غیبت زوجین یا احدهما در هنگام حکم حکمان/ شقاق /فقه خانواده

موضوع: فقه خانواده / شقاق / غیبت زوجین یا احدهما در هنگام حکم حکمان

لو بعث الحکمان فغاب الزوجان أو احدهما

کلام در هفتمین جهت بحث شقاق و انتخاب حکمین، این است که دو حکم انتخاب شده و با هم جلسات می‌گذارند و به نتیجه اصلاح یا فرقه می‌رسند اما زوجین یا یکی از آنها غایب هستند. آیا در غیاب زوجین، حکمان می‌توانند حکم داده و مثلاً صیغه طلاق را جاری کنند یا خیر؟

مرحوم محقق حلی در شرائع می‌فرمایند تفریع تفريع لو بعث الحكمان، فغاب الزوجان، أو أحدهما، قيل: لم يجز الحكم، لأنه حكم للغائب. ولو قيل بالجواز، كان حسنا، لأن حكمهما مقصور على الإصلاح.[1] دو حکم مبعوث شدند، اما زمانی که می‌خواهند حکم کرده و به زوجین بگویند مصالحه کنید یا به این نتیجه برسند که طلاق صورت بگیرد و حکم زوج، صیغه طلاق یا حکم زوجه، صیغه خلع را جاری کند، چه باید کرد؟ حکم جایز نیست. درست است که حکمان مبعوث شدند، اما در لحظه حکمشان، زوجین یا یکی از آنها نیستند. چراکه حکم دادن برای شخص غایب درست نیست. اگر هم بگوییم جایز است، اشکال ندارد و قول خوبی است. چون حکم حکمین منحصراً در اصلاح بوده و لازم نیست زوجین حاضر باشند.

سؤال: گاهی حکم به تفرقه می‌انجامد؟ أما التفرقة موقوفة على الإذن، در تفرقه باید از زوجین اذن بگیرند، یعنی لحظه‌ای که می‌خواهند حکم به تفرقه (صیغه طلاق را جاری کنند) بدهند باید استیمار کنند، اما فرض این است که زوجین یا یکی از آنها حاضر نیست، پس استیمار و اذن امکان ندارد، اما اگر به اصلاح رسیدند، حضور زوجین لازم نیست.

هذا الحكم مبنيّ على أن بعث الحكمين توكيل أو تحكيم، فعلى الأول ينفذ قطعا، لأن تصرّف الوكيل فيما وكّل فيه نافذ مع حضور الموكّل و غيبته، و مع بقائه على الخصومة و الشّقاق و عدمه. و لو قلنا إنه تحكيم- كما هو المتصوّر- فقال الشّيخ في المبسوط: لا يجوز الحكم مع غيبة أحدهما، لأنّ الحكم حينئذ مشروط ببقاء الشّقاق و الخصومة بينهما، و مع الغيبة لا يعرف بقاء ذلك. و لأن كلّ واحد منهما محكوم له و عليه، و لا يجوز القضاء للغائب و إنما يجوز عليه.[2]

مرحوم شهید ثانی در مسالک یک تفریع در قضیه بیان کرده و می‌فرمایند باید ببینیم حکمیت حکمین از باب توکیل است یا تحکیم؟ اگر از باب توکیل باشد، نظریه آنها (حکمین) نافذ است. با فرض اینکه مقتضای وکالت است، یعنی زوجین از ابتدا به آنها وکالت داده‌اند، پس می‌توانند صیغه طلاق را جاری کنند، ولو زوجین هم غایب بودند. چون، چه موکل (زوج و زوجه) باشد یا نباشد، وکیل می‌تواند اعمال وکالت کند. مثلاً شخصی به دوستش وکالت می‌دهد که یک جعبه پرتقال بخرد و به سفر می‌رود و آن وکیل، چون وکالت دارد، می‌تواند صیغه بیع را انشاء کند و حضور موکل در لحظه اعمال وکالت، شرط و لازم نیست.

