بحث الفقه الأستاذ محمدعلي البهبهاني
44/07/10
بسم الله الرحمن الرحیم
بناءً على أن فرض الضمان على عامل المضاربة لا ينسجم مع مشاركته في الربح من قبل المالك قلنا في الأطروحة: إن الضمان يتحمله شخص ثالث غير العامل و المالك، و هو البنك، و تحمله له إما بإنشائه بعقد خاص أو باشتراطه بنحو شرط النتيجة في عقد آخر.
و البنك بنفسه وإن كان أمينا بالمعنى الأعم على الودائع التي يأخذها من أصحابها و يتوكل عنهم في المضاربة عليها مع التجار، و لكنا قد بينا أن فرض الضمان بالمعنى الذي حققناه على الأمين صحيح على مقتضى القاعدة، و اشتراطه بنحو شرط النتيجة نافذ. و إنما فصلنا الكلام في حكم اشتراط الضمان على مقتضى القواعد لينفعنا ذلك في المقام.
و لو فرض البناء على عدم تعقّل الضمان بالمعنى الذي حققناه و عدم صحة اشتراط الضمان على الأمين بمقتضى القواعد و إنما يقتصر في الصحة على الموارد المنصوصة للاشتراط كما في العارية لو فرض البناء على ذلك، فيمكن في المقام تصوير الاشتراط على البنك بنحو شرط الفعل في ضمن عقد ، و ذلك بأن يشترط عليه المودع في ضمن عقد أن يدفع إليه مقداراً من المال مساوياً للخسارة التي تقع في وديعته عند المضاربة بها. ([1] )
إنّ ما أفاده السید الصدر من ضمان الشخص الثالث و هو البنك، لا یجدي لحلّ المشکلة، لأنّ البنك لو قام بالضمان من غیر أن یأخذه من العامل فیقلّ ربحه، فلا یقوم بالضمان مجّاناً، و لذلك لا نری ذلك من سیرته و بنائه بل یأخذ رأس المال من شخص العامل مع الربح المعیّن من دون لحاظ خسرانه أو ربحه.
إنّ السید الصدر أراد حلّ المشکلة من طریق الضمان و لکن لا تنحلّ المشکلة بذلك إلا على ما ذهب إلیه صاحب العروة، أمّا على ما ذهب إلیه کثیر من الأعلام من بطلان اشتراط الضمان من العامل أو على ما اخترناه من مبطلیة ضمان العامل لعقد المضاربة فلا تنحلّ المشکلة، لأنّ البنك بعنوان الشخص الثالث لا یضمن رأس مال المودع.
فالصحیح هو ما نشیر إلیه من طریقین بدیلین للضمان:
