مسأله76؛ نظریه دوم: عدم جواز تصرف/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مسأله76؛ نظریه دوم: عدم جواز تصرف

المسألة76: جواز التصرف في مقدار من الربح إن لم يتجاوز الأربعة أخماس

خلاصه مباحث گذشته

در مسأله هفتاد و ششم عروه بودیم، مسأله‌ای که صاحب عروه فرمودند: «یجوز له أن یتصرف فی بعض الربح مادام مقدار الخمس منه باق فی یده مع قصده اخراج من البقیه» دلیل‌های این نظر را گفتیم، نظر صاحب عروه این بود که چون تعلق خمس از باب کلی در معین است؛ بنابراین می‌توان در چهار پنجم دخالت و تصرف کرد. حال بنابر مبنای کلی در معین می‌شد، بنابر مبنای شرکت در مالیت چه ملکیت می‌گرفتیم و چه حق؛ باز هم ما می‌گفتیم: می‌شود و امکان پذیر است. هکذا بنابر مبنای برخی، مبنای حق را هم ما می‌گفتیم: بنابر برخی مبانی می‌توان این کار را کرد، در مبنای حق الرهانة ما گفتیم: می‌شود، ولو آقای حکیم حرف دیگری بزنند، ما داریم اقتضاء خود مبنای حق الرهانة را می‌گوییم، می‌گوییم: در مبنای حق الرهانة می‌توان این را تصویر کرد، چطور؟ بیآییم بگوییم: شخص که در چهار پنجم مال تصرف می‌کند؛ در ملک خودش تصرف می‌کند، بله یک حقی تعلق به عین گرفته است، اما این حق الرهانة است، به اندازه آن حق از این عین مرهون می‌شود به اداء حق، مرهونیت به مقدار خمس است، لذا روی آن قول هم می‌توانیم این تصویر را کنیم مثل کلی در معین، قول حق را می‌توانیم چنین تصویر کنیم، بگوییم: به همان مقداری که خمس هست به همان مقدار از این عینی که ملک شخص هست باید مرهون بماند اما نه کل ملک، می‌تواند به همان مقدار را مرهون بگذارد و بعد که حق را اداء کرد آن موقع در ملک خودش تصرف کند.

نظریه دوم: عدم جواز تصرف حتی در بعض عین

قال بها المحقق الخوئي في تعليقته على العروة و السيد محمد رضا الگلپایگاني و السيد عبد الله الشيرازي و بعض الأساطين[1] و المحقق الصدر [2] و المحقق السيستاني و الشيخ اللنكراني.

قال المحقق الخوئي: فيه [أي في جواز التصرّف في البعض] إشكال بل منع.[3]

و لكنه قال بالاحتياط الوجوبي في المنهاج.[4]

و أفتى بعض الأساطين و السيد السيستاني و المحقق الفياض بعدم الجواز.[5] [6] [7]

نظریه دوم: عدم جواز تصرف بود حتی در بعض عین، آقای خوئی، آقای گلپایگانی، بعض الاساطین، آقای صدر، آقای سیستانی قائل به این نظر هستند، اعاظم خیلی‌ها این نظر را دادند که جائز نیست تصرف کردن، اما این را در مقام بحث علمی خودشان بیان می‌کنند، خیلی وقت‌ها بحث علمی با بحث فتوای فرق می‌کند، الان خود صاحب مرتقی که شرکت در مالیت را قائل می‌شدند، از جهت بحث علمی این حرف را می‌زدند، اما از جهت بحث فتوای در شرکت در مالیت می‌گفتند: بفروشد اصلاً جای دیگر برود، کل آن را هم تصرف کند و بفروشد و چیز دیگری خریداری کند، مالیت را در چیز دیگری حفظ کند، حرف علمی ایشان را ما قبول نداشتیم اما خودشان هم قبول ندارند، در بحث علمیشان فرمودند اما خود ایشان هم با تمام عظمت و دقتشان؛ در مقام فتواء چنین فتوا ندادند و خودشان در این موارد بعضاً احتیاط می‌کنند، می‌بینید اعلام دیگر هم چنین است که این اعلام در مقام فتوا در منهاج، با این‌که از جهت بحث علمی قائل شدند به عدم جواز تصرف حتی در بعض عین؛ در آن‌جا گفتند: جائز نیست تصرف در عین بعد انتهاء سنه قبل اداءش، بلکه احوط وجوباً عدم تصرف در آن است، فتواء ندادند و احتیاط کردند.

