فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / لزومِ بودنِ حکمین از اهل زوجین؟

موضوع: فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / لزومِ بودنِ حکمین از اهل زوجین؟

کلام در این بحث است، که هل یعتبر ان یکون الحکمان من اهلها ام یجوز ان یکونا اجنبیین، آیه 35 از سوره مبارکه نساء می‌فرماید ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا﴾[1] ظاهر آیه این است که حکمین باید از اهل زن و شوهر باشند. اما آیا واقعاً منحصر در اینهاست؟ یک انسان اهل اطلاع، پخته، خبیر و متقی، که حاکم شرع یا عدول مؤمنین و هر کس که کارش، جعل حکم است یا حتی خود زوجین، اگر حکمیت یا تحکیم، کار هر کسی باشد، آیا حتماً باید از اهل زوجین باشد یا خیر؟ می‌تواند.

بعضی‌ با توجه به ظاهر آیه فوق، حتماً باید از اهل باشد و اگر ما باشیم و ظاهر آیه، همین را استفاده می‌کنیم مثل مرحوم ابن ادریس که در سرائر می‌فرمایند فالواجب على الحاكم أن يبعث حكما من أهل الزوج، و حكما من أهل المرأة، و بعثهما على طريق التحكيم عندنا، لا على طريق التوكيل على ما يذهب إليه بعض المخالفين،[2] تصریح می‌کنند.

مرحوم علامه حلی در مختلف الشیعه الامامیه می‌فرمایند و قال ابن إدريس: بل يجب أن يكونا من أهلهما لظاهر القرآن،[3] واجب است که از اهل زوجین باشد. لظاهر القرآن، چون قرآن کریم می‌فرماید من اهله و من اهلها. ما می‌گوییم باید بگوید لتصریح القرآن، جایی برای استظهار نیست، چون قرآن کریم به من اهله و من اهلها تصریح می‌کند. یعنی اگر شارع مقدس می‌خواست بفهماند که حتماً باید از اهله و اهلها باشد، چگونه باید می‌گفت؟ و قول ابن ادریس لا یخلو من قوه، ایشان ترجیح می‌دهند که باید از اهل زوجین باشد.

مرحوم سید علی صاحب ریاض می‌فرمایند ويجب أن يكون المبعوث حكما من أهله وأهلها، وفاقا للسرائر، عملا بظاهر الآية، وليس على حملها على الإرشاد أو الغالب دلالة ولا قرينة. وعلى تقديرها فجواز البعث من غير الأهل، ومضي أحكام المبعوث منه عليهما يحتاج إلى دلالة هي مفقودة، فيجب الاقتصار فيما خالف الأصل على مورد الآية؛[4] باید از اهل زوجین باشد. مائیم و ظاهر آیه، همین است. حمل بر فرد غالب، که نتیجه‌اش این است که می‌تواند از غیر اهل هم باشد، دلالت و قرینه‌ای ندارد (پاسخ اشکال مقدر).

ممکن است کسی بگوید باید این را حمل بر ارشاد یا حمل بر غالب افراد کنیم، که غالباً اینگونه است که وقتی دعوا می‌شود، قوم و خویش‌ها وارد میدان می‌شوند و هر کسی دوست دارد از قوم و خویش‌های خودش، حکم انتخاب کند، چون قوم و خویش به خصوصیات زندگی آنها آگاه‌تر بوده و بهتر می‌تواند حکمیت انجام دهد یا حمل کنیم بر ارشاد، چون عقلای عالم هم به این نکته رسیده‌اند که وقتی اختلافی هست، از اهل انتخاب می‌کنند. آیه هم، ارشاد الی سیره عملی عقلاست، که می‌فرماید از اهل زوجین انتخاب شوند. مورد آیه، که فقط از اهل است. اصل این است که ارشادی نباشد و حمل بر فرد غالب نشود. می‌خواهیم از این اصل خارج شویم و خارج شدن از اصل باید به اندازه قدر متیقن (اهل) باشد. بعضی از بزرگان، قائل به اهل و بعضی دیگر، قائل به عدم اهل شدند، یعنی اهلیت شرط نیست.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط می‌فرمایند و المستحب على القولين معا أن يحكم حكم الزوج من أهله، و حكم المرأة من أهلها للظاهر، و إن بعث من غير أهلهما جاز، و يكون الحكمان حرين ذكرين عدلين.[5]

چه، قائل باشیم که باعث (حاکم شرع) حکم را مستحب گرفته، مستحب است که حکم زوج و مرئه از اهلش باشد. پس، از غیر اهل هم جایز بوده، اما مستحب است که از اهل باشد. ایشان این استحباب را از کجا فهمیده؟ امر ارشادی، الی ما حکم به العقلا ارشاد می‌کند، که حکم به العقلا می‌تواند واجب و مستحب باشد، نه اینکه چون حکم به العقلاست، پس مستحب است.

