بحث الفقه الأستاذ محمدعلي البهبهاني

و قد أشرنا سابقاً إلى أنّ بعض المحشین للعروة جوّزوا ذلك و لکنّه إمّا بنحو شرط الفعل و إمّا بنحو شرط النتیجة.

أمّا إذا کان بنحو شرط الفعل:

فهو المتّفق علیه عند أعلام المجوّزین لاشتراط التدارك: منهم السید الإصفهاني و المحقق الخوئي و السید عبد الهادي الشیرازي.

قال السید الإصفهاني: لو شرط أنه لو وقع نقصان على رأس المال و خسران على المالك خسر العامل نصفه مثلا من كيسه لا بأس به حيث إنه من الأمور السائغة لكن لا يلزم على العامل الوفاء بهذا الشرط إلا إذا وقع في ضمن عقد لازم لا في ضمن عقد مثل المضاربة مما هو جائز من الطرفين.([1] )

و قال المحقق الخوئي أیضاً بصحّته إذا كان الاشتراط راجعاً إلى لزوم تدارك العامل الخسارة من كيسه و أما إذا رجع إلى اشتراط رجوع الخسارة إليه فالأظهر بطلان الشرط.([2] )

و قال في منهاج الصالحین: «لا خسران على العامل من دون تفريط وإذا اشترط المالك على العامل أن تكون الخسارة عليهما كالربح في ضمن العقد فالظاهر بطلان الشرط نعم لو اشترط على العامل أن يتدارك الخسارة من كيسه إذا وقعت صح ولا بأس به».([3] )

و هکذا في منهاج الصالحین لبعض الأساطین من اساتیذنا،([4] ) و بعض المحققین من أعلام مراجع النجف الأشرف.([5] )

و قال السید عبدالهادي الشیرازي أیضاً بصحّة الاشتراط إن كان الشرط من قبيل شرط الفعل كجبر الخسارة.([6] )