مسأله77؛ مطلب اول؛ نظریه دوم/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مسأله77؛ مطلب اول؛ نظریه دوم

المسأله77: في جواز التصرف في الربح الحاصل ابتداء السنة أو أثناءها بالاتجار و نحوه

مطلب اول: حكم ربح تجارت با عين غير مخمّسةه در وسط سال خمسی

نظریه دوم: قسمتی از سود تجارت برای ارباب خمس است

خلاصه مباحث گذشته

بحث ما در نظر صاحب جواهر بود، تتمه‌ی مطلب اول، در نظر صاحب جواهر دو دلیل ذکر کرده بودند که یکی نماء که تابع اصل بود که یکی هم این بود که مسئله به حسب مبانی است، براساس مبنای اشاعه و بعضیا علاوه بر مبنای اشاعه مبنای کلی در معین را هم ذکر کردند، اگر کسی مبنای اشاعه را داشته باشد، مسلماً امام علیه السلام و سادات مالک حصه‌ای از خود عین خارجی خواهند بود، لذا ربح حصه‌ی خارجی را صاحب جواهر می‌فرمایند: باید به امام علیه السلام و سادات داده شود، این براساس مبنای اشاعه است، برخی آمدند مبنای کلی در معین را هم اضافه کردند که ما ایراد کردیم و گفتیم: در مبنای کلی در معین حق ندارید این را بگویید، چون در مبنای کلی در معین امام علیه السلام و سادات مالک کلی هستند و مالک عین خارجی نیستند، فرض بحث ما این است، درست است که کلی بعداً باید در غالب این مقدار معین خارجی تعین شود، اما هنوز که تعین نشده است، بنابراین عین خارجی در ملک مالک باید باقی بماند چون فرض کردیم که خمس به نحو کلی است، ملکیت به نحو ملکیت کلی است، عین خارجی بلامالک که نمی‌تواند باشد و دو مالک هم نمی‌تواند داشته باشد، ملکیت امام علیه السلام و سادات روی کلی رفته است، چهار پنجم هم که صد در صد ملک خود مالک است، بحث آن یک پنجم است، آن یک پنجم که هنوز کلی بر آن منطبق نشده و معلوم نیست کدام یک پنجم است، پس تا منطبق نشده این بر ملک مالک اصلی باقی می‌ماند.

بنابراین این‌جا هم ما می‌گوییم: مثل همان جایی است که قائل به حق شدید و این‌جا ملحق به اشاعه نکنید و ملحق به حق کنید، کما این‌که در مبنای شرکت در مالیت هم گفتیم این هم ولو قائل به ملک باشید اما ملکیت مالیت باز این‌جا ملکیت مالیت در عین خارجی نیست، مالیت عین خارجی را شخص باید تحفظ کند اما خود ملک خارجی را ارباب خمس مالک نیستند و خود مالک مالک است، لذا هر سودی هم بده به خود مالک برمی‌گردد، نماء تابع اصل است، قاعده است که نماء تابع اصل است، لذا ما براساس قاعده جلو می‌رویم، روی حساب قاعده کلی در معین هم ملحق به اقوال حق می‌شود که این را توضیح دادیم و دو مناقشه هم بر نظریه دوم بود که یکی این بود که ارباح حاصله از ربح با خود همان ربح، ربح واحد حساب می‌شوند، یکی این بود که اعلام عبارت‌ها را آورده بودند، یک مناقشه دوم هم هست که عرض می‌کنیم. عبارت یک سری از اعلام را خواندیم، عبارت آقای حکیم و آقای خوئی بود، آقای سبحانی هم همین حرف را می‌زنند و می‌فرمایند: ایراد می‌شود که مبنی بر این است که هر ربحی علی حده حساب شود آن حرفی که صاحب جواهر فرموده و خودش به نفسه موضوع حکم شود و اتجار به آن از قبیل مضاربه بوده باشد، اما ما می‌بینیم که ملحوظ عدم احتساب هر ربحی است به نفسه موضوع برای حکم، هر ربحی به نفسه موضوع حکم حساب نمی‌شود، بلکه ارباح جمیعاً نسبت به رأس‌المال ربح واحد حساب می‌شود، تمام ارباح بعدی ربح واحد حساب می‌شود. بعد دو ردیه برای آن احتمالی که مطرح می‌کنند آوردند، یکی این‌که مستلزم حرج است و این مرتفع نمی‌شود الا به این‌که یک شخصی را به عنوان حساب‌دار بگیرند که شغلی نداشته باشد جزء حساب این ارباح، یعنی این ربح را که به کار انداخت، الان در مغازه ربح اول سالش را دوباره در کار می‌اندازد، مرتب خرید و فروش می‌کند و صد‌ها بار خرید و فروش می‌کند، آن وقت شخص باید یک حساب‌دار بگیرد و دقیق محاسبه کند که ربح اول چه مقدار بود، ربح الربح دومی چه مقدار بود و ربح الربح سومی چه مقدار بود، هر روز یک مقدار ربح الربح اضافه می‌شود، بعد بخواهد این را حساب کند حرج پیش می‌آید. یکی هم این‌که مراد از مؤونه‌ای که استثناء شده مؤونه سنه است، پس لحاظ مؤونه به صورت امری واحد بود، یادتان باشد این دلیل را قبلاً داشتیم که مؤونه به صورت واحد لحاظ شده است، پس فوائد و ارباح هم باید به صورت واحد لحاظ شود، چطور مؤونه را به صورت واحد لحاظ کردند؟ مؤونه را که تقسیط نکردند، می‌گویند: وقتی مؤونه به صورت واحد لحاظ شده، بنابراین باید تمام آن ارباح هم به صورت واحد لحاظ شود، این هم بیان دومشان است.

