فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / توکیل یا تحکیم حکمین؟

موضوع: فقه خانواده / شقاق / مخاطب بعث حکیمن / توکیل یا تحکیم حکمین؟

کلام در بحث شقاق است و جهاتی از آن را بیان کردیم. یکی دیگر از جهات بحث شقاق است که آیا بعث حکمین علی سبیل التحکیم است یا علی سبیل التوکیل؟ مثلاً زن و شوهری با هم اختلاف دارند و از هر دو طرف نشوز محقق شده (شقاق) و آیه 35 از سوره مبارکه نساء ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا﴾[1] آنها را مورد خطاب قرار داده است.

جهت قبلی بحث این بود که چه کسی باید بعث حکم کند و حرف واو در فابعثوا به چه کسی تعلق گرفته؟ ظاهراً و الله العالم، فابعثوا خطاب به حکام شرع است و در عین حال با توجه به روایات وارده، می‌توان گفت زوجین هم حق انتخاب حکم را دارند و اصل اول این است که فابعثوا ممکن است به زوجین هم تعلق بگیرد.

آیا بعث بر سبیل تحکیم است یا توکیل؟

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط می‌فرمایند فمن قال على طريق الحكم، بعث الحاكم بالحكمين، و لم يلتفت إلى رضا الزوجين بذلك، و قال لهما: إن رأيتما الإصلاح فأصلحا، و إن رأيتما الفراق بطلاق أو بخلع فافعلاه:

فان كانت المصلحة في الصلح فلا بد أن يجتمع الحكمان عليه لأن الصلح من جهة كل واحد منهما، و إن كانت المصلحة في الخلع فكذلك أيضا لا بد أن يجتمعا، لأنه عقد معاوضة يبذل أحدهما عنها و يقبل الآخر للزوج، و إن كانت المصلحة في الطلاق فلا يفتقر إيقاعه إلى اجتماعهما، لأن الذي من جهتها لا صنع له في الطلاق.[2]

اگر بگوییم بعث علی سبیل التحکیم است، اصطلاحاً طریق حکم در میان بوده و کار می‌شود کار حاکم. و کاری نداریم که زوجین راضی به حکم قرار گرفتن هستند یا نیستند، بلکه وظیفه حاکم بوده و حاکم هم به وظیفه خود عمل می‌کند و دو نفر حکم برای این دو (زوجین) قرار می‌دهد و حکم‌ها نظرشان را جمع کرده و به حاکم شرع ارائه می‌دهند. و قال لهما، حاکم به دو حکم می‌گوید اگر نظرتان به اصلاح تعلق گرفت، بین آنها اصلاح کنید. و اگر نظرتان به طلاق (معمولی یا خلع) منتهی شد، باز هم این کار را بکنید. پس در سبیل التحکیم، انتخاب حکم کار حاکم بوده و حاکم اختیار طلاق یا اصلاح را به حکمین می‌سپارد.

ایشان در این زمینه توضیحات اضافه‌ای داده و می‌فرمایند اگر مصلحت در صلح بود، طبعاً طرفین (زوجین) و حکمین باید به این مصلحت رسیده باشند، چون صلح باید از طرفین محقق شود، یعنی اگر یک طرف قائل به صلح باشد، اما طرف دیگر نباشد، این صلح نیست، بلکه صلح جایی است که طرفین قائل به آن باشند. لذا اگر حکمین، مصلحت را در صلح ببینند، باید صلح از طرفین به این نتیجه رسیده باشد. و اگر مصلحت در خلع بود، باز هم همین‌گونه عمل می‌کنند، چون می‌گویند خلع، عقد معاوضه‌ایست که مثلاً زوجه، مهریه خود را به شوهر بذل کرده و از آن می‌گذرد و زوج این بذل را قبول می‌کند. پس طبعاً نظرشان درباره طلاق خلع باید دو طرفه باشد.

ان کانت المصلحه فی الطلاق، در اینجا اجتماع حکمین بر این مصلحت لازم نیست، که هر دو حکم قائل به طلاق شوند.، لأن الذي من جهتها لا صنع له في الطلاق (شاید اگر به جای کلمه الذی، کلمه التی می‌آوردند، بهتر بود)، زن در طلاق جایگاهی ندارد و طلاق از طرف شوهر است. ایشان در این مورد توضیح بیشتری نداده‌اند. ما می‌گوییم اگر به مصلحت طلاق منتهی شود، علی القاعده حکم زوج به مصلحت طلاق رسیده باشد.

مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند اگر علی السبیل التحکیم بود، انتخاب به وسیله حاکم شرع بوده و رضای زوجین به انتخاب حکم، ملاک نیست و حکمی که از طرف زن انتخاب شده، صنعی در طلاق ندارد. البته می‌تواند نظر بدهد اما نه به عنوان اینکه نظرش نافذ باشد.

