فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / لزومِ بودنِ حکمین از اهل زوجین؟

موضوع: فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / لزومِ بودنِ حکمین از اهل زوجین؟

کلام در بحث جهات شقاق بین زوجین است. جهت بعدی اینکه اگر دو حکم انتخاب کردیم و آنها به صلح یا به فرقه رسیدند، چه باید کرد؟ اگر یک حکم به صلح و دیگری به فرقه رسید، چه باید کرد؟ روایات موجود در مسئله بیان شد و آقایان، مطالب را به آن روایات ارجاع می‌دهند.

مرحوم شهید ثانی در مسالک الافهام می‌فرمایند يجب على الحكمين الاجتهاد في النظر و البحث عن حالهما، و السبب الباعث على الشقاق، و التأليف بينهما ما أمكن،[1] حکم‌ها باید تحقیق، تلاش و کوشش کنند که حال زوجین را درباره اینکه چه چیزی سبب شده کارشان به شقاق برسد، بررسی کرده و راه ایجاد الفت بین آنها چگونه است.

ثمَّ إن رأيا الإصلاح هو الأصلح فعلاه، و إن رأيا الأصلح لهما الفراق فهل يجوز لهما الاستبداد به، فيباشر حكمه الطلاق و حكمها بذل عوض الخلع إن رأيا الخلع هو الصلاح، أم يختصّ تحكيمهما بالإصلاح دون الفراق؟ قولان مرتّبان على كونهما وكيلين أو حكمين، فعلى الأول لا إشكال في وجوب مراعاة الوكالة، اگر به این رسیدند که اصلاح، اصلح است، اصلاح می‌کنند. و اگر اصلح به حال آنها و مصلحتشان این است که از هم جدا شوند. آیا استبداد به خرج دادن و اینکه بگویند زن و شوهر باید از هم جدا شوند، جایز است یا نیست؟ اگر حکم مرد مباشرت در طلاق و حکم زن بذل عوض خلع کند و به این نتیجه رسیدند که خلع به حال این دو اصلح است، چه باید کرد؟ آیا تحکیم این دو فقط در فرض اصلاح است و در فرض فراق نیست؟ از ظاهر فرمایش ایشان استفاده می‌شود که اصلاح، مفروق عنه است، یعنی اگر به اصلاح رسیدند، باید بینشان اصلاح باشد و در صورتی محل کلام و بحث است، که به طلاق و فراق و خلع برسند (محل کلام).

ایشان می‌فرمایند در اینجا 2 قول وجود داشته و بستگی دارد که حکم یا وکیل باشند و پاسخ سؤال را به نحوه انتخاب این دو حکم مرتبط کرده و می‌فرمایند اگر وکیل باشند، باید دایره وکالت را بررسی کنیم، که چه مقدار وکالت به آنها داده شده؛ اگر فقط به اندازه اصلاح، وکالت داده شده، اصلاح و اگر به اندازه فراق هم وکالت داده شده، فراق هم نافذ و دائر مدار دایره وکالت است.

و على الثاني في جواز الفراق أيضا قولان مبنيّان على أن مقتضى التحكيم على الإطلاق تسويغهما فعل ما يريانه صلاحا، حکمین از باب تحکیم باشند و وکیل نباشند. در اینجا هم 2 قول وجود دارد، که آیا مقتضی تحکیم این است که حکمین هر چه صلاح دانستند (یکی از چیزهایی که صلاح می‌دانند، طلاق است) باید عملی شود؟ یا امر طلاق فقط به دست زوج است و ربطی به این دو نفر (حکمین) نداشته و نظر آنها نافذ نیست.

فيتناول الطلاق و البذل حيث يكونان صلاحا، و من أن أمر طلاق المكلّف إلى الزوج، لقوله (صلى اللّه عليه و آله): «الطلاق بيد من أخذ بالساق»[2] شاهد مطلب روایت پیغمبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) است که می‌فرمایند طلاق در دست شوهر است، پس در دست این دو حکم نیست.

بنابراین اگر توکیلی باشیم، دائر مدار دایره وکالت است و اگر تحکیمی و حکمی باشیم، به عنوان حکم هستند نه وکیل. و به نظر ما قول اشهر همین است که به ید زوج باشد و به دست حکم نباشد، خصوصاً حکم زوجه. و یدل علیه من الاخبار حسنه الحلبی، علاوه بر ضابطه، روایت حسنة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) قال: «سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها قال: ليس للحكمين أن يفرّقا حتى يستأمرا الرجل و المرأة، و يشترطا عليهما إن شئتما جمعتما و إن شئتما فرّقتما، فإن جمعا فجائز و إن فرّقا فجائز»،[3] اگر استیمار کردند، نظر این دو (حکم‌ها) نافذ می‌شود. حکمین نمی‌توانند تفریق ایجاد کنند، مگر اینکه قبلش استیمار کرده باشند. ظاهر اطلاق روایت این است که حتی اگر از باب تحکیم باشند، باز هم استیمار لازم است.