صاحب فقه الصادق هم همین نظر را دارند یعنی ایشان هم می‌خواهند به نظر صاحب جواهر ایراد بگیرند، منتهی ایشان می‌فرمایند: مراد از نصوص بعد استثناء مؤونه سنه این است که موضوع خمس مجموع ربح سنه است نه هر یکی از ارباح موضوع مستقل باشد، یعنی این‌ها کانه همان نظر آقای خوئی را نمی‌پذیرند، عبارتشان یک مقدار اعم است، خود آقای خوئی این حرف را زدند اما نسبت به هر ربح واحد به ربح الربح ملاحظه مجموعی گفتند، این‌ها عبارت‌هایی که زدند شاید نظرشان به این باشد که حرف آقای خوئی را بزنند، یعنی موضوع خمس را مجموع ربح سنه گرفتند، می‌گویند: ارباح هر کدامشان موضوع مستقل نیستند، مجموع ربح سنوی هزار دینار می‌شود که خمسش ماتین است، پس کلاً ارباح داخل سال را تک تکشان را موضوع نگیرید.

ما آمدیم آن بحث دو عرف را مطرح کردیم که این حرف یک دفعه به این معنا نباشد که حرف آقای خوئی رد شود، می‌گوییم: در عرف این حرف هم درست است، هرکدام که فائده بود خب خمس به کل فائده تعلق گرفته است، اگر هر کدام از آن ارباح را یک فائده حساب کنید باز خمس به آن فائده تعلق گرفته است، منتهی گفتیم: دو نوع دید عرفی است که به نظر ما هر دو صحیح است.

بعد هم این عبارت را در فقه الصادق آوردند که موضوع وجوب خمس آنی است که در اخر سال زائد می‌شود بر رأس‌المال، کما این‌که «اذا امكنهم بعد مؤونتهم» این به دست می‌آید، یعنی بعد از مؤونه طول سال را که نگاه کرد و ملاحظه کرد که چه مقدار است، خمس را کسر کند، در خبر نیسابوری هم همین‌طور است، «لی منه الخمس مما یفضل عن مؤونته» یعنی در طول سال ببیند چه مقدار از مؤونه اضافه آمد آن را خمس بدهد، یعنی اول در طول سال شخص باید از ارباح این مؤونه را کسر کند و جلو برود، اخر سال که شد هر مقدار زائد آمد لی منه الخمس، معنایش این است، پس شخص مجبور است چون مؤونه مرتب در طول سال می‌خواهد کسر شود این ارباح را با هم جمع کند و آخر سال که شد بگوید: از کل این ارباح آن مؤونه کسر شد.

مناقشه دوم: وجوب خمس خلاف سیره قطعیه و نصوص

قال المحقق الخوئي: و لكن الذي ذكره لا يمكن المساعدة عليه بوجه، كما نصّ‌ عليه شيخنا الأنصاري و من تبعه، لكونه على خلاف السيرة القطعيّة أوّلاً ... و على خلاف ظواهر النصوص ثانياً ... .[1]

این است که وجوب الخمس حال تعبیر کردند که خلاف سیره قطعیه و ظواهر نصوص است چیزی که صاحب جواهر بیان کردند، آقای خوئی می‌فرمایند: «لكن ذكره لا یمكن المساعدة علیه بوجه كما نص علیه شیخنا الانصاری و من تبعه» چون خلاف سیره قطعیه است، یعنی کسی این چنین خمس را حساب نمی‌کرده، سیره قطعیه ما این است، به نحو صاحب جواهر هیچ‌کس در اثناء سال خمس را حساب نمی‌کرده، خلاف سیره قطعیه و ظواهر نصوص است.

ظواهر نصوص را که قبلاً توضیح دادند به خاطر این‌که گفتند: از روایات بر می‌آید که ارباح را با هم جمع کنند و مرتب مؤونه را کسر کنند و آخر سال ببینند چه مقدار ربح دستشان آمده و خمس را بدهد، این معنای نصوص است.