ما می‌گوییم: جواز تصرف در فرض بیع با نیت اداء خمس جائز است، اما چه تصرفی؟ تصرف اعتباری، تصرف خارجی جائز نیست الا به تسلیم مبیع به مشتری، حال دلیل این را می‌گوییم، برخی از اعلام این را قائل نشدند، حال اول ادله نظریه دوم را بخوانیم بعد به این بحث برسیم.

آقای خوئی در منهاج قائل به احتیاط وجوبی شدند، بعض الاساطین هم تعبیر کردند به عدم جواز، اما آقای خوئی قائل به احتیاط وجوبی شدند و در تعلیقه بر عروه گفتند: در جواز اشکال است بلکه ممنوع است اما بعد قائل به احتیاط وجوبی شدند، عبارت بعض الاساطین فتواست، فتوای به عدم جواز است اما آقای خوئی احتیاط کردند.

ادله نظریه دوم

دلیل اول

علی القول بأنّ الخمس یتعلّق بالعین علی نحو الملكیة بالإشاعة، فإنّ مقتضاه هو عدم جواز التصرّف في العین مطلقاً.

دلیل اولشان بنابر قول به این است که خمس به عین تعلق گرفته علی نحو ملکیت به اشاعه، ایشان می‌گویند: مقتضای این‌که خمس تعلق گرفته بر شیء‌ای به نحو ملکیت به اشاعه این است که در عین اصلاً تصرف نشود ولو در جزءش.

ملاحظه‌ی استاد بر دلیل اول

إنّ التصرف الاعتباري ببیعه و كذا التصرف الخارجي بإعطاء المبیع إلى المشتري في ما إذا نوی أداء الخمس جائزٌ و لو علی نحو الإشاعة، سواء كان تعلّق الخمس بنحو ملكیة العین أو ملكیة مالیتها أو الحق، كما قال به الشیخ الأنصاري، لدلالة بعض الأخبار علیه.

ما می‌گوییم: تصرف اعتباری و هکذا تصرف خارجی فقط محدود به این حد که مبیع را به مشتری بدهد، تسلیم به مشتری کند؛ بنابر مبنای اشاعه به نظر ما جائز است و این را قبلاً بیان کردیم.

پس این‌که آقای خوئی مطلقاً می‌گویند: تصرف جائز نیست، ما می‌گوییم: خیر، ببینید مثالی که دیگران هم زدند با رفقا هم در آن بحث بود که مثال شفعه بود، دو نفر با هم شریک هستند و به اشاعه شریک هستند، می‌توانست به دیگری بفروشد ولیکن شریکش حق شفعه پیدا می‌کرد، شما حق شفعه را که نمی‌توانید انکار کنید، در موردی است که اموالشان مشاع بوده و یکی می‌خواست بفروشد، حال می‌خواهیم ببینیم اشتراکی در خمس هست بین ارباب خمس و این شخص؛ این‌که دیگر بدتر نیست، چطور در جاهای دیگر که شریک بودند، شخص می‌فروخت و طرف مقابل فقط حق شفعه پیدا می‌کرد، این‌ها هم همین‌طور، صرف فروش اشکال ندارد فقط یک مشکلی هست، وقتی شخص فروخت برخی می‌گویند: تصرف خارجی مطلقاً نکند، منظورشان از تصرف خارجی این است که حتی مبیع هم نمی‌تواند تحویل دهد.