و من قال هو توكيل افتقر إلى نص كل واحد منهما بالتوكيل من جهته، فالزوج يوكل من جهته من يصالح و يفعل ما فيه المصلحة من طلاق بعوض و بغير عوض و توكل هي على هذا فتقول لوكيلها ما رأيته من المصلحة من إصلاح أو طلاق أو خلع فافعل، فان فعلا هذا برضا منهما فلا كلام، و إن امتنع كل واحد منهما عن التوكيل في ذلك فما الذي يصنع الحاكم؟ يأتي الكلام فيه.[3]

اما اگر انتخاب و بعث حکم را از باب توکیل بگیریم، طبعاً زوجین، موکل هستند و باید این طرف را وکیل قرار داده باشند. و زوج، کسی را وکیل می‌کند که مصالحه کرده و به مصلحت طلاق عمل می‌نماید، چه طلاق با غرامت یا بدون غرامت.

به نظر ما جالب نیست که مرحوم شیخ طوسی، مصلحت را به طلاق برده‌اند. چون مصلحت گاهی در بقاء زندگی هم هست و اینگونه نیست که زوج اگر همیشه یک نفر را به عنوان حکم انتخاب می‌کند، حتما غرضش از جعل حکم، طلاق به عوض یا غیر عوض باشد، یعنی نظر زوج گاهی به صلح هم هست. لذا در عبارت فوق قائل به توسعه می‌شویم.

توكل هي على هذا فتقول لوكيلها ما رأيته من المصلحة من إصلاح أو طلاق أو خلع فافعل زن هم توکیل می‌کند. در ناحیه زوجه، ایشان می‌گویند 3 صورت در توکیل است که عبارتند از اصلاح یا طلاق (متداول) یا خلع (نوعی از طلاق) و فقط اختصاص به 2 صورت طلاق معمولی و خلعی ندارد. اگر دو وکیل، کاری را که رضای هر دو (زوجین) در آن بود، انجام دادند، مثلاً به طلاق یا اصلاح رسیدند و زن و شوهر هم راضی بودند، مشکلی نیست. اما اگر دو وکیل به جایی رسیدند که نظر زوجین نبود، یعنی زوجین راضی نبودند، حاکم باید چه کار کند؟

پس اگر انتخاب شده‌ها، وکیل بودند، نظر زوجین مدخلیت دارد، اما اگر حکم باشند، نظر حاکم شرع مطرح است. نتیجه اینکه در توکیل، جلب نظر موکل‌ها (زن و شوهر) لازم است، اما در تحکیم، جلب نظر زوجین لازم نیست و نظر حاکم شرع مطرح است.

مرحوم محقق حلی (دایی مرحوم علامه حلی) در شرائع می‌فرمایند و هل بعثهما على سبيل التحكيم أو التوكيل الأظهر أنه تحكيم فإن اتفقا على الإصلاح فعلاه و إن اتفقا على التفريق لم يصح إلا ب‌ رضا الزوج في الطلاق و رضا المرأة في البذل إن كان خلعا.[4] اظهر، تحکیم است.

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند اگر تحکیم باشد، نظر و انتخاب با حاکم شرع، برگرفته از نظر حکمین است. مرحوم محقق حلی تفصیل داده و می‌فرمایند اگر تحکیم باشد و نظرشان به اصلاح رسید، اصلاح می‌کنند، اما اگر هر دو به تفریق رسیدند، زوج باید راضی باشد و اگر به خلع رسیدند، زوجه باید راضی باشد. پس در عین اینکه تحکیم است، اما نظر زوجین هم، در هر کدام از این دو فرض مطرح است. بنابراین، ایشان در فرض تحکیم برای نظر زوجین، جایگاه قائل شدند.

مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرمایند الرابع: هل المبعوثان وكيلان من جهة الزّوجين، أم حاكمان مولّيان من جهة الحاكم؟ فيه قولان مرتّبان على كون الباعث الحاكم، إذ لو جعلنا بعثهما من الزّوجين فلا شبهة في كونه توكيلا، لأنهما ليسا من أهل التّفويض في الحكم الكلّي،[5] آیا وکیل یا 2 حکم از طرف حاکم هستند؟ فیه قولان؛ اگر باعث و بعث از طرف زوجین باشد، علی القاعده این دو نفر می‌شوند وکیل، چون زوجین نمی‌توانند جعل حاکم کنند. اما اگر بعث از ناحیه حاکم باشد، این دو می‌شوند حکم. یعنی حکم یا وکیل بودن، دائر مدار باعث است، که چه کسی باشد. لأنهما ليسا من أهل التّفويض في الحكم الكلّي و ان کان متعلقه جزئیاً، اگر بعث از طرف زوجین باشد، حتماً توکیل است، چون آنها اهلیت تفویض در حکم کلی را ندارند، یعنی بگوییم حکم کلی زوجین این است که یجوز لهما جعل الحکم. اما متعلقش یک مورد جزئیست که در مورد زندگی زوجین باشد. در اینجا چون زوجین، اهل تفویض در حکم کلی نیستند، ولو متعلق تفویض جزئی است، لذا زوجین می‌توانند توکیل کنند، اما نمی‌توانند جعل حکم نمایند.

