جمع بندی مساله افطار بدون استحلال و مساله تکرار تعزیر/ کفارات /صوم

موضوع: صوم / کفارات / جمع بندی مساله افطار بدون استحلال و مساله تکرار تعزیر

مساله 13

مساله 13 از مسائل مربوط به وجوب قضا و کفاره، رسیدیم به این نقطه که در صورت افطار در ماه مبارک رمضان، دو فرض قابل تصور است و دو فرض را مرحوم سید در مساله 13 مطرح فرمودند.

فرض اول این بود که کسی که روزه خواری می‌کند مستحل باشد که گفتیم آن مسائل مربوط به انکار ضروری مطرح شد و بحثش گذشت.

فرع دوم مساله 13

فرض دوم این بود که مستحل نباشد و وجوب روزه را قبول نداشته باشد در این صورت مرحوم سید فرمودند که عزّر بخمسة وعشرين سوطاً، یعنی 25 ضربه شلاق تعزیر اوست. بعد اگر تکرار کند، در ادامه تشدید می‌شود.

روایت مفضل

در مورد این فرمایش مرحوم سید، روایتی داریم که خبر مفضل بن عمر بود که در مورد مفضل بن عمر دیروز بیان شد که از نظر وثاقت محل اختلاف زیادی بین علما رجال هست که حالا روایت را یک بار دیگر می‌خوانیم تا بعد آن جهت را بیان کنیم: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ بُنْدَارَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ إِسْحَاقَ الْأَحْمَرِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ حَمَّادٍ الْأَنْصَارِيِّ عَنِ الْمُفَضَّلِ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ أَتَى امْرَأَتَهُ وَ هِيَ صَائِمَةٌ وَ هُوَ صَائِمٌ قَالَ إِنْ كَانَ اسْتَكْرَهَهَا فَعَلَيْهِ كَفَّارَتَانِ اگر زوجه خودش را اکراه کرده است باید دو کفاره بدهد یعنی کفاره خودش و کفاره زنش را هم بدهد. وَ إِنْ (كَانَتْ طَاوَعَتْهُ) اگر اکراه در کار نبوده، فَعَلَيْهِ كَفَّارَةٌ وَ عَلَيْهَا كَفَّارَةٌ هر کسی باید کفاره خودش را بدهد. وَ إِنْ كَانَ أَكْرَهَهَا فَعَلَيْهِ ضَرْبُ خَمْسِينَ سَوْطاً نِصْفِ الْحَدِّ پنجاه ضربه در صورت اکراه وَ إِنْ كَانَتْ طَاوَعَتْهُ ضُرِبَ خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ سَوْطاً ولی اگر اکراه نبوده، عقوبت و تعزیرش همین 25 ضربه است وَ ضُرِبَتْ خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ سَوْطاً.

بررسی سندی

از نظر سند دیروز بحث شد که بیشترین بحث هم درباره مفضل بن عمر بود و اتهام غلو و خطابیه بودن یعنی پیروان ابی الخطاب که داستانش مفصل است که گفتیم که این ثابت و مسلم نیست و روایت در مدح و ذمش با هم تعارض داشت که در مجموع، علماء رجالی معاصر، روایت مدحش را مقدم کردند به این علت که هم عددش بیشتر است و هم از نظر زمانی برای بعد فوتش است، ترجیح می‌دادند و جهات دیگر ضعف هم در سند بود که اگر شهرت مورد قبول قرار بگیرد، ضعف سند انجبار پیدا می‌کند. یعنی مساله دائر مدار مفضل هم نبود. آن احمری هم هست که تضعیف شده است اما اگر شهرت را بپذیریم که ادعاء شهرت شده است، آن وقت ضعف سند جبران می‌شود.