ما می‌گوییم: اگر نیت اداء خمس داشته باشد می‌تواند مبیع را تحویل دهد، وقتی نیت اداء خمس داشت به تبع شیخ انصاری به بعض روایاتی که استدلال کرده بودند، برخی را پذیرفتیم، گفتیم: وقتی نیت اداء خمس داشته باشد؛ بفروشد و جنس را هم تحویل شخص بدهد، اما تصرف اعتباری وجهی ندارد که آقای خوئی بگویند نمی‌توان کرد، تسلیم مبیع باز یک تصرف خارجی است، وقتی می‌گوییم تصرف خارجی اعم است از اکل و شرب و تحویل مبیع، تحویل مبیع هم یک نوع تصرف خارجی است، شخص حق ندارد وقتی فروخت این را تحویل دهد، اما تصرف اعتباری چه اشکالی دارد؟ شخص با یک کسی شریک بوده و جنس را می‌فروشد، جنس چون به نحو اشاعه است حق ندارد بردارد و تحویل آن شخص بدهد، چون برای شریک را هم تحویل داده است، حق تصرف خارجی به تسلیم مبیع ندارد، اما آقای خوئی تصرف اعتباری چه اشکالی دارد؟ این تصرفی که این‌جا فرموده بودند اعم از اعتباری و خارجی است، موضوع بحث صاحب عروه در مسأله هفتاد و ششم اعم است از تصرف اعتباری و تصرف حقیقی، فقط تصرف خارجی که نیست. تصرف اعتباری اشکالی ندارد بله تصرف خارجی به این‌که مبیع را تحویل دهد به نظر این اعاظم آن هم جائز نیست، اما به آقای خوئی می‌خواهیم بگوییم: تصرف اعتباری اشکالی ندارد، حتی بنابر مبنای شما هم نباید اشکالی داشته باشد، چون طبق نظر شما مگر در جایی که دو نفر شریک هستند می‌توانید بگویید: این‌که گفتند حق الشفعه غلط است؟ نمی‌توانید این حرف را بزنید، شخص فروخته است و شریکش حق شفعه پیدا کرده است، پس تصرف اعتباری را نباید بگویید: اشکال دارد، این‌که شما می‌گویید اشکال دارد فقط تصرف خارجی است.

حال ما می‌خواهیم یک حرف دوم بزنیم، حرف اول این بود که تصرف اعتباری اشکالی ندارد ولو بر مبنای شما. حرف دوم: تصرف خارجی هم بنابر آن‌چه ما از شیخ انصاری یاد گرفتیم و به روایاتی استناد کردند، بعض روایات را گفتیم: دلالت دارد، در چه حدی؟ در حد تسلیم مبیع به مشتری اشکال ندارد.

پس هم تصرف خارجی در یک حد محدودی به عنوان تسلیم مبیع به مشتری و هم تصرف اعتباری به عنوان بیع اشکالی ندارد، مهمش این است که به آقای می‌خواهیم بگوییم: بنابر مبنای شما هم باید بگویید تصرف اعتباری اشکال ندارد و این در فقه مسلم است، چون هیچ‌کس این حرف را نزده که بگوید: مبنای حق الشفعه غلط است و باب شفعه را ببندد و بگوید: شخص حق نداشته بفروشد، این را که نمی‌تواند بگوید، در باب شفعه گفتند: بفروشد اما شخص حق شفعه پیدا می‌کند، تسلیم را نگفته است چون حق ندارد و برای شریکش هم هست، الا در جایی که زمینی بوده باشد که تسلیم به تصرف خارجی نبوده باشد، در برخی موارد تسلیم به تصرف خارجی نیست، می‌گوید: این زمین را ببین این‌جا بین تو و شریک من دیگر هردو شریک شدید، دیگر با اجازه باید بدهد، در آن‌جا این مشکل را نداریم.

اما در مواردی که باید تسلیم مشتری شود و از اجناسی است که منقول است؛ در این‌جا تصرف خارجی در حد تسلیم مبیع را در آن بحث داریم، این‌ها می‌گویند: تصرف خارجی نمی‌شود اما ما می‌گوییم: در این حد می‌شود با نظری که شیخ انصاری دادند.

دلیل دوم

علی القول بأنّ الخمس یتعلّق بالعین بالشركة في المالیة سواء كان علی نحو الملك في كلّ جزءٍ جزءٍ من العین أو الحقّ بنحو الإشاعة، حیث إنّه لابدّ من التحفّظ علی مالیة الخمس في كلّ أجزاء العین نفسها.

دلیل دوم در بحث شرکت در مالیت است چه به نحو ملک باشد و چه به نحو حق بوده باشد، آن‌جا باید تحفظ بر مالیت خمس شود در کل اجزاء عین نفسها، این حرف آقای خوئی است و حرفی است که آقای تبریزی هم از آقای خوئی پذیرفتند، چه ما شرکت در مالیت را ملک بدانیم نظریه سوم، چه حق بدانیم نظریه چهارم، نظریه سوم از صاحب مرتقی، آقای صدر و آقای تبریزی است، نظریه چهارم از آقای نائینی، آقا جمال، میرزا هاشم آملی، سید عبدالاعلی سبزواری، آقای مرعشی، آقای حجت کوه‌کمره‌ای همه قائل می‌شدند به حق علی نحو شرکت در مالیت.