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند اگر از باب توکیل باشد، غیبت زوجین یا یکی از آنها در زمان اعمال فرقه اشکالی تولید نمی‌کند. در اعمال وکالت، چه به اصلاح یا فرقه، فرقی نمی‌کند و اعمالش جایز است. اما اگر از باب تحکیم باشد (قسم دوم) اگر زوجین یا یکی از آنها غیبت داشتند، حکم جایز نیست و نمی‌توانند طلاق را جاری کنند یا به دیگری بگویند صیغه طلاق را بخواند. چه زمانی می‌توانند صیغه طلاق را جاری کنند؟ وقتی که هنوز شقاق و خصومت بین زوجین باقی باشد. اما اگر زوجین غایب شدند و دو حکم به آنها دسترسی نداشتند، از کجا باید بدانند که هنوز بینشان شقاق است؟ شاید لحظه‌ای که حکم را انتخاب کردند، بینشان شقاق بوده، اما در فاصله‌ای که دو حکم با هم جلسات گذاشتند و به نتیجه رسیدند که طلاق، بهترین راه حل است، بین زوجین اصلاح شده و این دو حکم اطلاعی ندارند. لذا اگر از باب تحکیم باشد و در لحظه حکم، زوجین یا یکی از آنها غایب باشند، این هدف حاصل نمی‌شود.

ما می‌گوییم ای کاش ایشان در اینجا می‌گفتند اگر هر دو غایب باشند؛ چون اگر یکی از زوجین غایب باشد، می‌توانند از دیگری استعلام بگیرند و وضع حال را بپرسند و اگر بینشان صلح بود حکمشان نافذ نیست، اما اگر بینشان شقاق و یکی از آنها غایب بود، حکمین دوباره می‌توانند حکم کنند.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط می‌فرمایند اگر یکی از زوجین غایب باشد، حکم نافذ نیست، چون حکم به طلاق، دائر مدار شقاق است و وجود شقاق قابل احراز نیست. مثال واضح‌تر، زمانیست که هر دو (زوجین) غایب باشند.

دلیل دوم در اینکه در تحکیم و غیبت زوجین، حکم حکمین نافذ نیست:

مرحوم شیخ طوسی در المبسوط می‌فرمایند دو (زوجین) در مقام ادعا، هم محکوم له و هم محکوم علیه هستند، چون بینشان شقاق شده. یعنی هر کدام از زوجین، یک حکم آورده و مدعی هستند و هر دو در قبال ادعای دیگری، می‌شوند منکر (منظور، مدعی و منکر اصطلاحی نیست)، اما آیا در مقام حکم هم، هر دو، محکوم له و محکوم علیه هستند؟

عبارت ایشان برای ما ابهام دارد که چطور هر دو، هم محکوم له و هم محکوم علیه هستند؟ مگر اینکه بگوییم وقتی حکمین به فرقه می‌رسند، می‌گویند راه حل، طلاق است، یعنی هم زوجه و هم زوج کوتاهی داشته و با هم کنار نمی‌آیند، پس زوجه، هم می‌شود محکوم له و هم محکوم علیه، تا شاید عبارت ایشان را بفهمیم. جمله لا یجوز القضاء للغائب و انما یجوز علیه، اول کلام است؛ چرا قضا و حکم به نفع غایب جایز نباشد و به ضرر غایب جایز باشد؟

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند و جوّز المصنف و المتأخّرون الحكم مع الغيبة، لأنه مقصور على الإصلاح، و هو غير متوقّف على الحضور. و إنما يمنع لو اشتمل على حكم له، كما لو حكما بالفرقة، و قد تقدّم أنه لا يجوز. و الأصل بقاء الشقاق استصحابا لما كان قبل الغيبة،[3] مرحوم محقق حلی و متأخرین، حکم را با غیبت تجویز کرده و گفتند اگر زوجین یا یکی از آنها غایب باشند، حکم حکمان نافذ است. چون حکم را فقط در اصلاح منحصر کردند. و اصلاح هم متوقف بر حضور نیست، یعنی حضور زوجین شرط نیست. و اگر حکم به فرقه و به نفع یکی از زوجین بدهند، ممنوع است و خود آن فرد باید حاضر باشد، در غیر این صورت، نمی‌توانند حکم به فرقه کنند (حرف قبلی). و لا یجوز القضاء للغائب.

سؤال: همانطور که گفتیم، حضور زوجین برای اینکه بفهمیم شقاق، بینشان باقیست یا خیر، لازم است و اگر زوجین غایب بودند و شک کردیم که شقاق، کماکان هست یا نیست، آیا می‌توانیم استصحاب شقاق کنیم؟ حکم‌ها به این نتیجه رسیدند که فرقه باشد و حاضر نیستند از زوجین بپرسند که شقاق، کماکان برقرار است یا خیر و شقاق را استصحاب کردند.

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند و الأصل بقاء الشقاق استصحابا لما كان قبل الغيبة،[4] قبل از غیبت زوجین، آنها با هم شقاق داشتند و الان غایب شدند و حکمان می‌خواهند حکم کنند و شک می‌کنند که آیا باز هم شقاق دارند یا خیر و بقاء شقاق را استصحاب می‌کنند.

و فيه نظر، لجواز أن يشتمل الحكم مع الإصلاح على شرط لأحدهما فيكون حكما للغائب و إن حصل معه الإصلاح.[5] در این استصحاب نظر است. برداشت ما این است که علی الظاهر و الله العالم، این اشکال را به فرض اصلاح هم تعمیم دهید، چون ممکن است این اشکال به فرض اصلاح هم وارد شود. زیرا در مصالحه هم گاهی ممکن است حکم به نفع یکی از زوجین صادر شود. درست است که مصالحه می‌باشد، اما بگوییم مصالحه کنید به اینکه مثلاً مرد ماهی 10 میلیون تومان به زن نفقه بدهد و با هم زندگی کنند، در اینجا مصالحه و اصلاح است، اما اگر حکم به نفع یکی از طرفین صادر شود، باز حرف قبلی می‌آید، یعنی حکم فقط اختصاص به فرض فرقه ندارد، بلکه در فرض اصلاح هم ممکن است حکم به نفع باشد و در نتیجه حضور زوجین لازم است.

لو بعث الحكمان فغاب الزوجان أو أحدهما ففي المسالك نفذ حكمها قطعا بناء على التوكيل، لأن تصرف الوكيل فيما وكل فيه نافذ مع حضور الموكل وغيبته ومع بقائه على الخصومة والشقاق وعدمه.[6]

مرحوم صاحب جواهر به کلام مرحوم شهید ثانی اشکالی مطرح کرده و می‌فرمایند مسالک ابتدا فرض توکیل را جدا کرد و گفت اگر توکیل است و در لحظه حکم، یکی از زوجین یا هر دو غایب باشند، اشکال ندارد و حکم نافذ است، حتی اگر شقاق از بین رفته باشد، باز هم وکیل می‌تواند فرقه را جاری کند. البته اگر بگوییم وکالت فقط در اصلاح بوده، نافذ نیست، اما فرض این است که وکالت در طلاق هم بوده، پس غیبت یا حضور زوجین شرط نیست.

وفيه إمكان منع نفوذه مع فرض ارتفاع الخصومة، ضرورة انتفاء موضوع التوكيل حينئذ على الصلح الرافع للنزاع والشقاق المفروض ارتفاعهما قبل حكم الحكمين، در توکیل هم اگر خصومت از بین رفته، ممکن است حکم حکمان بر طلاق نافذ نباشد. یعنی حکمان به طلاق رسیده‌اند و فرض بر توکیل است، اما خصومت بین زوجین از بین رفته و ولو توکیل است، اما حکم حکمان نافذ نیست. چون به خاطر شقاق است که این دو حکم به فرقه و طلاق رسیدند و اگر شقاق نباشد، می‌شود سالبه به انتفاء موضوع و با فرض ارتفاع شقاق، حکم به طلاق معنا ندارد. پس در توکیل هم اگر به طلاق رسیدند و موکلان غایب بودند، ممکن است بگوییم حکمشان نافذ نباشد، چون ممکن است زوجین وکالت داده باشند، اما شقاقشان از بین رفته باشد.

سؤال: وقتی شقاق از بین رفته، آیا وکالت آن دو (حکمین) اطلاق نداشته؟ اگر از ابتدا احراز کردیم که وکالتشان مطلق علی الاطلاق است، حتی اگر بدانیم شقاق از بین رفته، باز هم حق اجرای صیغه طلاق را داریم. اما علی القاعده اینگونه است که وکالت به خاطر وجود شقاق است، در غیر این صورت، زوجین نیازی به استخدام دو وکیل نداشتند. پس سرّ قضیه شقاق است، یعنی همان سری که در تحکیم هست، در توکیل هم هست.

لذا مرحوم صاحب جواهر در توکیل هم می‌فرمایند اگر زوجین غایب بودند و اطلاع از شقاق نداریم و شقاق، موضوع برای حکم حکمین است، ممکن است وجود نداشته باشد و حکم بدون موضوع و سالبه به انتفاء موضوع شود، پس باز حکم حکمان نافذ نیست و غیبت کلاهما أو احدهما در فرض توکیل مانع حکم به فرقه است. اما در حکم به اصلاح، اگر شقاق باشد یا نباشد، به اصلاح رسیدند و خوب است، که در این صورت، چون شقاقی در کار نیست و حکمین هم به اصلاح رسیدند، حضور زوجین لازم نیست. چون به همان چیزی رسیدند که زوجین هم به آن رسیدند. اما اگر اصلاح به نفع یکی از زوجین باشد، به خاطر اینکه به نفع شده و مدعی باید حاضر باشد، حضور زوجین لازم است.