بررسی دلالی

از نظر دلالت، این تقدیر که 25 ضربه یا 50 ضربه در صورت اکراه، این خلاف قاعده است. قاعده در تعزیر این است که اندازه معین و مقدار معینی نداشته باشد. تقدیر معین شرعی ندارد. مرحوم محقق در شرائع می‌فرماید: كل ما له عقوبة مقدرة يسمى حدا آنهایی که در شرع عقوبت مقدر دارد، آنها حد هستند و ما ليس كذلك يسمى تعزيرا.[1] آن عقوبت هایی که مقدر شرعی ندارد و اندازه شرع ندارد، آنها تعزیر هستند یا مرحوم شهید ثانی در مسالک: التعزير لغة: التأديب. و شرعا: عقوبة أو إهانة لا تقدير لها بأصل الشرع غالبا.[2] به هر حال، تعزیر، قاعده اولی اش این است که اندازه و مقدر شرعی ندارد مگر در موارد خاصی مثل اینجا که برای ابطال روزه آن هم با مجامعت، این مقدار برایش معین شده است. این خلاف قاعده است ولی اگر ثابت شود اشکالی ندارد و دلیل خاص دارد که از قاعده خارج می‌شود. این مطلب اول.

تنافی روایت با قاعده تعزیرات

قاعده دوم در تعزیر این است که گفته می‌شود که التعزیر دون الحد. تعزیر باید پایین تر از حد باشد که آن ادنای حد 75 ضربه است که این قاعده دوم در اینجا محقَّق است که 25 ضربه کمتر از 75 است و بنابراین از این جهت که دون الحد است مشکلی ندارد ولی از این نظر که مقدر شرعی دارد، از این نظر خلاف قاعده است. ما روایت داریم در مورد تعزیر، مثلا ابواب بقیة الحدود، باب 10 حدیث 3، صحیحه حماد بن عثمان از امام صادق علیه السلام در مورد تعزیر می‌فرماید: عَلَى قَدْرِ مَا يَرَاهُ الْوَالِي مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّةِ بَدَنِهِ.[3] یعنی حاکم شرع باید تشخیص بدهد که این گناه و معصیتی که انجام داده است چقدر است یعنی معصیت کبیره است یا صغیره است و حد و اندازه آن گناه را بسنجد و خود آن بنده خدا را هم از نظر جسمی تشخیص دهد. البته تعزیر منحصر در سوط و تازیانه ندارد بلکه حبس هم تعزیر هست و تنوع زیادی دارد هم از نظر نوع و هم از نظر مقدار به دست حاکم شرع است. بنابراین حضرت فرمود عَلَى قَدْرِ مَا يَرَاهُ الْوَالِي مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّةِ بَدَنِهِ جسم و جانش را هم نگاه می‌کند و تشخیص می‌دهد.

