موضوع: صوم / ادله عدم جواز الغاء خصوصیت افطار به مجامعت برای تعذیر/

بحث در روایت مفضل بن عمر بود که از جهت سندی بحث کردیم و بیشتر بحث حول محور خود شخص مفضل بود در تقریرات درس مقام معظم رهبری هم دیروز بعضی از دوستان نشان دادند، دیدم که ایشان فرمایش مرحوم سید خویی را نیز تایید کردند و وثاقت مفضل را پذیرفته بودند.

دلیل اول بر عدم جواز الغاء خصوصیت از مباشرت به سائر مفطرات

اما در بحث دلالی این روایت درباره شخصی بود که در ماه مبارک رمضان مرتکب مباشرت با همسرش شده بود و حضرت فرمودند که اگر اکراهی از ناحیه شوهر بوده، هر دو کفاره را باید او بپردازد و اگر اکراهی نباشد هر کدام باید کفاره خودش را بدهد و اگر اکراه بوده، پنجاه ضربه که نصف حد زنا است باید به عنوان تعزیر به شوهر زده شود و اگر مطاوعت و همراهی بوده، هر کدام 25 ضربه تعزیر میشوند. مرحوم سید این را تسری به جمیع مفطرات داده بودند پس عبارت سید این بود که: ومن أفطر فيه لا مستحلاًّ عالماً عامداً کسی که در ماه مبارک افطار بکند -البته بدون انکار ان- يعزّر بخمسة وعشرين سوطاً، بحث در این است که یک روایت داریم که ان را از جهت سند با انجبار شهرت معتبر دانستند زیرا بعضی مجهول و مهمل بودند و این روایت را اگر از جهت سندی حل بکنیم، از جهت دلالی ناظر به یکی از مفطرات است نه همه آنها پس بنابر این اینکه سید این حکم را تسری به بقیه مفطرات دادند، از باب تنقیح مناط و الغاء خصوصیت است و این دو مساله ساده نیستند البته این دو در فقه ما رواج دارند ولی ما دو جور تنقیح مناط داریم: قطعی و ظنی. تنقیح مناط قطعی این است که مجتهد در موضعی که نص و دلیل وجود دارد، بعضی از خصوصیات و اوصاف وارد را که یقین داریم که خصوصیتی ندارد، الغاء و حذف کنیم و علت حکم را به صورت قطعی و یقینی کشف بکنیم و علت را که پیدا بکنیم، میتوانیم به سائر موضوعات تسری بدهیم. این علت، علت تامه حکم است منتهی باید این علت را یقینی به دست بیاوریم. اگر علت ظنی باشد، قیاس عامه میشود که نزد ما مردود است. فلذا بعضی از بزرگان به قیاس با دید منفی نگاه میکنند. مرحوم سید خویی در اینجا میفرمایند که: أنّ‌ غاية ما يحصل من تنقيح المناط هو الظنّ‌ بذلك، و الظن لا يغني من الحقّ‌ شيئا.[1] بعضی از اقایان نسبت به تنقیح مناط چنین دیدگاه منفی دارند ولی اکثر فقها در تنقیح مناط اگر اطمینانی حاصل شود قبول دارند. مواردی هست مانند اینکه جاء اعرابیٌ خدمت پیامبر اکرم و در مورد مساله ای سوال کرد و حضرت اینگونه جواب دادند. در این روایت ما یقین داریم که وصف اعرابی هیچ خصوصیتی ندارد و در اینجا الغاء خصوصیت کرده و تسری به مدنی و شهری و زن و مرد میدهیم که اینها موضوعیتی در این حکم ندارند. پس ما اگر اوصافی را که مطمئن هستیم که این اوصاف تاثیری در حکم ندارد و آن را الغاء میکنیم، اینها تنقیح مناط قطعی هستند و اعتبار دارند. مثلا در لمعه شهید اول، میفرمایند که نماز خواندن در روبروی درب باز و قران کراهت دارد. شهید ثانی به آن اضافه میکنند که: و ألحق به التوجه إلى كل شاغل: من نقش و كتابة و لا بأس به.[2] که مثلا روبروی تلویزیون و هر نوشته ای که روبروی انسان باشد را الحاق میکنند و کراهت دارد با اینکه دلیل مصحف فقط در مورد مصحف و درب باز وارد شده است. و سپس ایشان میفرمایند که این تنقیح مناط اشکالی ندارد. زیرا یقین میکنیم که مناط این، از دست دادن حضور قلب است و باعث حواس پرتی میشود و تسری به هر شاغل میدهند. پس اگر ما خصوصیات و اوصافی داشته باشیم که یقین داشته باشیم که این خصوصیات هیچ تاثیری ندارد و موضوعیت ندارد، میتوان به مناط قطعی دست پیدا کرد و تسری به سائر مواردی میدهیم که ان مناط در انها وجود دارد.