اما سیره قطعیه هم واقعاً مسلم است، در میان مردم سیره قطعیه این بود که ارباح سال را جمع می‌کردند و خمس را از آن جدا می‌کردند، این رویه که صاحب جواهر می‌گوید: در یک ربح توانست محاسبه کند که دویست و هشتاد بدهد، اما اگر ربح دوم ربح داد، ربح سوم ربح داد، چهارمی هم ربح داد، یک دفعه می‌بیند دویست یا سیصد تا ربح داده است، مرتب خرید و فروش می‌کند، یک میوه‌فروش هر روز آن درآمد قبلی را برمی‌دارد و بازار میوه فروش‌ها می‌رود و تبدیل به میوه می‌کند و به مغازه خودش می‌آورد، صبح ربح جدید، فردا ربح جدید، همه ربح الربح می‌شود، حال این شخص این ربح الربح‌ها را چطور حساب کند؟ کار خیلی برای او سخت می‌شود که برای هر روز باید بشیند محاسبه کند که ربح جدید چه مقدار بوده، ربح الربح بعدی چه مقدار بوده، اصلاً به صورتی است که امکان پذیر نیست و سیره برخلاف این است.

این از مطلب اول، پس در مطلب اول حرف صاحب جواهر را قبول نکردیم و سراغ مطلب دوم می‌رویم:

مطلب دوم: حکم سود تجارت با عین غیر مخمس بعد از سال خمسی

قد تقدم في المسألة 75 البحث في عدم جواز الاتّجار بالعين غير المخمّسة بعد السنة الخمسية و قبل أداء الخمس و أنّ المعاملة الواقعة على العين هل تكون فضولية أم لا؟

و البحث هنا فيما إذا ربح شخص عند وصول السنة و اتّجر به بعد السنة من غیر أداء خمسه فربح منه فهل تكون حصة لأرباب الخمس من الربح الثاني أم لا يملكون حصة من الربح بل يكون كله للمالك؟

یعنی مطلب دوم این است که ربح تجارت با عین غیر مخمس بعد از سال خمسی چیست؟ این همان حرفی است که صاحب جواهر ای کاش برای این‌جا اول حرف را مطرح می‌کردند، یعنی بعد از استقرار خمس، نه فقط زمانی که تعلق خمس آمد، خمس مستقر شده به شخص دیگر اجازه معامله ندادند، حق نداشت معامله کند، اجازه معامله به شخص داده نشده که این مطلب دوم است.

ببینید قبلش در مسئله هفتاد و پنج بحث کردیم از عدم جواز اتجار به عین غیر مخمسه بعد از سال خمسی و قبل از اداء خمسش و این‌که این معامله بر عین معامله فضولی است یا خیر؟ این را قبلاً مفصل بحث کردیم، گفتیم: معامله این‌جا حال برخی می‌گویند: معامله فضولی است، برخی مثل آقای خوئی در شرایط خاصی براساس روایات تحلیل می‌فرمایند: معامله فضولی نیست و خمس به ذمه منتقل می‌شود.

اقوال مختلفی داشتیم آن‌جا در مسئله هفتاد و پنج بحث کردیم. بحث الان در چیست؟ در این است که «اذا ربح شخص عند حصول السنة» سر سال خمسی که ربح به دست آورده خمس به او واجب شده بوده، هم تعلق پیدا کرده و هم واجب و دیگر هم از این به بعد شارع حق تصرف به شخص نداده است، مثل اثناء سال نیست که اجازه تصرف داشته باشد، دیگر اجازه تصرف نداده است، اما این شخص به آن اتجار می‌کند بدون این‌که خمس را بدهد سود می‌برد، آیا حصه‌ی ارباب خمس از ربح دوم باید داده شود یا این‌که آن‌ها مالک نمی‌شود هیچ حصه‌ای از ربح را و ربح کلاً برای مالک است؟ کدام از این دو وجه؟ ببینید تمام آن بحث‌هایی که در مورد کیفیت تعلق خمس گفتیم این‌جا راه‌گشا است، همان‌طور که در مطلب اول این‌ بحث‌ها می‌آمد؛ این‌جا هم می‌آید، کیفیت تعلق خمس چطور است؟ خمس چطور به مال تعلق پیدا می‌کند؟ همه این مباحث این‌جا پیش می‌آید.

حال برخی روی مبنای اشاعه صحبت می‌کنند یا روی مبانی مختلف که اعلام داشتند، تک تک باید این‌ها بررسی شود، اعلام طبق مبنای خودشان نظریه دادند:

نظریه اول: حصه‌ای از ربح برای ارباب خمس است

قال بهذه النظرية صاحب العروة و المحقق الخوئي و الأستاذ المحقق البهجت و الشیخ علي الصافي الگلبایگاني و صاحب مباني المنهاج و جمع من الأعلام.

این است که ارباب خمس حصه‌ای از ربح تجارت را دارد، ببینید این نظریه را قائلین به اشاعه طبیعتاً باید بگویند، اما برخی از اشخاصی که قائل به کلی در معین هم بودند آمدند این را قائل شدند من جمله صاحب عروه، در حالی که ما در بحث کلی در معین گفتیم این حرف اول الکلام است، در مبانی مختلف فرق می‌کند. این نظریه را صاحب عروه گفتند، آقای خوئی و آقای بهجت و جمعی از اعلام قائل شدند.

