صحت عقود مستحدثة؛ نظریه اول؛ دلیل اول؛ امر دوم/عقود مستحدثه /فقه اقتصادی

موضوع: فقه اقتصادی/عقود مستحدثه /صحت عقود مستحدثة؛ نظریه اول؛ دلیل اول؛ امر دوم

بررسی نظریه اول از شیخ انصاری و اشکال محقق اصفهانی

در درس گذشته نظریه اول بیان شد و مرحوم محقق اصفهانی قدس سره به این نظریه اشکال گرفته و فرمودند: «عقد» به معنی «عهد» نمی‌باشد؛ چون برخی از عقدهای لغوی، «عهد» نیستند و عهد لغوی به «نفاثات فی العقد» نیز گفته می‌شود و عقد در معنای لغوی به معنای «ارتباط» می‌باشد. مشخص است که در هر عهدی، یک ارتباطی وجود دارد؛ لکن عقد لغوی همیشه به معنای عهد نمی‌باشد و نیز روایت ذکر شده احتمال دارد ناظر به عقد اصطلاحی باشد؛ چون هر عقد اصطلاحی، عهد است؛ مانند اینکه شما با کسی قرار می‌گذارید و یک تعهدی در کار داشته‌اید، این محلی است که محقق اصفهانی قدس سره اشکال می‌کنند.

ایراد دوم بر نظریه اول از سید مجاهد قدس سره

بعضی از بزرگان مانند: سید مجاهد قدس سره نیز اشکال مذکور را مطرح کرده و می‌فرمایند:

لا شكّ‌ أنّ‌ لفظ العهد لا يطلق عرفا على عقود المعاملات من البيع و الصلح و الوقف و غيرها حقيقة؛ لصحّة السلب و عدم التبادر، و تبادر الغير و غير ذلك من أمارات الحقيقة و المجاز، و أصالة عدم النقل يقتضي أن يكون لغة كذلك.[1]

ترجمه: هیچ شکی نیست که لفظ «عهد» به‌صورت عرفی بر عقود معاملاتی مانند بیع، صلح، وقف و غیر آن‌ها به‌طور حقیقی اطلاق نمی‌شود؛ زیرا امکان نفی آن (صحّة السلب)، عدم تبادر، تبادر معنای دیگر و دیگر نشانه‌های حقیقت و مجاز، و اصل عدم نقل، اقتضا می‌کند که در زبان نیز چنین باشد.

مناقشه استاد به کلام سید مجاهد قدس سره

از نظر معنای لغوی ما نیز قبول داریم؛ لکن سید مجاهد قدس سره در این مسئله دچار اشتباه شده و فرموده‌اند: عهد به معنای معاملات گفته نمی‌شود درحالی‌که همه معاملات، عهد هستند و نیز موارد عقد لغوی را، برای عقد اصطلاحی مثال زده است. ظاهراً منظور ایشان این بوده است که به عقد لغوی، عهد گفته نمی‌شود اما برای عقد اصطلاحی مثال به بیع و صلح و وقف زدند و اگر عبارت: «لا یطلق علیه العقد فی جمیع الموارد و المصادیق» را می‌گفتند، صحیح بود لکن به موارد عقد اصطلاحی مثال زدند. البته ایقاعات را همچنان شامل نمی‌شود مگر اینکه به یک وجه دیگر گفته شود؛ چون ایقاعات دوطرفی نیست و فقط خودش یک کاری را انجام داده؛ مثلاً عبدی را آزاد کرده؛ اما وقتی با کسی عقد ببندد در این مورد «عهد» می‌باشد، قابل ذکر است که در مسئله وقف نیز نکته‌ای هست که قابل‌بررسی است.

اما آنچه سید مجاهد قدس سره در ادامه فرموده‌اند که:

«أصالة عدم النقل يقتضي أن يكون لغة كذلك»

ترجمه: اصل عدم نقل اقتضا می‌کند که در زبان نیز چنین باشد. اگر مرادشان از بیان «اصل عدم نقل» این است که «عقد»، معنای اصطلاحی ندارد و فقط معنای لغوی دارد نیز اشتباه است؛ چون عقود در اصطلاح فقها، بر معاملاتی مانند: بیع، صلح و وقف صدق می‌کند. در نتیجه یک عقد اصطلاحی داریم و یک عقد لغوی. پس مثال‌هایی که ایشان از باب معاملات زده‌اند همه آن‌ها عهد می‌باشند. ایشان اگر قید «عقود معاملات» را نمی‌آوردند و عقود لغوی را ذکر می‌کردند، سخن متینی بود.

نظریه دوم: عقد به معنای عهد مشدّد

بنابراین نظریه، عقود به معنای «عهد مشدّد» می‌باشد و با اضافه نمودن قید «مشدد»، با نظریه اول متفاوت می‌باشد. محقق اردبیلی قدس سره فرموده‌اند:

العقدُ العهد الموثّق المشدّد بين اثنين، فكلّ‌ عقد عهد دون العكس، لعدم لزوم الشدّة و الاثنينيّة.[2]

ترجمه: عقد، عهدی محکم و مستحکم بین دو نفر است. بنابراین، هر عقدی عهد است، اما عکس آن صحیح نیست؛ زیرا در عهد، شدت و دوطرفه بودن لازم نیست.