مرحوم حضرت امام در تهذیب الاصول میفرمایند که الغاء خصوصیت و تنقیح مناط تنها در مورد نصوصی صحیح است که ظهور در خصوصیت نداشته باشد. یعنی خصوصیتی در آن مورد نباشد. مثلا حدیث المیسور لا یسقط بالمعسور. یعنی ان مقداری که انسان توانایی دارد که انجام بدهد، بواسطه نتوانستن معسور، ساقط نمیشود. ایشان میفرمایند که این حدیث اختصاص به واجبات دارد و بنا بر این چیزی که به یک مورد اختصاص دارد، نمیتوان تنقیح مناط کرد و نمیتوان به مستحبات تسری داد. زیرا دلیل در مورد واجبات است و دلیل خصوصیت دارد و نمیتوان الغاء خصوصیت وجوب کرد. بلکه باید یقین داشته باشیم که تاثیری در حکم نداشته باشد. در کتاب طهارت ایشان میفرمایند که: فإنّ‌ إلغاء الخصوصية إنّما هو فيما لا تحتمل خصوصية عرفاً،[3] الغاء خصوصیت در جایی است که احتمال عرفی خصوصیت نمیدهیم. پس ملاک این است که خصوصیات غیر موثر در حکم و زائده که ناظر به ان موردی است که از امام سوال شده است را حذف میکنیم و مناط را به دست میاوریم.

اما در این روایت حضرت میفرمایند کسی که در ماه مبارک رمضان با همسرش مباشرت بکند، این عقوبت را دارد و بخواهیم این را تسری به همه مفطرات بدهیم. سوال این است که ایا مجماعت خصوصیت ندارد؟ و فقط از این باب است که یکی از مفطرات است؟ نمیتوان اینگونه گفت. زیرا اولا قرینه ای دارد که حضرت میفرمایند که نصف الحد باید زده شود یعنی این را مقایسه با حد اصلی کردند و ثانیا اصلا احتمال دارد که این مجازات برای همین مفطر باشد زیرا این مفطر وخیم تر و بدتر از باقی مفطرات است. و شاید موضوع و مناط همین مباشرت باشد و چگونه این را برمیدارید و ملاک را افطار میدانید؟ این نیاز به قرینه و شاهد دارد. این را از بعضی از مصطلحات عامه استفاده کرده اند. ایت الله سبحانی حفظه الله در المحصول میفرمایند که اینها تخریج المناط است نه تنقیح المناط. تنقیح المناط یعنی مناط حکم واقعیت دارد و شما ان را از حشو و زائدش پاک میکنیم و ان را پیدا میکنیم اما تخریج المناط این است که مناط را حدس بزنیم. در اینجا حدس بزنیم که مناط حکم روزه خواری است ولی در این روایت کلمه افطار یا روزه خواری را نفرمودند پس اینجا جای تنقیح و تخریج مناط نیست. و این فرمایش سید را نمیتوان قبول کرد و نهایت این است که شک داریم و در این صورت تنقیح مناط ظنی میشود و حجت نیست.

برای تنقیح مناط به تعبیر آقایان نیاز به «شم فقاهت» داریم و کار هر کسی هم نیست و باید کسی که احاطه به فقه در جمیع ابواب دارد این کار را بکند والا در دام قیاس میفتد. مثلا مرحوم سید بروجردی میفرمایند که در سفر معصیت باید روزه گرفت و نماز را کامل خواند و ایشان میفرمایند که اگر قبل از ظهر توبه از ان معصیت کرد، روزه اش باطل است ولی اگر بعد از ظهر باشد روزه اش صحیح است. اما ما در این باره اصلا هیچ روایتی نداریم ولی ایشان مناطی که درباره بازگشت به وطن است را در اینجا جاری کردند. ولی این برای جایی است که یقین پیدا بکنیم که ملاک حکم چیست. برای اینکه تنقیح مناط ظنی نباشد، لازم است که ملاکی که کشف میشود قرائن و شواهدی داشته باشد (داخلی یا خارجی) مثلا در روایاتی که میفرمایند که فلان گروه یا شخص یا مردی یا زنی خدمت حضرت رسید، در اینجا قاعده اشتراک داریم که همه مسلمانان در احکام با یکدیگر مشترک هستند و این یک قرینه است که در احکام فرقی بین زن و مرد نیست الا اینکه دلیل خاصی وجود داشته باشد. و ثانیا اصطلاحا تنقیح مناط نیاز به محمل دارد یعنی خصوصیات زائد را بر ان مورد خاص حمل کنیم یعنی بگوییم در ان روز فلان شخص امده بود خدمت حضرت و اگر کسی دیگر هم امده بود همین حکم ثابت بود و قضیة فی واقعة باشد. یا مثلا درباره مصحف از امام پرسیدند و امام اینگونه جواب دادند و باید بفهمیم که هر چیزی دیگر را که میپرسیدند امام همنیگونه جواب میدادند و در الغاء خصوصیت نیاز به محملی داریم که خصوصیت زائد را بر ان محامل حمل بکنیم. که در این صورت ان چیزی که قابل حمل بر هیچ موردی نیست، مناط میشود. و در مثال مذکور این گونه نیست که بگوییم مجامعت خصوصیت مورد است و میتوان الغاء کرد زیرا قرینه و شاهدی وجود ندارد که موضوع افطار است و مجامعت صرفا یک مورد است و فرمایش سید را نمیتوانیم در اینجا قبول بکنیم.