قال صاحب العروة: إذا اتجر به بعد تمام الحول فإنه إن حصل ربح كان ما يقابل الخمس من الربح لأربابه مضافا إلى أصل الخمس فيخرجهما أولا ثمَّ يخرج خمس بقيته إن زادت على مؤونة السنة‌.

صاحب عروه می‌فرمایند: اگر بعد تمام حول تجارت کند «فإنه إن حصل ربح كان ما یقابل الخمس من الربح لاربابه» ما یقابل الخمس من الربح یک پنجم ربح جدید برای خمس است، یعنی یک پنجم عین خمس می‌شد، مقابل این یک پنجم چه مقدار در آورده؟ همان را باید بدهد، مثلاً فرض کنید شخص یک میلیارد به دست آورده بود، این یک میلیارد دویست میلیونش شده سهم امام علیه السلام و سادات، از این یک میلیارد شخص پانصد میلیون دیگر هم به دست آورده است، هر دویست میلیون صد میلیون سود داده است، از این پانصدی که در آورده باید صد میلیون را بگذارد به حساب امام علیه السلام و سادات، صد میلیون از این پانصدی که در آورده برای امام علیه السلام و سادات می‌شود، چون شخص یک میلیارد درآمد داشته و باید خمس را می‌داده اما نداده و حق نداشته در آن تصرف کند و تصرف بی‌جا کرده است، از آن پانصد صد میلیون برای امام علیه السلام و سادات می‌شود، مضافاً به اصل خمس که دویست میلیون بود، پس اول باید اصل خمس را بدهد و بعد هم خمس باقی را بدهد اگر زائد بر مؤونه سنه باشد، یعنی این یک میلیاردی که شخص به دست آورده است، دویست میلیون خمس بوده و شخص از اول باید می‌داده که نداده است، از این پانصدی که درآورده صد میلیون سود آن یک پنجم است، نماء تابع اصل است که اصل هم یک پنجم برای امام علیه السلام و سادات است، این سیصد می‌شود و بعد سراغ چهارصد باقی می‌رویم، از آن چهار صد اگر تا آخر سال ماند و خرج مؤونه نشد، آن هم هشتاد میلیون باید خمس داده شود، این قاعده است که در این مثال سیصد و هشتاد می‌شود. پس اول باید اصل خمس را بدهد این دو را خارج کند و بعد هم از چهارصد زائد چیزی اضافه ماند آن را خمس بدهد.

قال المحقق الخوئي: ... يتّجه ذلك في الاتّجار بالربح غير المخمّس بعد انتهاء الحول، لاستقرار الخمس حينئذٍ في العين، فتكون كما لو اتّجر بالمال المشترك، حيث لا مناص من توزيع الربح وقتئذٍ بنسبة الاشتراك في العين كما هو ظاهر.[2]

آقای خوئی هم می‌فرمایند: «یتجه ذلك فی الاتجار بالربح غیر المخمس بعد انتهاء الحول» به خاطر این‌که خمس در خود عین مستقر شده پس مثل جایی است که به مال مشترک اتجار کند در جایی‌که مال مشترک بوده باشد شخص اتجار می‌کرد چطور بود؟ این‌جا هم همان‌طور است که شخص با مال مشترک اتجار کرده است، چون این‌جا چاره‌ای ندارد جزء این‌که ربح را توزیع کند نسبت به مقداری که اشتراک دارند، ربح از این به بعد توزیع می‌شود نسبت به آن اشتراکی که در عین دارند، چون فرض کردیم صاحب خمس بنابر نظر آقای خوئی این‌جا شریک است در خود عین، فرض شراکت را کردند و اشاعه است.

ببینید فقط فرق مبانی را توجه کنید، الان آقای خوئی قائل به اشاعه است، اما صاحب عروه قائل به کلی در معین است، صاحب عروه هم این حرف را زدند، آقای بهجت هم این حرف را زدند، تمام قائلین به اشاعه این حرف را می‌زنند، خیلی‌ها از قائلین به کلی در معین هم این حرف را می‌زنند، ولو در کلی در معین باید بعداً بحث کنیم.

قال الأستاذ المحقق البهجت: إن اتجر بمال تعلّق به الخمس ولم يخمّسه و لم ينقله إلى الذمة أيضاً و حصل له من تلك التجارة ربحٌ فلا يكون ما يقابل خمس المال من الربح ملكاً له، فيجب عليه أن يخمّس أصل المال و كل الربح الحاصل من الاتجار به و خمس بقية الربح؛ مثلاً إن كان له مأة تومان لم يخمّسها و ربح منها خمسين توماناً وجب عليه خمس أصل المال و هو عشرون توماناً و خمس الربح و هو عشرة [لا بعنوان الخمس بل بعنوان أنّه ربح للخمس المستقرّ] و خمس الأربعين و هو ثمانية توماناتٍ.[3]