ملاحظه‌ی استاد بر دلیل دوم

إنّ القاعدة في ما إذا تعلّق الخمس بالمالیة یكون علی نحو الكلّي في المعیّن لا الإشاعة.

هر دو نظر را که بگذاریم آقای خوئی می‌گویند: شرکت در مالیت به نحو اشاعه است، یعنی در مالیت جزء جزء شریک هستند، اما گفتیم: خیر مالیت در مورد کلی است، مثل کلی در معین می‌شود، سید عبد الاعلی هم همین را پسندیده بودند، بنابراین در آن‌جا هم ما می‌گوییم: تصرف در بعض، یعنی اربعة اخماس جائز است.

پس این دلیل دومی که گفتند، این دلیل دوم را هم قبول نداریم، پس تصرف در بعض به نظر جائز است.

دلیل سوم

إنّ مقتضی معتبرة أبي بصیر أیضاً عدم جواز التصرف في بعض العین، علی ما أفاده السيد محمد سعيد الحكيم حیث قال: ... بملاحظة معتبر أبي بصير المتقدم[8] [9] المتضمن عدم حلّ‌ الشراء من الخمس حتى يصل حقهم إليهم⁽، بناءً‌ على ما سبق في المسألة الخمسين من أن المراد به عدم الشراء من المال الذي فيه الخمس، لا من نفس الخمس. فإنه و إن تقدم حمله على شراء غير الشيعة من الخمس من ولاة الجور، إلا أنه صريح في أن معيار جواز الشراء وصول حقهم⁽ لهم، لا نية إيصاله. فلاحظ.[10]

دلیل سوم بر این‌که تصرف در بعض جائز نیست یک روایتی است، این روایت را آقای محمد سعید حکیم رضوان الله علیه به آن استناد کردند، همان معتبره أبی بصیر که در سند آن علی بن أبی حمزه بود، ما گفتیم: علی بن أبی حمزه بطائنی اول جزء ثقات امامیه بود و بعداً خارج شد، روایاتی که از ایشان نقل می‌شود اگر یک نفر از طائفه خودش بوده باشد و نقل کند، مثل پسرش نقل کند؛ این‌ها را می‌گفتیم: معتبر نیست چون ما نمی‌دانیم مربوط به دوره استقامتش است یا برای دوره انحراف است. اما روایاتی که اجلاء شیعه از ایشان نقل کردند برای قبل انحرافش است چون بعد از انحراف دیگر از ایشان نقل نکردند، هرچه روایات از ایشان رسیده برای قبل انحرافش است. لذا اگر راوی از او از اجلاء شیعه باشد روایتش معتبر است، مثل این‌که در این بحث است که یک کسی که شیعه اثنی عشری بوده، بعد خارج شده است، ما وقتی می‌گوییم یک روایت صحیح است می‌خواهیم راوی در روایت صحیح شیعه باشد، بعد هم از شیعه بودن دست برداشت و هم کذاب شد، بعد دیگر این صفت را ندارد، اما موقعی که این روایت را نقل می‌کرد واقعاً شیعه اثنی عشری ثقه بوده باشد، حکم این روایت همان صحیح می‌شود، ولو بعداً منحرف شده باشد، روایت بعد انحراف موضوع عوض شده است، تبدل موضوع است، قبلاً موضوع شیعه اثنی عشری ثقه بود که روایت معتبر می‌شد، بعد از این‌که انحراف پیدا کرد دیگر شیعه نیست و ثقه هم نیست و روایت اشکال پیدا می‌کند، قرینه هم این است که راوی از او چه کسی باشد، راوی‌های هم مسلک او بعد انحراف از او نقل می‌کردند، اما اجلاء دیگر از او نقل نمی‌کردند، این هم یک قرینه است.

علی ای حال در مورد علی بن أبی حمزه که ما می‌گوییم معتبر است، قبلاً مفصل بحث کردیم و الان فقط اشاره کردیم، قبلاً گفتیم: این روایت چون راوی از اجلاء شیعه است؛ اعلام این را معتبر می‌دانند، لذا می‌گویند: معتبره أبی بصیر، ما هم همین‌طور می‌گوییم: برای قبل از انحرافش است، برای دوره استقامتش است و روایت معتبر حساب می‌شود.

