فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / لزومِ بودنِ حکمین از اهل زوجین؟

موضوع: فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / لزومِ بودنِ حکمین از اهل زوجین؟

کلام در این است که آقایان می‌فرمایند اگر نظر حکمان به اصلاح منتهی شد، نافذ است؛ اما اگر نظرشان به طلاق یا خلع منتهی شد، آیا باز هم رای ایشان نافذ است و خودشان می‌توانند صیغه طلاق یا خلع (صیغه طلاق توسط حکم مرد و صیغه خلع توسط حکم زن) را جاری کنند یا خیر؟

مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرمایند اگر وکیل باشند، اختیاراتشان دائر مدار اختیارات و دایره وکالت است، اما اگر حکم باشند، 2 قول داریم؛ قول اول اینکه اختیار طلاق را ندارند و کار به دست شوهر یا زن است و قول دوم اینکه اختیار به دست حکمین است.

مرحوم صاحب حدائق می‌فرمایند در فرض تحکیم، که حکمین عهده دار امر می‌شوند، در پای 2 قول مرحوم شهید ثانی اخبار وجود دارد، که در بعضی از آنها، استئذان از زوجین شرط شده و در بعضی دیگر شرط نشده. یعنی عبارت اخری از این است که در بعضی از اخبار، اختیار به دست زوجین است که باید از آنها استیذان کنیم و در بعضی از اخبار، اختیار استیذان به دست حکمین است و استیذان از زوجین لازم نیست.

و من هنا علم دليل كل من القولين، إلا أن المفهوم منها بعد التأمل في مضامينها إنه إن شرط الحكمان على الزوجين الرضاء بكل ما فعلاه، و قبول كل ما رأياه من فرقة أو اجتماع فإن تفريقهما جائز لا يتوقف على المراجعة متى رأيا ذلك صلاحا و إن لم يشترطا فإنه يجب عليهما الاستئذان في الفراق متى رأيا المصلحة فيه.[1]

(2 قول در فرض تحکیم) حکمان بر زوجین شرط کردند که باید به هر چه ما انجام دادیم، راضی باشید. و اگر حکمان شرط کنند که هر چه گفتیم، چه اجتماع و اصلاح و چه فرقه و طلاق، قبول کنید. تفریق حکمان جایز است. اشتراط برای ابتدای کار است که اگر حکمان در ابتدا با زوجین شرط کرده باشند، کار به دست حکمان است. و اما اگر در ابتدای کار چنین شرطی نکردند بر حکمان واجب است. اگر مصلحت را در فراق و طلاق دیدند، باید از زوجین استیذان کنند.

پس مرحوم صاحب حدائق می‌فرمایند امر دائر مدار اشتراط و عدم اشتراط اول است و اگر اشتراط اول شد، استیذان بعد لازم نیست و اگر اشتراط اول نشد، استیذان بعد لازم است.

روایات برای استیمار بدون اشتراط ابتدایی

من هذين الأمرين تدل رواية علي بن أبي حمزة و موثقة سماعة و رواية أبي بصير فإنهما قد اشتركت في أنه متى وقع الاشتراط كان ما فعلاه من أي الأمرين جائزا و إن لم يحصل الاستئذان،[2] اول شرط کردند و در نتیجه اختیار طلاق هم با حکمین است. قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- ﴿فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها﴾ أَ رَأَيْتَ إِنِ اسْتَأْذَنَ الْحَكَمَانِ فَقَالا لِلرَّجُلِ وَ الْمَرْأَةِ أَ لَيْسَ قَدْ جَعَلْتُمَا أَمْرَكُمَا إِلَيْنَا فِي الْإِصْلَاحِ وَ التَّفْرِيقِ فَقَالَ الرَّجُلُ وَ الْمَرْأَةُ نَعَمْ فَأَشْهَدَا بِذَلِكَ شُهُوداً عَلَيْهِمَا أَ يَجُوزُ تَفْرِيقُهُمَا عَلَيْهِمَا قَالَ نَعَمْ وَ لَكِنْ لَا يَكُونُ إِلَّا عَلَى طُهْرٍ مِنَ الْمَرْأَةِ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ مِنَ الزَّوْجِ قِيلَ لَهُ أَ رَأَيْتَ إِنْ قَالَ أَحَدُ الْحَكَمَيْنِ قَدْ فَرَّقْتُ بَيْنَهُمَا وَ قَالَ الْآخَرُ لَمْ أُفَرِّقْ بَيْنَهُمَا فَقَالَ لَا يَكُونُ تَفْرِيقٌ حَتَّى يَجْتَمِعَا جَمِيعاً عَلَى التَّفْرِيقِ فَإِذَا اجْتَمَعَا عَلَى التَّفْرِيقِ جَازَ تَفْرِيقُهُمَا.[3]

می‌فهماند که اگر اول شرط کردند، اختیار به دست حکمان است. به نظر ما این روایت برای فرض اول نیست، بلکه برای فرض دوم (استئذان) است و شاهد مطلب این است که: اولاً کلمه استئذان استعمال شده نه اشتراط.