تعبیر آقای بهجت هم این است: اگر تجارت کند با مالی که خمس به آن تعلق گرفته و تخمیس نکرده و به ذمه منتقل نکرده و از آن تجارت ربحی حاصل شود، ببینید فرض می‌کنند که خمس منتقل به ذمه نشده، چون یک وقت با حاکم شرع صحبت می‌کند و خمس را به ذمه منتقل می‌کند، کل عین برای خودش می‌شود، یا دست‌گردان می‌کند که کل عین برای خودش می‌شود، اگر این کار را نکرد و ربحی برایش حاصل شد، «فلا یكون مایقابل الخمس المال من الربح ملكاً له» آن مقداری که مقابل خمس مال است از ربح شخص این دیگر برای شخص نیست، این برای ارباب خمس است، «فیجب علیه أن یخمس اصل المال و كل الربح الحاصل من الاتجار به» بعد خمس باقی ربح را بدهد اگر برایش باقی مانده باشد، حال آقای بهجت مثال زدند که اگر صد تومان دارد که مخمس نکرده و از آن پنجاه پول در بیآورد، واجب است خمس اصل مال را بدهد که بیست تومان باشد و خمس ربح که ده تومان باشد، چون پنجاه تومان هم ربح به دست آورده است، این عشره را نوشتیم: نه به عنوان خمس بلکه به عنوان این‌که ربح خمس مستقر است. تتمه هم سومین چیزی که باید پول بدهد از این پنجاه‌تایی که سود به دست آورد، ده تا سود خود ملک امام علیه السلام و سادات بود، چهل تومان باقی می‌ماند که هشت تومان خمس دارد اگر تا سر سال بماند، بیست تومان و یک ده تومان و یک هشت تومان که سی و هشت تومان باید خمس بدهد.

قال الشیخ علي الصافي: و هذا بخلاف ما إذا اتجر بالربح بعد تمام الحول فانه إذا حصل ربح من الربح الفاضل من المئونة فى آخر السنة كان ما يقابل الخمس من الربح لأرباب الخمس مضافاً الى اصل الخمس بالتفصيل المتقدم فى المسألة (75) لأنّه بانقضاء السنة استقر الخمس و صار خمس الربح على القول بالشركة و هو قول المختار ملكا لارباب الخمس.[4]

شیخ علی صافی هم همین‌طور می‌فرمایند: «بخلاف ما اذا اتجر بالربح بعد تمام الحول فإنه اذا حصل ربح من الربح الفاضل من المؤونة فی آخر السنة کان ما یقابل الخمس من الربح لارباب الخمس مضافاً باصل الخمس» و تفصیلی که در مسئله هفتاد و پنج گفته شده است، به خاطر این‌که بعد انتقال سنه خمس مستقر شده و خمس ربح هم بنابر قول به شرکت باید محاسبه شود و این هم همان حرف مختار است به عنوان ملک ارباب خمس باید حساب شود و جدا شود، یعنی این‌جا کانه حرف صاحب جواهر که مرتب در مطلب اول مثال می‌زدیم این‌جا بنابر قول قائلین به اشاعه درست است.

قال صاحب مباني المنهاج: لو تصرف في الربح الزائد آخر السنة و ربح يكون ما قابل الخمس ملكاً لأربابه فلا بد من اخراجه مع اخراج أصل الخمس.[5]

صاحب مبانی المنهاج هم همین حرف را می‌زنند که «لابد من اخراجه مع اخراج اصل الخمس».

دلیل نظریه اول

قد مرّ في كلام المحقق الخوئي من أنّ تعلّق الخمس بربح التجارة هو مقتضى شركة المالك مع أرباب الخمس عند تعلّق الخمس بالمال، فكما يوزّع الربح في التجارة بالمال المشترك، كذلك في المقام، لكون المال مشتركاً بين المالك و أرباب الخمس.

دلیل این نظریه این فرمایش آقای خوئی است که می‌فرمایند: تعلق خمس به ربح تجارت به مقتضای شرکت مالک است با ارباب خمس زمان تعلق خمس به مال، چطور در جایی‌که مال مشترک باشد ربح را توزیع می‌کنید این‌جا هم باید توزیع کنید، همه روی مبنای اشاعه است.

مناقشه در دلیل اول

قال السید عبدالأعلی السبزواري: [ما قاله صاحب العروة من أن ربح الخمس لأربابه] بناء على حصول الملكية و إمضاء الحاكم الشرعي لهذه التجارة و لكن أصل المبنى فاسد، لما تقدم من أنه لا دليل على الملكية.[6]

برخی مناقشه کردند ببینیم چه می‌گویند، مناقشه‌ای که این‌ها کردند سید عبدالاعلی سبزواری می‌فرمایند: اینی که صاحب عروه این‌جا فرموده که ربح خمس برای اربابش است بناءاً بر حصول ملکیت و امضاء حاکم شرعی برای این تجارت است، ولکن اصل مبنا فاسد است برای آن‌چه گذشت که دلیلی بر ملکیت نیست.