این تعبیر در روایت هست: «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً الا أن یصل الینا حقنا» نظر سید محمد سعید حکیم این است که در مسأله پنجاه هم گفتند: مراد عدم شراء از آن مالی است که خمس در آن هست نه از نفس خمس، بعد می‌فرمایند: اگرچه «فإنه و إن تقدم حمله على شراء غير الشيعة من الخمس من ولاة الجور» غیر شیعه بیآید از ولات جور خریدی کند، الا این‌که صریح است در این‌که معیار جواز شراء این است که حق ارباب خمس به ارباب خمس برسد، نیت ایصال حق کفایت نمی‌کند، باید ایصال شود، باید به دست امام علیه السلام برسد، این همان روایتی است که گفتیم برخی مثل آقای خوئی به آن استناد می‌کنند و می‌گویند: عزل خمس کافی نیست و باید این خمسی که جدا کرده به دست امام علیه السلام برسد، یا به دست حاکم شرع و نائبشان یا وکیلشان برسد. این روایتی که ایشان استدلال می‌کنند منظورشان چیست؟ می‌گویند: کسی که خمس در مالت هست در بعض آن هم حق نداری تصرف کنی، چون هنوز خمس را به امام علیه السلام نرساندی، چون نرسانده حق ندارد تصرف کند. ببینید از چه بابی می‌گویند؟ از مبنای نحوه تعلق خمس نمی‌گویند، می‌گویند: خمس به هر نحوه‌ای تعلق پیدا کرده باشد، اصلاً شرکت در مالیت به نحو ملک باشد یا حق، اصلاً حق الرهانة، هرچه که بوده باشد حق ندارد در بعض آن تصرف کند، چون خمس را به دست امام علیه السلام نرسانده است، فرمودند: وقتی خمس را نرسانده است حق ندارد با آن چیزی خریداری کند، از مالی که خمس به آن تعلق گرفته حق ندارد چیزی خریداری کند، اول خمس مال را بدهد و بعد تصرف کند.

لذا الان هم یک سری از اعلام که این را قبول دارند می‌گویند: تا خمس به مال تعلق گرفت، تا به دست امام علیه السلام نرساند در یک قران از آن حق تصرف ندارد، روی اساس این است و کاری به بحث نحوه تعلق خمس ندارد، یعنی حتی اگر صاحب عروه کلی در معین را بگوییم که تصرف در چهار پنجم صحیح است، ایشان می‌گویند: به خاطر روایت معتبره أبی بصیر حق ندارد در آن تصرف کند.

ملاحظه‌ی استاد بر دلیل سوم

إنّ الروایة ظاهرة في عدم جواز الشراء من الخمس لا من المال الذي تعلّق به الخمس، و لذا علی مبنی ملكیة الخمس بنحو الكلّي في المعیّن و مبنی تعلّقه بنحو الحق في بعض أقواله، لا تدلّ علی عدم جواز الشراء من أربعة أخماس، لأنّه لیس من الخمس بل هو من نفس ماله.