الغاء خصوصیت از مجامعت در روایت

پس بنابراین این جهت یعنی این قاعده در این روایتی که می‌بینیم نیست ولی اگر روایت را قبول بکنیم، اشکالی ندارد و دلیل خاص می‌شود. ولی نکته ای که وجود دارد این است که ما در خروج از این قاعده باید به متیقن اکتفا بکنیم و متیقن ما در اینجا موضوع روایت است که مجامعت است و دیگر نمی‌توان این را توسعه به فرمایش مرحوم سید داد که کلا افطار و روزه خواری در رمضان 25 ضربه شلاق دارد، این مورد روایت نیست این تنقیح مناط هست اصطلاحاً. حالا اینجا می‌توان تنقیح مناط کرد یا نه، این اول الکلام است یمکن ان یقال که در مجامعت خصوصیتی بوده و تنقیح مناط در جایی است که خصوصیت وجود نداشته و اطمینان کنیم که خصوصیتی در این حکم نیست. عبارتی هم از بعضی از بزرگان در مساله الغاء خصوصیت و تنقیح مناط، مثلا مرحوم امام در کتاب طهارت می‌فرمایند: فإنّ‌ إلغاء الخصوصية إنّما هو فيما لا تحتمل خصوصية عرفاً،[4] الغاء خصوصیت در جایی است که ما احتمال وجود خصوصیتی در موضوع این حکم نمی‌دهیم. یک خصوصیتی هست اما یقین داریم که این خصوصیت دخلی در حکم ندارد. مثلا جاء رجل الی ابی عبدالله، بعد حضرت فرمود که اگر الرجل فلان کار را بکند، شما یقین دارید که مرد و زن در این حکم تاثیری ندارد. این رجل چون سائل بوده است حضرت رجل را فرمودند رجولیت و انوثیت تاثیری ندارد و اینجا شما الغاء خصوصیت می‌کنید و تنقیح مناط می‌کنید ولی جایی که احتمال بدهید که آن خصوصیت تاثیر دارد، در آنجا نمی‌توان الغاء خصوصیت و تنقیح مناط کرد. مرحوم سید خویی در مصباح الفقاهة می‌فرماید: أنّ‌ غاية ما يحصل من تنقيح المناط هو الظنّ‌ بذلك، و الظن لا يغني من الحقّ‌ شيئا.[5] تنقیح مناط های ظنی اعتبار ندارد و شاید بسیاری از تنقیح مناط ها جنبه ظنی داشته باشد. بنابراین اگر بخواهیم الغاء خصوصیت بکنیم، باید یقین داشته باشیم که این خصوصیت دخلی در حکم نداشته است. حالا می‌توان با خاطر جمعی گفت که این که امام در روایت فرمود برای مطلق مبطلات صوم است و برای همه مفطرات است و مربوط به مجامعت نیست. اگر بتوان چنین خاطر جمعی داشت، این کار را می‌کنیم ولی به نظر ما چنین نیست و نمی‌توان گفت که همه مبطلات صوم، 25 ضربه شلاق تعزیر دارد و روایت در مورد مجامعت است اگر کسی بتواند چنین اطمینان و یقینی به دست بیاورد که مجامعت در این روایت هیچ خصوصیتی که تاثیر در حکم داشته باشد ندارد، منظور حضرت، مبطلی از مبطلات صوم بوده است، بنابراین اشکال دوم دلالی -اشکال اول که اشکالی نبود و رفع شد و این بود که خلاف قاعده بود- که تنقیح مناط و الغاء خصوصیت است که انصافا اشکال مهمی است یعنی اینکه مرحوم سید فرمودند که من افطر، این را از کجا بتوانیم استفاده بکنیم که هر کسی که روزه اش را باطل کرد، 25 ضربه سوط و شلاق داشته باشد، در روایت من افطر نیامده است بلکه مجامعت است. بنابراین از این جهت ما می‌گوییم که این فرمایش، محل اشکال است.

سوال:

جواب: اینجا معین شده است و آن دلیلی که برای این حکم هست، این روایت هست که حضرت اینجا تعیین فرمودند. در این روایت هم همینطور که گفتیم، مربوط به مجامعت است.

این اشکال دوم که این اشکالی است که اشکال مهم و قابل توجهی است و باید در مساله تسری و تعمیم حکم به همه مبطلات تامل کرد.

ارتکاب مجدد مفطر

در ادامه می‌فرماید که فإن عاد بعد التعزير عزّر ثانياً، اگر دوباره معاودت کرد و برگشت و تکرار کرد روزه خواری را، دوباره تعزیر می‌شود و براساس همین ادله تعزیر، دوباره تعزیر می‌شود زیرا بار دوم، یک موضوع جدا است زیرا اطلاق دارد. این دلیل تعزیر و هم دلیل خاص که روزه خواری باشد هم عمومات تعزیر که مربوط به ارتکاب معاصی باشد، اطلاق دارد زیرا بالاخره دفعه دوم هم یک روزه خواری است و اطلاق دارد و تعزیر به آن تعلق می‌گیرد. بنابراین اینکه ما در بار دوم تعزیر را تکرار می‌کنیم این نیاز به دلیل خاص ندارد و از همان اطلاق ادله استفاده می‌شود که هر معصیتی و هم ذنبی که حاکم شرع تشخیص دهد بنابر اندازه وخامت آن گناه و بنا بر قوت بدن آن مرتکب، تعزیر اجرا می‌شود. بنابراین همین اطلاقات و عمومات برای دوم هم صدق می‌کند و برای بار اول و برای بار سوم هم صدق می‌کند. مگر اینکه دلیل خاصی داشته باشیم که در یک مرتبه خاصی عقوبت ارتقا به مرحله بالاتر پیدا کند و تبدیل به حد شود و آن را در مورد سوم داریم. در تکرار مرتبه سوم.