ملاحظه استاد بر این مناقشه

إنّ النقاش المذكور مبنائي، فلابدّ من ملاحظة المباني المختلفة للأعلام:

أما مبنی ملكیة الخمس من باب الكلّي في المعیّن:

فإنّ الكلّي في المعیّن غیر الفرد علی البدل، فإنّ المالك للكلّي في المعیّن لا یملك شیئاً من العین الجزئية و لذا تبقی ملكیته متعلّقةً بالكلّي، دون الفرد علی البدل حیث إنّ الملكیة حسب هذا الفرض تعلّقت بالفرد الجزئي و لكنّه غیر معیّن بل لابدّ من تعیینه بنحو علی البدل.

أما الفرد علی البدل، فإن رجع إلی الفرد المردّد ففيه اختلاف بین الأعلام، فقبله المحقق النائیني و أنكره المحقق الإصفهاني، لأنّ الفرد المردّد لا ماهیة له و لا هویة.

أما الكلّي في المعیّن ففیه قولان:

القول الأول: أنّ خمس الربح لأربابه، و هو مختار صاحب العروة و هكذا بعض الأعلام مثل السید الخلخالي و صاحب فقه الصادق صرّحا بأنّه علی مبنی الكلّي في المعیّن فخمس الربح لأربابه لا للمالك، وفاقاً لصاحب العروة.

فیشكل علیه:

أنّ العین الخارجية خارجةٌ عن ملكیة أرباب الخمس، بل هم یملكون الكلي في المعیّن فتصرّف المالك حرامٌ و لكن ما حصل له من الاتجار یدخل في ملكه.

بل الأمر كذلك في بعض الفتاوی، في مسألة من غصب الحبّ أو البیض و نما نماءً متّصلاً، كما أفاده بعض الفقهاء مثل الشیخ الطوسي في كتاب الغصب من الخلاف والمبسوط بأن من غصب حباً فزرعه، أو بيضاً فحضنه عنده ففرخ، كان الزرع والفرخ له، وعليه قيمة الحب والبيض للمغصوب منه، وذكر نحوه ابن حمزة فيمن غصب البيض وحضنه. وقد علل في الأولين بتلف المغصوب، فلا يلزم الغاصب إلا قيمته.

فحینئذٍ بطریق أولی في ما إذا لم یملك أرباب الخمس العین بل تعلّق ملكیة الخمس بالكلّي في المعیّن یكون الربح للمالك.

القول الثاني: أنّ خمس الربح للمالك.

و الظاهر تمامیة القول الثاني، لما تقدّم في الإیراد علی صاحب العروة.

أما مبنی ملكیة الخمس من باب الشركة في المالیة

فالأمر هنا أوضح من الكلي في المعیّن، فلا یملكون أرباب الخمس حصّةً من الربح.

أما مبنی تعلّق الخمس بنحو الحق:

فقد قال السید الخلخالي: أما على القول بتعلقها بها على نحو الحق فلا مجال للشركة في أرباح الخمس و لو بعد الحول، كما هو ظاهر، و من هنا قد استشكل في توزيع الربح الثاني على أرباب الخمس بعض المحشين على المتن بناء على أن تعلق الخمس بالأرباح إنما يكون على نحو الحق المتعلق بالعين لا الملك، فلا وجه لأن يلحقه ربح.

این را چطور ایراد گرفتند؟ ببینید ایراد به مبنا گرفته است نه به بناء، آقای سید عبدالاعلی سبزواری چه قولی داشتند؟ نظریه چهارم بود، ببینید روی اساس نظریه چهارم که نظر خودشان است اشکال گرفتند، یادتان هست سید عبدالاعلی چه قولی را داشتند؟ مثل آقای نائینی بود، ما اول گفتیم: قول به اشاعه یک قول، کلی در معین، ملکیت به نحو شرکت در مالیت، حق به نحو شرکت در مالیت، این قول ایشان بود به تبع آقای نائینی، آقای نائینی، آقا جمال، آقا میرزا هاشم، سید عبدالاعلی، آقای مرعشی این نظریه را داشتند، ایشان روی اساس مبنای خودشان می‌گویند. منتهی یک نکته که به مبنای صاحب عروه اشکال کردند چون مبنای دیگری را دارند، منتهی یک اشکال دیگری هم هست، اصلاً روی مبنای صاحب عروه هم نباید این حرف را زد که بعد به آن می‌رسیم.