مرحوم صاحب حدائق می‌فرمایند و التحقيق إنما هو ما ذكره ثانيا من أن القولين المذكورين إنما هما على تقدير كونهما حكمين، و هذا هو الذي دلت عليه الأخبار المتقدمة، فإن بعضها قد دل على الاستئذان متى اختارا الفراق، و بعضها قد دل بظاهره على العدم،[4] در فرض تحکیم 2 قول (فرمایش مرحوم شهید ثانی) وجود دارد:

1- قولان مبنيان على أن مقتضى التحكيم على الإطلاق تسويغهما فعل ما يريانه صلاحا، فيتناول الطلاق و البذل حيث يكون صلاحا، و بأن أمر طلاق المكلف إلى الزوج لقوله (صلى الله عليه و آله و سلم) «الطلاق بيد من أخذ بالساق»، آیا هر چه صلاح دانستند، در فرض تحکیم هست؟

2- اگر طلاق باشد، به دست زوج است.

ایشان می‌فرمایند و هذا هو الذي دلت عليه الأخبار المتقدمة، فإن بعضها قد دل على الاستئذان متى اختارا الفراق، و بعضها قد دل بظاهره على العدم،[5] استئذان شرط نیست. ایشان می‌خواهند بگویند روایات مسئله، مختلف است.

و من هنا علم دليل كل من القولين، إلا أن المفهوم منها بعد التأمل في مضامينها، اگر در مضامین روایت دقت کنیم. إنه إن شرط الحكمان على الزوجين الرضاء بكل ما فعلاه، و قبول كل ما رأياه من فرقة أو اجتماع، اگر حکمان بر زوجین شرط کردند که هر چه به آن رسیدیم (اصلاح، فرقه، طلاق یا خلع) باید بپذیرید. فإن تفريقهما جائز لا يتوقف على المراجعة متى رأيا ذلك صلاحا، اگر دوباره بخواهند به زوجین مراجعه کنند و بگویند ما به طلاق رسیدیم، آیا شما اجازه می‌دهید یا خیر؟ قبلاً در ابتدا اجازه گرفته‌اند و مشکلی نیست. و إن لم يشترطا فإنه يجب عليهما الاستئذان في الفراق متى رأيا المصلحة فيه، اما اگر از ابتدا شرط نکرده بودند، اگر به طلاق رسیدند، نظرشان نافذ نیست. اگر به نتیجه فراق رسیدند، حتماً باید از زن و شوهر استیذان کنند. یعنی امر دائر مدار این است که آیا ابتدا استیذان کردند یا نکردند؟ در صورتی که تحکیم باشند.

و علی الاول، در فرضی که حکمین اشتراط کرده و گفته‌اند باید نظر ما باشد. من هذين الأمرين تدل رواية علي بن أبي حمزة و موثقة سماعة و رواية أبي بصير فإنهما قد اشتركت في أنه متى وقع الاشتراط كان ما فعلاه من أي الأمرين جائزا و إن لم يحصل الاستئذان،[6] ایشان بین اشتراط و استیذان فرق می‌گذارند. اشتراط یعنی در ابتدای کار بگویند به هر چه رسیدیم، همان ملاک باشد. ظاهر استیذان از باب جمع بین این سخن این است که چه زمان باید استیذان باشد؟ بعد از بررسی و رسیدن به طلاق باید استیذان کنند. ایشان می‌خواهند بگویند اگر اشتراط صورت بگیرد و دو حکم به هر چه برسند، زن و شوهر باید قبول کنند، ولو استیذان صورت نگیرد.

و علی الثانی، ابتدا اشتراط نکردند. و على الثاني تدل رواية محمد بن مسلم و صدر حسنة الحلبي و رواية زيد الشحام المنقولة من تفسير العياشي، و عبارة كتاب الفقه الرضوي و الظاهر أن حسنة الحلبي قد جمعت الأمرين باعتبار صدرها و عجزها و أن العطف بالواو في قوله «و إن يشترطا» وقع سهوا من النساخ،[7] اگر از ابتدا استیمار، یعنی اصطلاحاً شرط کرده باشند، نظرشان نافذ است. لیس للحکمین ان یفرقا حتی یستئمرا، اگر از ابتدا شرط نکرده باشند، نیاز به استیمار است. أو (ایشان می‌گویند واو نیست و أو است) یشترطان علیهما، صورت دوم این است که از ابتدا شرط کرده باشند.

پس ابتدای روایت یعنی از ابتدا شرط نکردند و به طلاق رسیدند که در اینجا باید استیمار و استیذان کنند. اما ذیل ادامه روایت، که أو باشد، یعنی از ابتدا شرط کردند و به طلاق رسیدند، که در این صورت، نیازی به استیمار و استیذان نیست.