فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / توکیل یا تحکیم حکمین؟

موضوع: فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / توکیل یا تحکیم حکمین؟

کلام در این بحث است که آیا انتخاب دو حکم بر اساس توکیل است یا تحکیم؟ که ثمره‌اش بیان شد، ولو در ثمره هم بین بزرگان اختلاف بود. بعضی‌ها گفتند اگر انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم باشد، رضایت زن و شوهر لازم نیست و حاکم، کار خود را انجام می‌دهد، یعنی دو حکم می‌گیرد و اختیار را به آنها واگذار می‌کند و رضایت زوجین هم شرط نیست. اما اگر انتخاب حکمین بر سبیل توکیل باشد، رضایت زوجین شرط است. بعضی‌ها اصلاح را با طلاق و خلع فرق گذاشته و می‌گویند در اصلاح، رضایت زوجین شرط نیست، اما در طلاق، رضایت زوجین شرط است و هکذا.

آیت الله شبیری زنجانی (حفظه الله) می‌فرمایند باید ببینیم مقتضای آیه ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا﴾[1] (حرف الف در انتهای کلمه یریدا، یعنی دو حکم) اصلاحاً یوفق الله بینهما در محل بحث و روایت چیست؟ تردیدی نیست که از ظاهر آیه فوق برمی‌آید که دو حکم مبعوث و انتخاب شدند تا اختلاف را بررسی کنند. چون بر اساس این آیه، اینها حکم هستند و کار، سر از تحکیم درمی‌آورد. وقتی آیه می‌فرماید إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا در بین زوجین، کنایه از این است که اراده اصلاح حکمین نافذ می‌باشد. اما اگر اراده جدایی و طلاق (معمولی یا خلع) کردند، آیا این حق را دارند یا ندارند؟ ایشان می‌فرمایند آیه متعرض اراده تفریق نشده و ساکت است.

ایشان می‌فرمایند اما وقتی به روایات مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم اگر اراده طلاق (خلع یا معمولی) شود، باید از آن دو (زوجین) اذن گرفته شود و معنایش این است که علی سبیل التحکیم، که از ناحیه حاکم شرع است، نیست و می‌شود علی سبیل توکیل و موکل، زوجین هستند. قدر مسلم از روایات این است که اگر اراده تفریق شد، باید از زن و شوهر اذن گرفته شود و می‌شود علی سبیل توکیل و اگر اراده تفریق کردند، آیه به صورت اراده تفریق متعرض نشده، لذا روایات با اطلاق آیه منافات ندارند.

آیه فوق فرض اصلاح و روایات فرض تفریق را بیان می‌کنند و می‌شوند مکمل هم. علی الظاهر از کلام ایشان می‌شود این نتیجه را گرفت که می‌خواهند بفرمایند نتیجه کار معین می‌کند که اینها حکم هستند یا وکیل. اگر اراده اصلاح شد، با ظاهر آیه می‌سازد که این دو، حکم هستند و اگر اراده تفریق شد، با روایات ملائمه داشته و محل کلامشان هست که علی القاعده می‌شوند وکیل.

مرحوم ابن جنید می‌فرمایند اگر اراده تفریق شد، اذن زن و شوهر لازم نیست. شاید چون ایشان حکمین را از طرف زوجین وکیل می‌داند و وقتی وکالت برای اصلاح و تفریق محقق شد، اذن جدیدی لازم نیست و خودبخود قبلاً برای اصلاح یا تفریق اذن گرفته‌اند و از این جهت است که می‌گوید حتی در صورت تفریق هم، اذن زوجین لازم نیست چون می‌شود تحصیل حاصل، یعنی اذنیست که قبلاً گرفته شده و دوباره اذن گرفتن، لازم نیست.

چه زمانی اذن گرفته‌اند؟ وقتی توکیل شدند. چه زمانی دوباره فرض اذن گرفتن مطرح است؟ وقتی به این نتیجه رسیدند که تفریق و طلاق صورت بگیرد. اینها تا وقتی وکیل هستند و منعزل از وکالت نشدند، اذن قبلی برایشان کافیست. نتیجه اینکه به قول آیت الله شبیری زنجانی (حفظه الله) در این روایات، اگر حکمان تفریق را اراده کنند، باید حتماً از زوجین اذن بگیرند.