ما می‌گوییم: مسئله را باید مبنایی لحاظ کرد، اما مبنای ملکیت خمس از باب کلی در معین، صاحب عروه مبنای کلی در معین را داشتند، در مبنای کلی در معین که آقای سید عبدالاعلی به ایشان ایراد گرفتند ما می‌گوییم: کلی در معین غیر فرد علی البدل است، این را دقت کنید، ببینید ما یک وقت می‌گوییم خمس کلی در معین است، یک وقت است که مثلاً در برخی موارد فرد علی البدل می‌گیریم، فرد یعنی جزئی خارجی، منتهی مشخص نیست که چیست، یک وقت کسی بگوید: خمس روی فرد خارجی رفته منتهی اطلاق دارد و یکی از این‌هاست، اگر این را بگوید یک جزء از آن افراد خارجی متعلق خمس شده است، در حالی که این غیر کلی در معین است، کلی در معین نقطه مقابل جزء خارجی است، فرد همیشه خارجیت دارد، کلی یعنی آن‌که خارجیت ندارد، فرق کلی و جزئی چیست؟ همیشه جزئی فرد است منتهی فرد را برخی فرد معین می‌گیرند، ما در خمس فرد معین که نمی‌توانیم بگوییم: یک قسمتی از این‌جا همین الان معین کرد شارع به عنوان این‌که خمس است، فردی که معین نکردند، یا باید فرد علی البدل بگیریم، یا باید به صورت اشاعه بگیریم، اشاعه یعنی در هر جزء جزئی امام علیه السلام و سادات با شخص شریک هستند، این‌جا کلی در معین اگر قائل شدید معنایش این است: هیچ چیزی از عین جزئی مالک نیست، عین جزئی ملک همان مالک خودش است. این خصوصیت مبنای کلی در معین است، روی این دارم تأکید می‌کنم چون چندین نفر از اعلام، خود صاحب عروه قائل به کلی در معین که شدند آمدند مثل اشاعه گرفتند، در حالی که ما می‌گوییم: مثل اشاعه نگیرید، باز هم می‌رسیم که برخی از اعلام دیگر مبنای کلی در معین را مثل اشاعه گرفتند، در حالی که کلی در معین یعنی مالک جزء خارجی نیست، در مبنای کلی در معین ارباب خمس مالک هیچ قسمتی از عین خارجی نیست، اما این‌ها متأسفانه به صورتی گرفتند انگار فرد علی البدل است، در فرد علی البدل شما می‌گویید: ملکیت حسب این فرض به فرد جزئی تعلق گرفته است، منتهی معین نیست لابد هستیم از تعیینش به نحو علی البدل، مشخص نیست اما باید علی البدل مشخص شود، فرد علی البدل فرق دارد با کلی در معین، ما می‌گوییم: فرد علی البدل، این جمله را دقت کنید قبلاً از محقق اصفهانی در اصول داشتیم، آیا فرد علی البدل صحیح است که بگوییم خمس تعلق به فرد علی البدل گرفته است؟ خیر، نه وجودی برایش است نه ماهیت، مردد نه وجود دارد نه ماهیت، این حرفی است که محقق اصفهانی فرمودند، فرد علی البدل نه وجود دارد نه ماهیت، لذا می‌گوییم: اگر این فرد علی البدل شما به فرد مردد برگردد، همانی است که محقق اصفهانی فرمودند: نه ماهیتی برایش هست نه وجودی.

اما در کلی در معین دو قول است: قول اول این است که خمس ربح برای ارباب خمس است که صاحب عروه فرموده، برخی از اعلام هم مثل آقای خلخالی و صاحب فقه الصادق تصریح کردند که بنابر مبنای کلی در معین خمس ربح برای اربابش هست، این هم مثل همان حرف صاحب عروه است، منتهی ما به آن اشکال کردیم که عین خارجی خارج از ملکیت ارباب خمس است، بلکه ارباب خمس مالک کلی در معین هستند، پس تصرف مالک حرام است ولیکن آنی که برایش حاصل شده از اتجار، این داخل در ملکش می‌شود.

بعد هم یک نکته‌ای را به عنوان شاهد این‌جا ذکر کردیم «بل الامر كذلك فی بعض الفتاوی فی مسئلة من غصب الحب» ببینید یک کسی می‌آید دانه‌های گندم را غصب می‌کند و بعد می‌کارد، یا تخم مرغ را غصب می‌کند، نماء به آن می‌دهد، یک تخم مرغ زیر مرغ می‌گذارد و بعد این تخم مرغ رشد می‌کند و تبدیل به جوجه می‌شود. این مسئله اختلافی است بنده می‌خواهم بگویم قدر متیقن مسئله را ببینید چطور است، شیخ طوسی در کتاب غصب خلاف و مبسوط می‌گوید: کسی که دانه را غصب کرده باشد، بذر را غصب کرده باشد و آن را بکارد، یا تخم مرغ را غصب کند و تبدیل به جوجه کند، زرع و جوجه برای خودش است، ببینید این را برای چه می‌گوییم؟ مسئله با مسئله ما فرق می‌کند اما یک لحظه دقت کنید ببینید در جایی‌که کلی نبود، عین بود، یعنی خود حب را مالک بود، خود بذر را مالک بود و آمد بذر را تبدیل به زرع کرد، در این‌جا شیخ طوسی، یعنی این‌جا برخی از فقهاء مثل شیخ طوسی می‌گویند: این هم برای مالک است، این را تخم مرغ کرد می‌گویند: برای مالک است، شما در جایی‌که اصلاً این عین بذر ملک ارباب خمس نیست می‌خواهید بگویید برای ارباب خمس است؟ در جایی‌که عین بود در آن مسئله حال اختلاف است و نمی‌خواهیم بگوییم قول شیخ طوسی کامل درست است، می‌خواهم استشهاد کنم و بگویم: در جایی‌که اصلاً عین برای مالکی بود و یک کسی برداشت تخم مرغ شخص را تبدیل به مرغ کرد، بذر کسی را گرفت و کاشت و زرع کرد، در این‌جا می‌گویند: این زراعت برای خود شخص غاصب است، در این‌جا این قول را داریم و شیخ طوسی این قول را داده، آن تخم مرغ برای خودش است، برای مالک تخم مرغ نیست، مرغ برای خود شخصی است که این کار را کرده، در آن‌جا این حرف را زدند. این‌جا که دیگر اصلاً کلی است، این‌جا که دیگر به طریق اولی کسی که آن‌جا را گفته، آن‌جا اختلافی است، آن‌جا هم که اختلافی است برخی گفتند: برای شخص مالک است، شما در جایی‌که هیچ ملکیتی نسبت به عین ندارد دارید آن حرف را می‌زنید؟ نماء تابع اصل است، ملک خود این عین خمسی برای مالک است، برای ارباب خمس نیست این‌جا دیگر چرا این حرف را می‌زنید؟ این را به عنوان شاهدی ذکر کردیم.