ما اشکال می‌کنیم و می‌گوییم: خیر اشکال ندارد، می‌گوییم: آقای حکیم این بیانی که شما فرمودید روایت دلالت بر این مطلب ندارد، روایت فرمود: از خمس چیزی خریداری نکند، نفرمود: از مالی که خمس به آن تعلق گرفته چیزی خریداری نکند، این دو با هم فرق دارد. «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً» اگر شخص چهار پنجم مالش را به عنوانی که مال خودش است جدا کرده باشد و یک پنجم را کنار گذاشت که خود آن یک پنجم خمس باشد، در یک پنجم تصرف نکرد؛ آن خمس می‌شود، چرا در چهار پنجم نتواند تصرف کند؟ این برای خودش است و از خمس چیزی خریداری نکرد، می‌گوید: مگر چهار پنجم برای من نبود؟ خود آقای حکیم قائل به مبنای حق در موضوع هستند، شخص هنوز حق را از بین نبرده است و حق در یک پنجم موجود است و می‌گوید: بعداً خمس را هم می‌دهم الان از چهار پنجم استفاده کنم، این اعلام می‌گویند: نمی‌توانی استفاده کنی، تصرف می‌خواهد کند، برنج را می‌خواهد مصرف کند می‌گویند: خیر، تا یک پنجم را به دست امام علیه السلام نرساندی حق نداری تصرف کنی، او می‌گوید: مگر نمی‌گویید حق است؟ مگر نمی‌گویید شرکت در مالیت؟ من مالیت آن را در ضمن این یک پنجم حفظ می‌کنم، در چهار پنجم دیگر خمس نیست، حال طبق مبنای اشاعه می‌گفتند: چرا در جزء جزء شریک هستند، ما روی مبانی دیگر صحبت می‌کنیم، این‌جا بحث روی مبانی دیگر است، روی دیگر مبانی که این قابل تصویر است، ایشان می‌گوید: روی مبانی شما می‌گویید تصرف نکن، روی مبنای اشاعه بگو، روی مبنای شرکت در مالیت چرا می‌گویید؟ روی مبنای کلی در معین چرا می‌گویید؟ خود این عین که خمس نیست، فرمودند: از خمس نمی‌تواند چیزی خریداری کند، روی مبنای کلی در این چهار پنجم خمس هست؟ اصلاً آن یک پنجم هم هنوز خمس نیست اما باید آن را نگاه دارد تا کلی در معین در آن انطباق پیدا کند. یا روی مبنای حق این‌که خمس نیست؟ در روایت فرمود: از خمسی چیزی خریداری نکند، اگر این خمس را جدا کرد یا خواست در کل مال تصرف کند، روایت می‌فرماید: حق ندارد چون در کل مال وقتی تصرف کرد؛ از خمس چیزی خریداری کرده است، اما اگر یک مقدارش را نگاه دارد که با آن بشود خمس را داد می‌تواند با چهار پنجم دیگر خریداری کند و بگوید: از پول خودم خریداری کردم، از پول امام علیه السلام خریداری نکردم، پس این از پول امام علیه السلام نیست، شخص در چهار پنجم ملک خودش تصرف کرده است، فرض این است، این روایت دلالت بر این مطلب ندارد که نمی‌تواند در بعض تصرف کند. علی المبناست، علی مبنای اشاعه بله، چون در هر جزئی شراکت هست؛ خمس به نحو کلی در معین یا به نحو مالیت نیست، به نحو حق نیست، در مبنای اشاعه شخص هر قسمت از مال را که دست بگذارد ملک ارباب خمس در آن هست، اگر با آن خرید کند نمی‌شود. اما روی مبنای کلی در معین یا روی مبنای مالیت یا حق، در خود این‌که خمس نیست، امام علیه السلام فرمودند: از خمس چیزی خریداری نکندف این شخص هم از خمس چیزی خریداری نکرد، یک پنجم را نگاه داشته و از چهار پنجم خریداری کرده است.

پس این استدلال که سید محمد سعید حکیم کردند، ما یک ملاحظه‌ی استاد نوشتیم و گفتیم: به نظر ما این استدلال تمام نیست.

نظریه سوم: جواز تصرف اعتباری نه تصرف خارجی بنابر اشاعه

قال بها صاحب مباني المنهاج بعد التزامه بالقول بالإشاعة، حیث قال: و المستفاد من الظواهر المشار اليها ان تعلق الخمس بالعين على نحو الاشاعة، فانّ‌ المستفاد من النصوص المشار اليها باختلاف ألفاظها بمقتضى الفهم العرفي الاشاعة و العرف ببابك.[11]

فقال: إن جواز التصرف في الزائد على الخمس أي في أربعة أخماس لا يختصّ‌ بالقول بالكلي في المعين بل يجوز على القول بالاشاعة أيضاً، إذ المفروض انّ‌ المالك مالك لأربعة أخماس و له التصرف الاعتباري فيها، و لذا يتحقّق حق الشفعة للشريك، نعم التصرف الخارجي في الملك المشترك بلا إذن الشريك غير جائز.[12]

خوب حرفی است الا یک جمله‌اش، صاحب مبانی المنهاج گفتند: تصرف اعتباری حتی بنابر اشاعه، خودشان قائل به اشاعه شدند، صاحب مبانی المنهاج خودش قائل به مبنای اشاعه شده است، اما می‌گویند: تصرف خارجی حق ندارد بکند، فقط تصور اعتباری، یعنی بفروشد و جنس را به مشتری تحویل ندهد، این خوب حرفی است که می‌گویند: بفروشد اما تصرف خارجی نکند، نه اکل و شرب کند نه تصرف دیگری، تسلیم مبیع به مشتری هم یک نوع تصرف خارجی است، این هم نباید انجام دهد.

