بحث الفقه الأستاذ محمدعلي البهبهاني

فحيث إنّ تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الإشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به.» ([1] )

إنّ إطلاق ما دلّ على عدم ضمان العامل، یدلّ على عدم ضمان العامل في عقد المضاربة في ما إذا اشترط الضمان علیه مع فرض بقاء عقد المضاربة على صحّته، و معنی ذلك عدم تحقّق الضمان في عقد المضاربة، و هذا یتمّ عندنا خلافاً لصاحب العروة. فإنّ ضمان العامل و صحّة المضاربة لا یجتمعان.

إلّا أنّ الکلام في بطلان اشتراط الضمان مع صحّة المضاربة کما ذهب إلیه المحقق الخوئي أو صحّة اشتراط الضمان مع مبطلیته لعقد المضاربة.

والتحقیق یقتضي صحّة الاشتراط و مبطلیته لعقد المضاربة لذیل صحیحة محمد بن قیس، فإنّ ذیل الصحیحة صریحٌ في صحّة اشتراط الضمان مع بطلان عقد المضاربة.