ثانیاً در جمله الیس قد جعلتما امرکما الینا فی الاصلاح و التفریق، مگر قبلاً امر را به ما واگذار نکرده بودید؟ استئذان هم، استئذان جدید نیست، بلکه استئذانی است که یادآوری می‌کنند که قبلاً با زوجین اشتراط صورت گرفته.

روایت بعدی: 3- حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- ﴿فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها﴾ قَالَ الْحَكَمَانِ يَشْتَرِطَانِ إِنْ شَاءَا فَرَّقَا وَ إِنْ شَاءَا جَمَعَا فَإِنْ جَمَعَا فَجَائِزٌ وَ إِنْ فَرَّقَا فَجَائِزٌ.[4]

مرحوم صاحب حدائق می‌فرمایند فإنهما قد اشتركت في أنه متى وقع الاشتراط كان ما فعلاه من أي الأمرين جائزا و إن لم يحصل الاستئذان، ألا ترى أنه في موثقة سماعة لم يستثن بعد الاشتراط إلا كونها على طهر لو أراد الطلاق أو الخلع، و أظهر من ذلك مرسلة فضالة المنقولة في آخر كلام العياشي، و قوله فيها «فإن رضيا و قلداهما الفراق ففرقا فهو جائز»[5] ولو بعداً استئذانی صورت نگیرد. الا تری انه فی موثقه سماعه لم یستثن بعد الاشتراط الا کونها علی طهر لو اراد الطلاق أو الخلع، تنها چیزی را که استثنا کردند، این بوده که گفتند اگر می‌خواهند طلاق را جاری کنند باید حتماً بر طهر باشند. زوجین، اختیار را به گردن دو حکم گذاشتند، که ناظر به اول است. تقلید به گردن این دو، در اول کار صورت می‌گیرد. پس اگر اشتراط بود، استئذان بعدی لازم نیست.

. و على الثاني تدل رواية محمد بن مسلم و صدر حسنة الحلبي و رواية زيد الشحام المنقولة من تفسير العياشي، و عبارة كتاب الفقه الرضوي و الظاهر أن حسنة الحلبي قد جمعت الأمرين باعتبار صدرها و عجزها و أن العطف بالواو في قوله «و إن يشترطا» وقع سهوا من النساخ،[6] تفریق دائر مدار استیمار است. استیمار چه زمانیست؟ قبل از حکیم شرط نشده و حالا به طلاق رسیده و می‌خواهند استیمار کنند.

روایت زید بن شحام المنقوله من تفسیر العیاشی [٢٧٢٧٦] ٣ ـ وعن زيد الشحام، عن أبي عبدالله عليه‌السلام ، في قوله تعالى: ﴿فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها﴾ قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا الرجل والمرأة.[7]

استیمار قبل از طلاق را بیان می‌کند و می‌فرماید باید از زوجین استیمار شده باشد. البته نگفته در فرضی که اول شرط شده باشد یا نشده باشد و نسبت به آن، ساکت است و اطلاقی ندارد که بگوییم اعم است. اگر اطلاق می‌داشت و می‌خواست آن فرضی را هم که شرط شده باشد، شامل شود، معنایش این بود که اگر اول هم شرط کردند، کافی نیست و باید بعداً استیمار هم شود و از این جهت، اطلاق ندارد و در مقام بیان نیست که حتی شامل فرضی هم که اول اشتراط کرده بودند، بشود، که باز هم باید استیمار شود.

عبارت کتاب الفقه الرضوی (سلام الله علیه) وأما الشقاق فيكون من الزوج والمرأة جميعا، كما قال الله تعالى: (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها) يختار الرجل رجلا، والمرأة تختار رجلا فيجتمعان على فرقة أو على صلح. فإن أرادا إصلاحا فمن غير أن يستأمرا، وإن أرادا التفريق بينهما فليس لهما إلا بعد أن يستأمرا الزوج والزوجة،[8] استیمار را بیان می‌کند، البته در فرضی که قبلاً اشتراط صورت نگرفته باشد و اطلاق ندارد یا اگر هم اطلاق دارد، به وسیله روایات دسته اول، تقیید می‌خورد و می‌گوید مطلقاً باید استیمار کنند، الا اگر اشتراط صورت گرفته باشد و از اطلاق آنها نگران نیستیم و به فرض اگر اطلاق هم برایشان محقق شود، با روایات دسته اول، که فقط فرض اشتراط اولیه را شامل می‌شد، تقیید می‌خورد.

پس یا اول اشتراط می‌شود، که اختیار طلاق به دست حکمین است یا اول اشتراط نمی‌شود و به فرضی اختیار است که استیمار صورت گرفته باشد؛ که در این صورت، اگر حکمین استیمار کردند و زوجین قبول نکردند، اختیار طلاق را ندارند.