ملاحظه‌ی استاد بر نظریه سوم

ما أفاده من أنّه علی مبنی الإشاعة یجوز التصرف الاعتباري بالبیع دون التصرف الخارجي، ففیه أنّ التصرف الخارجي بعد البیع بإعطاء المبیع للمشتري و أخذ الثمن و إفراز حصة الخمس جائزٌ في ما إذا نوی أداءه، كما أفاده الشیخ الأنصاري.

می‌گوییم: حرف خوبی زدید که گفتید تصرف اعتباری جائز است، اما تصرف خارجی را که گفتید اصلاً جائز نیست؛ ما اشکال داریم به حرف شما، اشکالمان همانی است که به تبع شیخ انصاری گفتیم، گفتیم: وقتی فروخت شیخ انصاری می‌گویند: می‌تواند جنس را به مشتری تحویل بدهد و ثمن را بگیرد، و الا بفروشد و جنس را ندهد و او هم ثمن را نمی‌دهد حال چه کند؟ این بیع به چه دردی می‌خورد؟ جنس را داده و آن شخص هم ثمن را یک وقت ندهد، حال ثمن را هم داد شخص می‌تواند جنس را به او تحویل دهد، به دلیل روایاتی که ما به آن استدلال کردیم، برخی از روایات شیخ انصاری، گفتیم: اگر نیت اداء خمس داشته باشد می‌تواند جنس را هم تحویل دهد و ثمن را بگیرد، ثمن را بگیرد یک پنجم را افراض کند و به امام علیه السلام بدهد، از روایات پیداست که این جائز است و ولایت بر این امر دارد، چند روایت بود که بحث کردیم.

پس این نظریه سوم را هم ما قبول نداریم، و به نظریه چهارم می‌رسیم:

نظریه چهارم: جواز تصرف اگرچه قصد اداء خمس ندارد

قال بها صاحب المرتقی في أبحاثه العلمیة دون الفتوائیة.

ففي المرتقى: بناء على كون ملكية الخمس بنحو الشركة في المالية لا مانع من التصرف في العين مع المحافظة على مالية الخمس، كما عرفت. و هكذا لا مانع من الاتجار به و لا تكون المعاملة فضولية.[13]

و قال: لم يتضح وجه التقييد، اذ له التصرف و لو لم يقصد [أداء الخمس] لعدم انتفاء الكلي به.[14]

نعم إنّه في مقام الفتوی احتاط في هذه المسألة، فقال في منهاج الصالحین: لا يجوز له التصرف في العين بعد انتهاء السنة قبل أدائه، بل الأحوط - وجوبا - عدم التصرف في بعضها أيضاً، وإن كان مقدار الخمس باقياً في البقية.[15]

صاحب مرتقی یک فرمایشی این‌جا دارند که این را در مباحث علمی داشتند، جواز تصرف اگرچه قصد اداء خمس ندارد که این را در مباحث علمی گفتند، تعبیرشان این است: بنا بر ملکیت خمس به نحو شرکت در مالیت مانعی از تصرف در عین نیست، در کل عین را می‌گفتند: تصرف نکند، به مالیت خمس تحفظ کند، «و هكذا لا مانع من الاتجار به و لا تكون المعاملة فضولية» ببینید چقدر با قاطعیت در کل را می‌گفت، در جزء را نمی‌گفت، ما در جزء ماندیم ایشان در کل هم نفرموده بود و گفت: در همه اتجار کند و حلال است و فقط باید مالیت را حفظ کند ولو در ضمن بدل.

این‌جا فقط ایشان ایراد دارند و می‌فرمایند: جواز تصرف به نحو مطلق، درست مقابل آقای خوئی ولو نیت اداء خمس هم نداشته باشد، می‌گویند: چرا آقای صاحب عروه اولاً گفتید جواز تصرف در کل هم نگفتید و در بعض گفتید، مبنای صاحب عروه کلی در معین بود، چرا گفتید: قصد اداء خمس؟ قصد اداء خمس لازم ندارد، ما مفصل در مورد قصد اداء خمس قبلاً صحبت کردیم، گفتیم: صاحب عروه که گفته: قصد اداء خمس از چه جهت گفته؟ از این جهت که وقتی قصد اداء خمس کرد آن کلی در معین را قصد کرده با این بدهد یعنی تعین داده، پس در چهارم پنجم تصرف کند، برخی چنین توجیه می‌کنند حرف صاحب عروه را، صاحب عروه نگفت: کلاً در چهار پنجم تصرف کند بلکه قید زدند، گفتند: در چهار پنجم تصرف کند به قصد اداء خمس به قصد اخراج خمس از بقیه، این قصد را باید کند و الا در چهار پنجم نمی‌تواند تصرف کند، این قصد را قید کرد، ما هم آن‌جا گفتیم: قصد لازم نیست، ایشان هم می‌گویند: قصد لازم نیست، بعد هم می‌گویند: جواز تصرف مطلقاً این را در بحث علمیشان زدند. یادتان باشد حرف ایشان را در کل عین قبول نکردیم و گفتیم: شما هم باید در بعض بگویید و در کل عین نباید بگویید، ما هم گفتیم: در اربعة اخماس، ایشان در بحث علمیشان درست نقطه مقابل آقای خوئی بود، آقای خوئی شرکت در مالیت را به نحو اشاعه گرفت و ایشان شرکت در مالیت را به نحو اشاعه نگرفت و فرمود: کامل بفروشد و چیز دیگری خریداری کند و هیچ اشکالی ندارد و فقط ملاک مالیت است.