قول مشهور این است که در مرتبه سوم تبدیل به قتل می‌شود. همانطور که مرحوم سید فرمودند: فإن عاد كذلك قتل في الثالثة، این روایت دارد. هم دلیل خاص دارد و هم عمومات دارد. یعنی هم دلیل خاص در مورد روزه دارد و هم عموماتی در مورد مطلق تعزیرات دارد. امام دلیل خاص، موثقه سماعه است. ابواب احکام شهر رمضان باب 2 حدیث 2: وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ وُجِدَ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ- وَ قَدْ أَفْطَرَ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ وَ قَدْ رُفِعَ إِلَى الْإِمَامِ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ یعنی سه مرتبه روزه خواری کرده و هر سه مرتبه به نزد حاکم شرع رفته بوده است. امام در اینجا حاکم شرع است و منظور این است که عقوبت شده بود چون اگر عقوبت نشود، تکرار نمی‌شود و تداخل می‌شود.قَالَ يُقْتَلُ فِي الثَّالِثَةِ.[6] این در مورد خصوص روزه خواری است. سند روایت معتبر است و فقط مضمره است (سالته). آن هم مضمرات روات بزرگ و جلیل القدر مثل سماعة و زراره و محمد بن مسلم، حالا بعضی که کلا همه مضمرات را قبول می‌کنند ولی مضمرات اینجور راویات کثیر الروایة و جلیل القدر، اینجور اضمار ها اشکالی به روایت وارد نمی‌کند. پس این روایت دلیل خاص ما.

اما دلیل عام در ابواب مقدمات حدود، باب5 حدیث 1 صحیحه یون

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ صَفْوَانَ صفوان یعنی صفوان بن یحیی نه صفوان بن مهران که صفوان جمال برای زمان امام صادق علیه السلام است. آنکه برای طبق بعدی است و برای زمان امام رضا و امام کاظم علیهما السلام است، صفوان بن یحیی است که معروف است.عَنْ يُونُسَ یونس بن عبدالرحمن است عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الْمَاضِي ع یعنی امام کاظم علیه السلام قَالَ پس روایت از نظر سند کاملا معتبر است: أَصْحَابُ الْكَبَائِرِ فطار روزه هم یکی از کبائر است كُلِّهَا إِذَا أُقِيمَ عَلَيْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَيْنِ قُتِلُوا فِي الثَّالِثَةِ.[7] اصحاب کبائر وقتی دو مرتبه حد بر آنها جاری شد، در دفعه سوم حدشان قتل است. این را ما اینجا داریم و اینجا حد که به کار می‌رود، بعضی از بزرگان تذکر دادند که تعبیر حد گاهی اوقات در معنی خاص کلمه است که به معنی تعزیر است و گاهی اوقات به معنی عام است یعن عقوبت و مطلق عقوبت است. بنابراین کبائر که حضرت فرمودند، معنایش این نیست که آن کبائری که حد دارد زیرا می‌گویند اصحاب الکبائر، کلها یعنی کل گناهان کبیره. همه گناهان کبیره که حد ندارد. پس در اینجا حد به معنای عامش به رفته است یعنی عقوبت و اینجور فرمودند که قبل از زمان محقق یعنی دوره قدما و متقدمین، تعبیر تعزیر رائج نبوده است و لفظ حد را برای تعزیر هم به کار می‌بردند و این تعبیر تعزیر در مقابل حد، تعبیر جدیدی است. در هر صورت مرحوم سید خویی هم می‌فرماید که درست است که این روایت لفظ حد را دارد. حالا یا حد با این معنایی که گفتیم و اگر به معنای خاص حد باشد یعنی آنچه که مقدر شرعی دارد باشد، اینجا از این مواردی است که الغاء خصوصیت شده و شامل تعزیر هم می‌شود. منظور این است که این روایت را در مطلق کبائر همانطور که صریح روایت هست و شامل حد و تعزیر دانستند. بالاخره یقتل فی الثالثة.