مرحوم محدث بحرانی در حدائق که در واقع نقد کلام مرحوم شهید ثانی حساب می‌شود، می‌فرمایند و ظاهر الأصحاب الاتفاق على أنه متى كان البعث من الزوجين فلا يكون إلا توكيلا. قال في المسالك: و لو جعلنا بعثهما من الزوجين فلا شبهة في كونه توكيلا، لأنهما ليسا من أهل التفويض في الحكم الكلي و إن كان متعلقة جزئيا.[6] اگر باعث، زوجین باشند، فقط می‌شود توکیل. ایشان از مسالک مرحوم شهید ثانی نقل کرده و می‌فرمایند أقول- و بالله الثقة لإدراك كل مأمول: إنه لا يخفى على من راجع الأخبار التي قدمناها و هي أخبار المسألة التي وصلت إلينا أنها متفقة على كون ذلك تحكيما، سواء كان الباعث الإمام أو الزوجين، و الذي يدل على كونه تحكيما لا توكيلا مع بعث الزوجين كلام الرضا (عليه السلام) في كتاب الفقه الرضوي و هو مذهب الصدوقين أيضا حيث عبرا بعبارته حسبما عرفت آنفا (ایشان در اینجا یک نکته اخلاقی هم یاد می‌دهند) در ادراک هر چیزی که انسان امید درک دارد، باید به خدای متعال اعتماد داشته و از او درخواست کمک کند. چون ایشان به نزاع با مرحوم شهید ثانی رفته و باید از خدای متعال کمک بگیرد. اگر در مراجعه به اخبار، از مقدار اخباری که به ما رسیده، که ممکن است اضافه‌ای هم بوده، که نرسیده، استفاده کنیم، خواهیم دید که همه علما می‌فرمایند تحکیم است. حتی اگر امام (علیه السلام) (حاکم شرع، جانشین امام (علیه السلام) در عصر غیبت و در محدوده خاص خود می‌باشد) باعث باشند، فرقی نمی‌کند و می‌شود سبیل تحکیم. اگر زوجین، باعث باشند و سبیل تحکیم، یعنی زوجین جعل حکم کنند، در این صورت، هر اختیاری به حکمین داده شود، باید قبول کنند و نمی‌توانند زیر حرفشان بزنند و رد کنند. و الذی یدل علی کونه تحکیما، به نظر ما اگر بعث زوجین باشد، تحکیم است و توکیل نیست.

فإن اجتمعا على الإصلاح لم يحتج إلى مراجعة، و إن اجتمعا على الفرقة فلا بد لهما أن يستأمرا الزوج و الزوجة، و هذا هو الذي دلت عليه رواية محمد بن مسلم و حسنة الحلبي فإنهما دلتا على الاستئمار في الفرقة دون الإصلاح، و لو كان ما يدعونه من أنه إذا كان البعث من الزوجين فإنه لا يكون إلا توكيلا- كما سمعته من كلامه في المسالك.[7]

امام رضا (علیه السلام) در فقه الرضا (هو مذهب الصدوقین) می‌فرماید اگر این دو (حکم ها) نظرشان به اصلاح تعلق گرفت، نیاز به مراجعه به زوجین نیست. و اگر نظرشان به فرقه رسید، باید از زوج و زوجه استئمار کنند.

یعنی می‌خواهیم از اینکه اگر حکم هم قرار دادند، استثنا کنیم. اما در عین حال در طلاق خلع، نظر زن و در طلاق معمولی، نظر مرد باید رعایت شود. البته وقتی زوجین را حکم قرار می‌دهند، اگر در ابتدا دایره تحکیم را بیان کردند، بعداً نمی‌توانند زیر حرفشان بزنند و این اصل، این را بیان می‌کند که در تحکیم، انتخاب محدوده حکمیت با زوجین است (البته اگر تحکیم، کار زوجین بود).

ایشان شاید می‌خواهند بفرمایند کار، کار تحکیم (چه از ناحیه حاکم و چه از ناحیه زوجین) است و وقتی حاکم یا زوجین، آن دو را حکم قرار دادند، اگر ابتدا دایره حکمیت تبیین شد، القول، قولهماست. اما اگر زوجین فقط برای اصلاح حکم انتخاب کردند و بعداً حکم‌ها به فرقه رسیدند، باید نظر زوجین تأمین شود.