بعد دوباره در فتوا از این حرف برگشتند، ببینید این‌جا تقید زدند به این‌که قصد اداء خمس صاحب عروه را، «لم یتضح وجه التقید» وجه تقید صاحب عروه را می‌گویند، ‌ینی تقید صاحب عروه واضح نیست، تقید صاحب عروه چیست؟ در نظریه اول هم گفتیم: جواز تصرف در بعض مع قصد اخراج من البقیه، تقید صاحب عروه این است مع قصد اخراج من البقیه، می‌گویند: جواز تصرف در عین، صاحب عروه می‌گویند: در چهار پنجم جائز التصرف است و فقط باید قصد اخراج از بقیه را داشته باشد، بدون قصد اخراج نمی‌شود اما ایشان می‌فرمایند: قصد اخراج را نیاز ندارد، حرفشان هم درست است که قصد اخراج نیاز ندارد، اما این‌که جواز تصرف را مطلق گرفتند، گفتیم: مطلق نگوید و چهار پنجم را بگویید.

حال خودشان می‌گویند: وجه تقید به قصد اخراج من البقیه واضح نیست چون می‌تواند تصرف کند ولو قصد اداء خمس نداشته باشد به خاطر عدم انتفاع کلی به آن، بنابراین می‌تواند این شخص تصرف در کل مال کند و مالیت را در ضمن یک جنس دیگر حفظ کند، در عین که نیست و مالیت باید حفظ شود، مالیت یا در ضمن این شی است یا در ضمن بدلش. این حرف را زدند اما در مقام فتوا احتیاط کردند، عبارت منهاج الصالحین این است: جائز نیست تصرف در عین بعد انتهاء سنه قبل اداء آن، ببینید آن‌طور در مقام بحث علمی محکم و راحت برای همه گرفتند اما در فتواء برعکس گرفتند و می‌گویند: جائز نیست تصرف در عین بعد انتهاء سنه قبل اداء آن، بلکه احوط وجوباً عدم تصرف در بعض آن است، یعنی آن‌جا فتوا دادند درست برخلاف نظر علمی، فتوا دادند کاش آن‌جا هم احتیاط می‌کردند، نظر علمی آن طرف و فتوا از این طرف، فتوا خیلی سخت است، دوباره می‌فرمایند: جائز نیست تصرف، شاید از نظرشان برگشته باشند، می‌فرمایند: بلکه احوط وجوبا عدم تصرف در بعض است، اگرچه مقدار خمس در بقیه باقی باشد، این یک مقدار با هم سازگاری ندارد با بحث علمیشان، از این طرف یک دفعه فتوا به عدم جواز تصرف در کل عین می‌دهند، بعد هم نسبت به بعض احتیاط می‌کنند.

ملاحظه‌ی استاد بر نظریه چهارم

إنّ جواز التصرف إنّما هو في فرض البیع إذا نوی أداء الخمس یجوز التصرّف الاعتباري بالبیع و لا یجوز التصرّف الخارجي إلا بتسلیم المبیع للمشتري.

پس می‌گوییم: جواز تصرف در فرض بیع وقتی است که نیت اداء خمس کرده باشد، پس تصرف اعتباری به بیع جائز است و تصرف خارجی هم جائز نیست الا به تسلیم مبیع به مشتری.

این هم تمام شد و به نظریه پنجم رسیدیم که از آقای حکیم است و در جلسه بعد بیان می‌کنیم.