مرحوم روحانی صاحب فقه الصادق می‌فرمایند المشهور بين الاصحاب ان بعث الحكمين انما هو على سبيل التحكيم لا التوكيل بل عن ظاهر السرائر وفقه القرآن الاجماع عليه وعن المبسوط انه مقتضى المذهب وهو الاظهر،[2] قول مشهور بین امامیه این است که ارسال حکمین، علی سبیل تحکیم است و علی سبیل توکیل نیست.

مرحوم ابن ادریس در سرائر و صاحب فقه القرآن بر این مطلب ادعای اجماع کرده‌اند و مرحوم شیخ طوسی در مبسوط می‌فرمایند انه مقتضی المذهب، اقتضای مذهب، علی سبیل تحکیم است.

شاید اقتضای مذهب به خاطر برگرفته شدن از آیه ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾[3] باشد، که با توجه به خصوصیت حکمیت گفته‌اند باید تحکیمی باشد که اینها حکم باشند، که علی سبیل تحکیم است نه علی سبیل توکیل.

فقه الصادق می‌فرماید و هو الاظهر، نه تنها شهرت بر این قول قائم شده و به قول مرحوم شیخ طوسی مقتضای مذهب است، بلکه اظهر از ادله هم این قول است. قول زوجین هم، که وکیل قرار دهند، ظهوری دارد، اما قول تحکیم، اظهر است.

ادله قول به تحکیم

1- لظاهر الكتاب حيث سماهما الحكمين وكذا في السنة، کتاب می‌گوید فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا، پس این حکم از ماده تحکیم می‌آید. البته ما با این دلیل همراهی نمی‌کنیم چون حکم یعنی داور و کسی که حکم می‌کند به اینکه چه باید کرد. اما ممکن است این داور از باب توکیل بوده باشد و اشکالی ندارد.

2- ولانه مقتضى خطاب غير الزوجين ببعثهما فان المخاطب في التوكيل هو الزوجان، ایشان به یک بحث پیشین، که مخاطب به بعث چه کسانی بودند، برمی‌گردانند. حرف واو در کلمه فابعثوا و مخاطب به آن و مکلف به بعث کیست؟ ایشان می‌خواهند بفرمایند مخاطب در این کار، زوجان هستند، که کارشان توکیل است.

3- ولانهما ان رايا الاصلاح فعلاه من غير استئذان ويلزم ما يشترطانه عليهما ولو كان توكيلا هو الزوجان.

4- ولانهما ان رايا الاصلاح فعلاه من غير استئذان ويلزم ما يشترطانه عليهما ولو كان توكيلا لم يقع الا ما دل عليه لفظهما،[4] در فرض اصلاح، استئذان لازم نبود و هر چیزی که شرط می‌کردند، درست بود و از این می‌فهمیم که علی سبیل توکیل نیست. چون اگر علی سبیل توکیل بود، حتی در اصلاحش هم باید از زوجین اجازه می‌گرفتند. وکالت دائر مدار توکیل است و نمی‌توانستیم صورت اصلاح را از ابتدا کنار بگذاریم و بگوییم نظر زوجین شرط نیست و از اینکه در فرض اصلاح از ابتدا می‌گوییم نظر زوجین شرط نیست، پس معلوم می‌شود تحکیم است.

ادله قول به توکیل

1- بان البضع حق للزوج والمال حق للزوجة وهما رشيدان بالغان فلا يكون لاحد ولاية عليهما فلا يكونان الا وكيلين، بضع، حق زوج است (البته بعضی‌ها می‌گویند ملک، حق زوج است اما ایشان تعبیر به حق کرده‌اند و بین حق و ملک فرق است و یکی از خصوصیات ملک این است که آنچه در مقابلش پرداخت می‌شود، باید مالیت داشته باشد، اما حق گاهی منتقل می‌شود، بدون اینکه مالیتی در قبال مسئله باشد). مال هم حق زوجه است. زن و شوهر، رشید و بالغ هستند و کسی به طبع اولی، بر این دو ولایت ندارد. پس جعل الحکم من قبل الحاکم علیهما، معنا ندارد و تحکیم نیست.