دلیل دوم بر عدم جواز الغاء خصوصیت از مباشرت

نکته دوم این است که اتفاقا دلیل بر خلاف ان داریم و ان تفاوت تعزیرات و حدود است که چندین مورد را در فرق بین این دو ذکر کرده اند و معمولا فرقی که بین این دو میگذارند این است که حد تقدیر شرعی دارد ولی تعزیر تقدیر در اصل شرع معمولا ندارد و ایکال الی الحاکم شده است. مثلا صحیحه حماد بن عثمان از امام صادق علیه السلام -البته در این زمینه روایات متعدد است ولی در این روایت تصریح شده است- در این روایت حماد سوال از تعزیر میکند و حضرت میفرمایند که: عَلَى قَدْرِ مَا يَرَاهُ الْوَالِي مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّةِ بَدَنِهِ.[4] هرچه که حاکم شرع خودش مصلحت بداند از نظر اینکه گناهش چیست و اینکه توانایی بدنش در چه حد است و به حاکم سپرده شده است. در روایات دو تا و سه تا هم تعزیر ذکر شده است ولی هر چه که هست باید دون الحد باشد. پس اصل و قاعده در تعزیر این است که مقدر شرعی ندارد و هر چه که خلاف قاعده باشد، باید به قدر متیقن اکتفا کرد و در اینجا اینکه برای تعزیر مقداری معین کنیم، خلاف قاعده است زیرا در صورت اکراه تقدیر به 50 و غیر اکراه تقدیر به 25 ضربه کرده است البته این اشکالی ندارد بلکه در تعزیرات دیگری هم هست مثلا شهید ثانی در مسالک که کتابی استدلالی است، میفرمایند: و التعزير لغة: التأديب، تعزیر از نظر لغوی یک نوع تنبیه است و شرعا عقوبة أو إهانة لا تقدير لها بأصل الشرع غالبا،[5] و شرعا عقوبت و اهانتی است که اندازه معینی به اصل شرع غالبا ندارد چون در مواردی دارد مثلا در سرقت صبی که قابل حد نیست، تعزیر برایش مشخص شده است و چند نوع دارد که در درجه اخر نزدیک به حد میرسد. ولی در هر صورت تعزیر در سرقت صبی معین شده است یا محقق در شرائع میفرمایند: كل ما له عقوبة مقدرة يسمى حدا و ما ليس كذلك يسمى تعزيرا[6] . هرآنچه که عقوبت ان مقدر است حد است و انچه معین نشده است تعزیر است. پس قاعده در تعزیرات، عدم تقدیر است. حال در خلاف قاعده باید به قدر متیقن اکتفا کرد و روایت داریم که در مجامعت باید تعزیر داشته باشیم ولی به غیر مجامعت نمیتوان تسری داشت زیرا خلاف قاعده است و نمیتوان به اکل و شرب تسری داد و باید در اکل و شرب به قاعده ان تمسک کرد که باید به حاکم شرع سپرده شده است. به این صورت که اگر افطار با مجامعت باشد تعزیر مقدر دارد و اگر افطار با غیر مجامعت باشد با نظر حاکم است. این هم از دلیل دوم بر عدم قبول فرمایش سید است.

سید در ادامه میفرمایند: فإن عاد عزّر ثانياً، اگر بار دوم هم مرتکب روزه خواری بشود، تعزیر میشود فإن عاد قتل على الأقوى ولی در دفعه سوم کشته میشود البته در دفعات قبلی تعزیر جاری شده است. که در دفعات قبلی تعزیر بود ولی در دفعه سوم حد بر او جاری میشود. و دلیل را فردا بررسی میکنیم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.