بحث الفقه الأستاذ محمدعلي البهبهاني

و هي مختار صاحب العروة و المحقق العراقي و السید الحکیم.

لقد ذهب صاحب العروة في کتاب المضاربة إلى صحّة اشتراط الضمان لرأس المال، فقال: «إذا اشترط المالك على العامل أن تكون الخسارة عليهما كالربح ، أو اشترط ضمانه لرأس المال، ففي صحّته وجهان، أقواهما الأوّل؛ لأنه ليس شرطاً منافياً لمقتضى العقد كما قد يتخيل، بل إنما هو مناف لإطلاقه، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك، و عدم ضمان العامل إلَّا مع التعدي أو التفريط.» ([1] )

الضمان و عدمه كالجواز و اللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلاً و إطلاقاً، فإنّ مقتضاه ليس إلَّا عمل العامل بالمال و تصرّفه فيه على أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه. ([2] )

إنّ المحقق الحکیم التزم بصحّة اشتراط الضمان لما یری أنّ أدلّة بطلان الاشتراط لا ینهض لإثباته، لأنّ الدلیل على بطلان الشرط إمّا مخالفته لمقتضی العقد و إمّا قاعدة «الأمین لا یضمن» و کلاهما لا یدلّان على البطلان.

«أن الشرط المخالف لمقتضى العقد تارة: يكون مخالفاً لمضمونه، و أُخرى: يكون مخالفاً للوازمه العرفية، و ثالثة : يكون مخالفاً لأحكامه الشرعية الاقتضائية. و كون شرط الضمان أو شرط تحمل الخسارة من أحد الأقسام المذكورة غير ظاهر، بل من الواضح أنهما غير مخالفين لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفية.»

«نعم، قد يتوهم مخالفتهما (أي مخالفة اشتراط الضمان أو اشتراط تحمل الخسارة) لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع، لاحتمال أنّ عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفا للكتاب، و الأصل العدم.

بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، و حينئذ لا تضرّ مخالفته للشرط.» ([3] )