يرد على الاول: انه لا مانع من الحكم على البالغ الرشيد إذا امتنع عن قبول الحق، اگر بالغ رشید، حرف حق را به گردن نگیرد، آیا اشکال دارد که حاکم برایش اعمال ولایت کند؟ خیر.

2- و بانه لا يعتبر في الحكمين في المقام الاجتهاد والفقه قطعا فلو كانا غير وكيلين وعلى سبيل التحكيم كان اللازم اعتبار الفقه إذ لا حكم لغير الفقيه اتفاقا،[5] اجتهاد و فقاهت در حکمین، معتبر نیست و در ادله نگفته‌اند حکمین باید فقیه و مجتهد باشند. پس لازمه علی سبیل تحکیم این است که حکمین حتماً فقیه باشند. ما می‌گوییم حاکم باید فقیه باشد نه حکمین.

ويرد على الثاني ان الحاكم في الحقيقة هو الحاكم الشرعي الذي بعثهما فهما بمنزلة الوكيلين عنه. حاکم، شرعیست و فرض این است که فقیه است. این دو حکم به منزله دو وکیل از طرف حاکم هستند. مع: ان محل الحكم حيث يكون جزئيا لا مانع من تفويض امره الى الاحاد. با توجه به این خصوصیت، که در یک قضیه مصداقیه خارجیه حکم جزئی بین زوجین اختلاف شده، مانعی ندارد که حاکم، امر این حکم را به دیگری تفویض کند. در احکام کلیه، تفویض امر از ناحیه حاکم شرع به دیگری، که فقیه است، جایز نیست. یعنی حاکم نمی‌تواند به دیگری بگوید از طرف من فتوا بده، اما در موارد جزئیه می‌تواند بگوید مسئله را بررسی کن اما حکم به معنای حاکم باش.

پس حکمین به منزله وکیل از طرف حاکم هستند و مانعی نیست که علی سبیل تحکیم از ناحیه حاکم باشند. وعلى اي تقدير لا مورد لهذه الكلمات في مقابل ظهور الادلة فالاظهر انه على سبيل التحكيم، در مقابل ظهور ادله، که تحکیم است، و الاظهر این است و این حرف‌ها یارای مقاومت ندارد.

نتیجه اینکه ظاهر آیه فوق این است که این کار، کار حاکم بوده و او علی سبیل تحکیم را اعمال می‌کند و در اصلاح، نظر این دو نفر (حکم‌ها) مطرح است، اما از ظاهر روایات استفاده می‌شود که در تفریق، زوجین می‌توانند مخالفت کنند و استیمار از آنها لازم بوده و همچنین می‌توانند این حق را به حکمین تفویض کنند. لذا ممکن است قائل به تحکیم شویم، اما بین اصلاح و فرقه، تفصیل قائل شده و بگوییم استیمار از زوجان، در اصلاح لازم نیست، اما در فرقه و طلاق، استیمار و اذن زوجین لازم است.

اگر استیمار لازم باشد، آیا این مطلب را از تحکیم خارج نکرده و به توکیل تبدیل نمی‌کند؟ تحکیم به قوت خود باقیست. یعنی در عین

اینکه از زوجین استیمار شده

، تحکیم و انتخاب حکم به اختیار حاکم است.

ما می‌گوییم شاید بشود از ادله استفاده کرد و الله العالم، که زوجین هم می‌توانند حکم انتخاب کنند، که در این صورت، علی القاعده می‌شود علی سبیل التوکیل.

نتیجه اینکه با توجه به مفاد آیه ذکر شده، انتخاب حکمین با حاکم شرع است، البته شاید بشود از روایات هم استفاده کرد که زوجین هم حق انتخاب حکم دارند، که در این صورت می‌شود توکیل و اگر حاکم انتخاب کرد، می‌شود تحکیم و با انتخاب توسط زوجین در بحث اصلاح، حکمین نیاز به اجازه زوجین ندارند، اما در فرض فرقه، آنها نیاز به اذن زوجین دارند.

در تحکیم در فرض اصلاح، نیاز به اذن زوجین نیست و آنچه برای علامت سؤال است، این است که در فرض تحکیم و فرضی که حکمین به فرقه برسند، آیا اذن زوجین و استیمار از آنها لازم است یا خیر؟ ظاهرش این است که اگر علی سبیل تحکیم باشد و آنها به نتیجه طلاق برسند، اذن زوجین لازم است.