لذا می‌فرمایند: فقط قیمت آن حب را بدهد و قیمت آن تخم مرغ را بدهد به همان شخصی که از او غصب کرده است.

ابن حمزه هم چنین حرفی زده، ببینید آنی که غصب کرده تلف شد، پس غاصب باید قیمتش را بدهد، این هم تعلیلی است که کردند و بعد می‌رسیم و این را مفصل می‌خوانیم، پس به طریق اولی در جایی‌که ارباب خمس مالک نشده عین را، بلکه ملکیت خمس به کلی در معین تعلق گرفته است؛ این‌جا ربح برای مالک می‌شود، این نسبت به این نظریه.

این قول اول را گفتیم اشکال دارد، قول دوم صحیح می‌شود، یعنی خمس ربح برای مالک است، ظاهر تمامیت این قول دوم است کما این‌که در ایراد به صاحب عروه گفتیم. این از باب مبنای ملکیت خمس از باب کلی در معین. از باب ملکیت خمس از باب شرکت در مالیت امر واضح‌تر از کلی در معین است، ما در کلی در معین گفتیم: ارباب خمس مالک نیستند، در این‌جا هم طبیعتاً حصه‌ای از ربح را ارباب خمس مالک نیستند، اما به مبنای تعلق خمس به مبنای حق که چهار قول داشت، یکی حق الفقراء بود، حق به نحو شرکت در مالیت بود، حق الرهانة بود و حق الجنایة بود، چهار مبنا بود، روی این چهار مبنا ببینید سید خلخالی روی کل این چهار مبنا می‌فرماید: بنابر قول به تعلقش به نحو حق که چهار مبنا دارد؛ مجالی برای شرکت در ارباح الخمس نیست ولو بعد از حول کما هو ظاهر، «و من هنا قد استشكل» در توزیع ربح ثانی بر ارباب خمس، بعض از محشین اشکال کردند بر متن، بنابر این‌که تعلق خمس به ارباح فقط نحو حق متعلق به عین باشد نه ملک، «فلا وجه لأن یلحقه ربح» یعنی کسانی که قائل به حق بودند هیچ‌کدام این حرف را قبول نمی‌کنند.

گفتیم: روی مبنای شرکت در مالیت و کلی در معین هم این حرف را قبول نکنید و این حرف فقط برای قائلین به اشاعه است. این نسبت به نظریه اول که در نظریه اول گفتیم مبنا فقط برای قائلین به اشاعه است.

نظریه دوم: هیچ حصه‌ای از سود برای ارباب خمس نیست

قال بها السید أبوالحسن الإصفهاني و السید المرعشي و السید عبدالأعلی السبزواري و المحقق السید محمد تقي الخوانساري و المحقق الأراكي و صاحب فقه الصادق.

اما نظریه دوم این است که برای ارباب خمس حصه‌ای از ربح نباشد، ارباب خمس هیچ حصه‌ای از ربح ندارند، حال قائلین را نگاه کنید؛ هیچ‌کدام نباید از قائلین به اشاعه بوده باشند، قائلین به اشاعه این حرف را که نمی‌زنند، کسانی که می‌گویند: ارباب خمس هیچ‌ حصه‌ای از ربح را ندارند هیچ‌کدام از قائلین به اشاعه نخواهند بود، یکی سید ابوالحسن اصفهانی بود که حق می‌دانست به صورت حق الفقراء، آقای مرعشی بود که حق می‌دانست حق به نحو شرکت در مالیت، سید عبدالاعلی سبزواری هم حق می‌دانست به نحو شرکت در مالیت، تازه آن مالیت را هم به نحو کلی در معین می‌گرفت نه به نحو اشاعه، یادتان باشد تصریح کردند، و دیگران مثل سید محمدتقی خوانساری و آقای اراکی و صاحب فقه الصادق که ایشان هم قائل به حق الجنایة بودند. حال عبارتشان را جلسه بعد می‌خوانیم.