مسأله76: جواز تصرف در مقداری از ربح که بیش از یک چهارم نباشد/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مسأله76: جواز تصرف در مقداری از ربح که بیش از یک چهارم نباشد

المسألة76: جواز التصرف في مقدار من الربح إن لم يتجاوز الأربعة أخماس

نظریه اول: اگر قصد اخراج خمس از بقیه مال را دارد تصرف جایز است

خلاصه مباحث گذشته

بحث ما در جواز تصرف در مقداری از ربح است در حدی که از چهار پنجم رد نشود، بعض باید مشخص شود، بعض ربحی که می‌گویند یعنی بعض ربح اما از چهار پنجم رد نشود و الا اگر از چهار پنجم رد شد به نظریاتی اشکال پیدا می‌کند.

فرق این بحث با مسأله قبلی این بود که در مسأله هفتاد و پنج می‌گفتیم: جائز نیست تصرف در کل ربح، جزءش را نمی‌گفتیم بلکه کل را می‌گفتیم، به خاطر این‌که در آن یک پنجم هم می‌خواست تصرف کند، اما در این مسأله فقط می‌خواهیم بعض ربح را بگوییم، جائز است تصرف کردن در بعض ربح.

این را به عنوان مقدمه خدمت شما عرض کنم و در ذهنتان باشد؛ این جواز تصرف منظور چه تصرفی است؟ این تصرف اعم است از تصرف خارجی و از تصرف به بیع اعتباری. یعنی وقتی می‌گویند جواز تصرف، هم فروختن را می‌گویند، الان چیزی دست شخص است و بفروشد، در آن دخل تصرفی کرده است؟ خیر، اما تحویل به مشتری دادن تصرف خارجی است، این جزء تصرفات خارجی است. این تصرف ما اعم است و معمولاً مردمی که نیاز به این تصرف دارند؛ از باب تصرف خارجی نیاز دارند، خمس به مالشان تعلق گرفته؛ مردم مسأله می‌پرسند و خیلی مورد ابتلاء است مردم می‌گویند: خمس به مالم تعلق گرفته است، می‌توانم در مالم تصرف کنم یا خیر؟ طبق بعضی از مبانی که در تعلق خمس به عین وجود داشت می‌توان گفت: فعلاً می‌توان تصرف کرد و تا یک پنجم آخر دست نگه دارد، در چهار پنجم می‌تواند تصرف کند، این طبق بعض مبانی است، صاحب عروه جزء کسانی است که این مبنا را دارد، حال باید ببینیم کدام مبانی اجازه می‌دهد که در بعض مال تصرف کرد، این را باید به دست بیآوریم.

پس این اصل مسأله بود، منظور تصرف است به تصرف اعم از خارجی که مورد ابتلاء مردم است که خمس به مال تعلق می‌گیرد می‌خواهند از این مال استفاده کنند، و یک مورد تصرف اعتباری به فروختن است، وقتی که می‌خواهند بفروشند غالباً این است که وقتی می‌فروشد؛ باید عین را تحویل بدهد، اما اعم است از این‌که عین را تحویل بدهد یا تحویل ندهد، حواسمان به این هم باشد چون این‌ها محل اشکالاتی است که برخی از اعاظم کردند.

مسأله صاحب عروه این است: جائز است تصرف در بعض ربح مادامی که مقدار خمس از آن باقی باشد در دستش، در این صورت می‌تواند در چهار پنجم تصرف کند، اما یک قید زدند که می‌فرمایند: به شرطی که قصد داشته باشد از باقی این را اخراج کند، قصد اخراج از بقیه و الا در چهار پنجم که می‌خواهد تصرف کند صاحب عروه اجازه نمی‌دهند، قید زدندو باید ببینیم وجه این قید چیست؟ چرا این قید را زدید؟ برخی مخالف این قید زدند، آقای صاحب عروه چرا این قید مع قصد اخراج الخمس من البقیه را زدید؟ صاحب عروه علی الظاهر حرف شیخ انصاری که در باب بیع بود در ذهنشان هست، شیخ انصاری برای خرید و فروش، تصرف خرید و فروش آن حرف را زدند و گفتند: خرید و فروشش اگر قصد اخراج خمس داشته باشد از این مال، آن خرید و فروش جائز است، این‌که بفروشد، تبدیل به ثمن کند و ثمن را ببرد، چون می‌خواست پول را پیش امام علیه السلام ببرد، باید ولایت بر این داشته باشد، باید ولایت بر افراض هم داشته باشد که از این ثمن قسمت خمس را جدا کند و خدمت امام علیه السلام ببرد. شیخ انصاری برای این مورد فرمودند، اما الان صاحب عروه برای اصل تصرف در مال دارند این حرف را می‌زنند، بعد می‌رسیم و به او می‌گوییم: آقای صاحب عروه چرا این حرف را زدید؟ این قید را نمی‌خواست، ما که می‌گوییم: جواز تصرف در بعض مال به خاطر مسأله انحاء تعلق خمس به مال است، کاری به قصد اخراج خمس ندارد. حال به این مطلب می‌رسیم.

ایشان می‌فرمایند: چرا فتوای تصرف در بعض ربح را گفتیم؟ چون شرکت ارباب خمس با مالک علی وجه کلی در معین است، کما این‌که در زکات هم چنین بود.

اعلام چندین نظریه دارند:

این نظر برای بسیاری از بزرگان است و باید مبانی را پیدا کنیم، صاحب عروه، آقای شیخ جواهری و فیروز آبادی، آقای نائینی، شیخ عبدالکریم حائری، سید ابوالحسن اصفهانی، محقق عراقی، سید محمد تقی خوانساری، مرحوم کاشف الغطاء، آقا جمال گلپایگانی، آقای بروجردی، این اعلام همه قائل شدند به این مطلب.