محقق قمی قدس سره طبق نظر محقق قمی قدس سره مراد از عقود، عهود موثقه است؛ با این تفاوت که ایشان قید «بین اثنین» را نیاورده و فرموده است:

إنّ‌ المراد بالعقود، العهود الموثّقة، كما فسّره به أهل اللغة و جماعة من المفسرين من الخاصة و العامة.

و لذلك نستدلّ‌ بهذه الآية على تصحيح كلّ عهد موثق الاّ ان يثبت بطلانه من الشارع. كما هو الظاهر من الفقهاء فى اكثر مباحث الفقه و لا يقتصر بالعقود المتداولة فى الكتب الفقهية، و لا نجعله توقيفياً.[3]

ترجمه: مراد از عقود، عهود محکم و مستحکم است، همان‌طور که اهل لغت و گروهی از مفسران خاصه و عامه آن را تفسیر کرده‌اند. به همین دلیل، با استناد به این آیه، هر عهد مستحکمی را صحیح می‌دانیم مگر اینکه بطلان آن از سوی شارع ثابت شود. همان‌طور که این امر در نظر فقها در بیشتر مباحث فقهی ظاهر است و نباید آن را محدود به عقود متداول در کتب فقهی دانست و نباید آن را توقیفی شمرد. ظاهراً از عهد موثّق، عقود لازم به ذهن محقق قمی قدس سره آمده است یعنی؛ همان معنای اصطلاحی، با این تفاوت که قید «بین اثنین» را نیاورده‌اند و با این عبارت مشخص می‌شود که ایشان هم می‌خواهند مسئله را در باب عقود پیش ببرند و گویا در ذهنشان ‌معنای لغوی نیامده و با معنای اصطلاحی بحث را پیش می‌برند؛ مانند محقق اردبیلی قدس سره که ایشان نیز اینگونه تعبیر کرده بودند.

شیخ انصاری قدس سره این نظر را به بعضی از اهل لغت نسبت داده‌اند. محقق نائینی قدس سره این معنا در کلام ایشان نیز موجود است:

إنّ‌ العقد إنّما يسمّى عقداً لكونه مفيداً للعهد المؤكّد و الميثاق و التعهّد.[4]

ترجمه: عقد، عقد نامیده می‌شود؛ زیرا مفید عهد مؤکد، پیمان و تعهد است.

محقق ایروانی قدس سره در تفسیر عهد مشدّد فرموده‌اند:

لعلّ‌ المراد من العهد المشدّد، عقد المعاوضة القائم بمالين.

ترجمه: شاید مراد از عهد مشدد، عقد معاوضه‌ای باشد که بر دو مال استوار است.

و همچنین محقق ایروانی قدس سره فرموده‌اند:

فكأنه شدّت ملكيّة أحد العوضين لأحد المتبايعين بملكيّة الآخر للآخر و عقد هذا به و لعلّ‌ إطلاق العقد أيضاً يكون بهذا الاعتبار.[5]

ترجمه: گویی شدت مالکیت یکی از دو عوض برای یکی از دو طرف معامله با مالکیت دیگری برای طرف دیگر است و این ارتباط با عقد برقرار می‌شود. شاید اطلاق عقد نیز به همین اعتبار باشد.

ایراد بر نظریه دوم

بنابر آنچه در کلام محقق اصفهانی قدس سره در ایراد بر نظریه اول گفته شد در نظریه دوم نیز جاری است که فرموده‌اند:

... كلُّ عهدٍ عقدٌ لغة و لا عكس و أمّا اصطلاحا فكل عقد عهد و لا عك

و منه تبيّن: أنّ‌ ما عن بعض أهل اللغة من أنّ‌ العقد هو العهد أو المشدّد وهمٌ منه، بل هما متباينان مفهوماً و يتصادقان أحياناً، و تبين أيضاً أنّ‌ حيثية العهدية غير حيثية العقدية في العقود المتعارفة الاصطلاحية، فحيثية القرار من كل من البائع و المشتري عهد منهما، و حيثية ارتباط القرار من الموجب بالقرار من القابل عقدهما.[6]

ترجمه: از نظر لغوی، هر عهدی عقد است، اما عکس آن صحیح نیست. اما از نظر اصطلاحی، هر عقدی عهد است، ولی عکس آن درست نیست. از اینجا روشن می‌شود که آنچه از برخی اهل لغت نقل شده که «عقد همان عهد یا عهد مشدد است»، اشتباهی از سوی آنان است. بلکه این دو از نظر مفهوم متفاوت‌اند، اگرچه گاهی بر یکدیگر صدق می‌کنند. همچنین روشن شد که حیثیت عهد بودن با حیثیت عقد بودن در عقود اصطلاحی متعارف متفاوت است. حیثیت قرار از سوی هر یک از بایع و مشتری، عهدی از سوی آن‌هاست، و حیثیت ارتباط این قرار از سوی موجب با قرار از سوی قابل، عقد آن‌هاست.