اما قول مقابل که خلاف مشهور است، روایاتی است که ما در باب بعضی از حدود داریم. مثلا در باب زنا و شرب خمر داریم. آنجا هم روایاتی است که قتل را در مرتبه چهارم قرار داده است نه مرتبه سوم، موثقه اسحاق بن عمار را داریم. باب 5 از ابواب مقدمات حدود، حدیث 2: وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع الزَّانِي إِذَا زَنَى يُجْلَدُ ثَلَاثاً یعنی سه مرتبه حدش جلد هست وَ يُقْتَلُ فِي الرَّابِعَةِ[8] این با آن روایت اصحاب الکبائر که قتل فی الثالثة بود، تعارض پیدا می‌کند. اینجا حضرت فرمود یقتل فی الرابعة، بعد از سه مرتبه اجراء حد. این را داریم. مرسله کلینی را داریم، ابواب حد شرب خمر، باب 11 حدیث 7 البته حدیث از نظر سند اعتباری ندارد و مرسله است: قَالَ جَمِيلٌ یعنی جمیل بن دراج وَ رَوَى بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَنَّهُ يُقْتَلُ فِي الرَّابِعَة[9] یعنی شارب خمر، یقتل فی الرابعة. این هم یک روایت.

اینها دلیل خاص در باب زنا و شرب خمر بود. یک دلیل عام هم داریم که آن هم مرسله است مرحوم شیخ طوسی در مبسوط آوردند و در کتب رواییشان نیاوردند. یعنی سند روایت آنقدر ضعیف است که در کتب روایی نیامده است. می‌فرمایند: أن أصحاب الكبائر يقتلون في الرابعة[10] پس ما روایات معتبری داریم که اصحاب کبائر به طور عام و به طور خاص مرتکب مفطرات در روزه خواری، یقتل فی الثالثة داریم و در مقابل، در حد زنا داریم که یقتل فی الرابعة با روایت معتبر و در سائر حدود، یقتل فی الرابعة با روایت غیر معتبر. بنابراین ما روایتی که تعارض داشته باشد به طور خاص با همان موثقه سماعه که در مورد روزه خواری فرمود یقتل فی الثالثة، تعارضی داشته باشد با این که در مورد مبطلات صوم و روزه خواری که یقتل فی الرابعة داشته باشیم، چنین روایتی نداریم یعنی روایتی که در تعارض با موثقه سماعه باشد نداریم. بله در حدود دیه، یقتل فی الرابعة داریم و یک روایت هم داریم که کلا حکم در همه کبائر قتل در رابعه است که روایتش ضعیف است. بنابراین روایات یقتل فی الثالثة در باب صوم که اصلا معارض ندارد و در سائر ابواب معارض دارد ولی باز یقتل فی الثالثة اقوی است سنداً. یعنی آنها اصلا روایاتش معتبر نبود هیچ کدام و دو مرسله بود و دیگر روایت معتبر دیگری نداریم. بنابراین یقتل فی الثالثة در باب صوم، این کاملا قابل تمسک است و لذا مرحوم سید در اینجا فتوا دادند که فإن عاد كذلك قتل في الثالثة والأحوط قتله في الرابعة.[11] اما بالاخره مساله حدود است و مساله دما است و مساله قاعده درء است. ادرئوا الحدود بالشبهات است. فرمایش پیغمبر اکرم که الحدود تدرء بالشبهات هست و قاعده درء در حدود است، از این جهات احتیاط جا دارد. از این جهت که شبهه ای نیست که از نظر تعارض ادله، قطعا ترجیح با ادله ثالثه است مخصوصا در صوم که صریح است ولی از این جهت که بالاخره هر شبهه قابل توجهی چه حکمی و چه موضوعی، می‌تواند باعث جریان قاعده درء بشود، این است که مرحوم سید فرمود که احتیاط این است که در مرتبه چهارم این حد شدید که حد قتل است اجرا شود نه در مرحله سوم. این احتیاطی که ایشان می‌فرماید که احتیاط به جایی است، وجهش همین سه روایتی است که مرتبه قتل را در مرتبه چهارم قرار داده است و همانطور که عرض شد، وجه قابل توجهی است چون مساله قتل و اجرا حد سنگینی است، از این جهت احتیاط بسیار موجهی است و مرحوم سید هم همین احتیاط را مطرح فرمودند. اینجا مساله 13 تمام شد.