ایشان ظاهراً وجوب را از آیه استفاده نکرده و استحباب را استفاده کرده و می‌گوید استحبابش به این است که از اهل باشد. اینکه از اهل زوجین باشند، ظاهر است، اما حکمش، استحباب است. ایشان نمی‌خواهد للظاهر را دلیل بر استحباب بگیرد، بلکه می‌خواهد دلیل بر اینکه من اهله و اهلها بودند، بگیرد.

مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرمایند هل يشترط كون الحكمين من أهل الزوجين، بمعنى كون المبعوث من قبلها من أهلها و المبعوث من قبله من أهله؟[6] آیا شرط است که حکمین از اهل زوجین باشند؟

قولان منشؤهما دلالة ظاهر الآية على كونهما من أهلهما فلا يتحقّق امتثال الأمر بدونه، مؤيّدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، و من أن القرابة غير معتبرة في الحكم و لا في التوكيل، دلیل بر این است که باید از اهل باشد. امر اگر به اهل برگردد، امتثال امر هم به این است که از اهل انتخاب شود. مؤیداً بان الاهل (تأئید است و دلیل نیست)، چون اهل زوجین، از زندگی آنها، بهتر آگاه هستند. اعرف بالمصلحه من الاجانب، دلیل است برای اینکه از اهل باشند. و من ان القرابه، دلیل است برای اینکه لازم نیست از اهل باشند. غیر معتبره فی الحکم، قرابت در حکمیت معتبر نیست. و لا فی التوکیل، در وکیل بودن، اگر حکمیت و انتخاب دو حکم از ناحیه حاکم شرع باشد، قرابت نیست. اگر توکیلی باشد، یعنی زن و شوهر، خودشان دو نفر را وکیل قرار دهند، قرابت وکیل‌ها نسبت به موکل‌ها شرط نیست.

امرهما منحصر فی الامرین، امر 2 حکم منحصر در یکی از این دو (تحکیم یا توکیل، که قرابت در هیچ کدام شرط نبوده و از این دو هم خارج نیست) است. و لحصول الغرض بهما أجنبيّين، و الآية مسوقة للإرشاد فلا يدلّ الأمر على الوجوب من قبيل ﴿وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ﴾. و هذا هو الأشهر، و هو الذي قطع به المصنف و الأكثر. و لو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب. غرض به این دو نفر تعلق می‌گیرد، ولو اجنبی باشند، چون غرض، رفع شقاق بود، اعم از اصلاح یا طلاق. از نظر صناعت ادبیات، ایشان ظاهراً اجنبیین را حال گرفته و می‌خواهند بگویند غرض از جعل حکم، رفع منازعه بوده، که گاهی با اجنبی است، که شاید بهتر هم باشد، چون متهم به جانبداری نیست و گاهی پخته‌تر بوده و ده‌ها مشکل اینچنینی را حل می‌کند. حکم، حکم ارشادیست و مولوی نیست، که بگوییم ظهور در وجوب دارد. من قبیل و اشهدوا اذا تبایعتم، وقتی مبایعه می‌کنید، شاهد بگیرید، که این حکم، حکم ارشادیست و از آن، وجوب استفاده نمی‌شود. لازم نیست از اهل باشد و ارشادی هم هست و از آن، وجوب استفاده نمی‌شود.

ایشان می‌گویند ارشادیت، اشهر است در حالیکه ظاهراً مراد این است که لازم نیست از اهل باشد. ولی، ما به اشهریتی در ارشادیت نرسیدیم. و اگر در قوم و خویش‌ها، انسان لایقی پیدا نشد، می‌توان از اجانب انتخاب کرد.

آیت الله شبیری زنجانی در نکاح می‌فرمایند اگرچه مقتضای جمود بر ظاهر آیه ﴿حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾[7] این است که حکم باید از اهل زوجین باشد، اما آیا خصوصیتی در اینگونه تعابیر هست یا نیست؟ تفاهمات عرفیه در آن، دخالت دارد و متفاهم عرفی این است که این تعبیر از باب جری به حسب عادت است. یعنی فامیل شخص، دلسوزتر و به اوضاع او آگاه‌تر است، لذا طبعاً در راه حل مشکل و ایجاد اصلاح غرض خدای متعال، موفق‌تر می‌باشد. شارع هم همین را نام برده، والا خصوصیتی در آن وجود ندارد و در اینگونه موارد، استفاده اختصاصی نمی‌شود.

ما می‌گوییم اگر کسی قائل به ترتیب شود، چگونه است؟ یعنی بگوییم ابتدا تقدیم با اهل است و اگر اهل نبود، از باب امور حسبه و اینکه این اختلاف نباید باقی بماند، حاکم می‌تواند از غیر اهل انتخاب کند یا اگر اهل، خوب بود، ولی غیر اهل، بهتر بود، چگونه است؟ اگر نداشتند، حتماً غیر اهل است، از باب اینکه این امر نباید معطل بماند. اگر 2 تا اهل و غیر اهل داشتیم، که علی السویه بودند، اولویت با اهل است. یعنی اولاً نوبت به اهل می‌رسد و اگر اهل نبود، غیر اهل.