ادله نظریه اول

ادله جواز تصرف:

دلیل اول: جواز تصرف از باب کلی در معین

استدلّ صاحب العروة لهذه النظرية بأنّ تعلّق الخمس بالعين يكون بنحو الكلّي في العين، و مقتضی هذا المبنی هو جواز التصرف في أربعة أخماس من العین.

دلیل صاحب عروهدر متن عروه آمد، دلیلشان به این بود که تعلق خمس به عین به نحو کلی در معین است و مقتضای این مبنا جواز تصرف در چهار پنجم است، وقتی گفتیم کلی در معین، وقتی شخص تصرف در عین کرد تصرف در ملک دیگری نکرده است چون ملک به نحو کلی است، فقط این کلی در معین است، یعنی در این محدوده معین این کلی باید تعین پیدا کند و شخص هم تعین می‌دهد در یک پنجم آخر. ببینید صاحب عروه در ذهنشان چه چیزی هست؟ می‌فرمایند: شخص تعین در یک پنجم آخر بدهد و بعد در آن تصرف کند، چون خمس تعلق به عین پیدا کرده است، صاحب عروه قبول دارند که خمس به کل عین تعلق پیدا کرده است، حال گفتیم به نحو کلی در معین است، معین تمام این عین است، صد در صد عین است، شخص می‌خواهد در چهار پنجم تصرف کند در همان معین می‌خواهد تصرف کند، می‌گویند: اگر قصد اخراج از بقیه داشته باشد، یعنی یک مقدار بقیه را کنار گذاشته باشد، حال یا یک پنجم یا بیشتر، یعنی محدوده معین را مشخص کرده باشد، می‌گوید: از این قسمت برنمی‌دارم چون اختیار کلی در معین با شماست، شخص ولایت داشته که یک قسمت را جدا کند، می‌گویند: شخص این قسمت را جدا کند و در باقی تصرف کند، اما اگر این قسمت را جدا نکرد، قصد اخراج از این قسمت دیگر نداشته باشد، در باقی نمی‌تواند تصرف کند، چون خمس به کل عین تعلق گرفته بود، درست است به نحو کلی در معین است اما شخص تا قصد اخراج نداشته باشد در قسمت‌های دیگر هم نمی‌تواند تصرف کند.

بنده یک نکته را می‌خواهم بگویم: چرا گفتید: تا قصد اخراج نداشت؟ می‌خواستید بگویید: تا معین نکرد، مگر نمی‌گویید: ولایت بر تعین دارد؟ سوال این است: تعین یعنی چه؟ مشخص کردن دیگر، می‌خواهیم ببینیم با قصد آیا معین می‌شود؟ کلی با قصد معین می‌شود؟ کلی که با قصد معین نمی‌شود، بع قصد تعین می‌تواند معین شود، بگوید: من این حصه را برای خودم تعین می‌کنم و افراض می‌کنم و می‌گویم این قسمت برای خمس، یا افراض خارجی می‌کنم و جدا می‌کنم، یا لااقل قصد تعین می‌کنم و می‌گویم: کلی در معین را می‌خواهم از این قسم بدهم، وقتی که این نیت را کرد؛ دیگر خمس انگار در کل عین شخص نیست، مگر شخص ولایت در افراض ندارد؟ به هر مکلفی گفتند: از عین یک پنجم را بده، خودش می‌توانست یک پنجم را جدا کند و تحویل بدهد، پس شخص می‌تواند یک پنجم را جدا کند. یا شخص یک پنجم را جدا کند یا قصد تعین کند، می‌گوییم: آقای صاحب عروه اگر منظورتان این است که شخص این حصه خمس را جدا کند و یا لااقل تعین کند بعد جائز باشد تصرف در عین کند، اگر این را بگویید قصد اخراج که گفتید فائده نداشت، شما گفتید: به قصد اخراج، خب شخص قصد اخراج داشته باشد یا نداشته باشد؛ حصه امام علیه السلام که تعین نشده است، تعین یا با افراض است یا با قصد تعین، نه قصد اخراج خمس، قصد اخراج خمس هیچ فائده‌ای ندارد بنابر مبنای شما.

ما مبنای شیخ انصاری را قبول داشتیم در مسأله بیع بود، می‌گفتیم: اگر نیت اداء خمس داشته باشد، چون آن بیع شخص در طریق اداء خمس می‌رفت، به قصد این‌که خمس بدهد جنس را می‌فروخت، گفتیم: این اشکال ندارد، ثمن را می‌خواهد بدهد، اما این‌جا آقای صاحب عروه چرا شما قصد اخراج را گفتید؟ اگر می‌خواستید بگویید کلی در معین؛ وقتی می‌شود در این عین خارجی که خمس به آن تعلق گرفته تصرف کرد که این کلی معین را تعیین در این طرف کنیم، چون به کل عین خمس تعلق گرفته و شخص حق تصرف ندارد، لااقل می‌گفتید: قصد تعین حصه خمس از بقیه، نه قصد اخراج، شخص نیت کند که اخراج می‌کنم، این‌که فائده ندارد.

صاحب عروه یک قیدی زدند، ببینید پس افراض ما دو صورت است، یا به تعین خارجی است یا به قصد تعین خارجی، صاحب عروه لعل در ذهنشان این است که می‌گویند: من می‌خواهم همان تعین را بگویم ولیکن تعین؛ یک وقت تعین خارجی است و یک وقت تعین به قصد است، در این‌جا شخص قصد تعین را با قصد اخراج از بقیه انجام داده است، یعنی وقتی شخص قصد کند، قصد کرده است که خمس را از این باقی بدهد، این در تعین کفایت می‌کند، و الا قبلش خمس به کل عین خورده بود، حق نداشته در عین تصرف کند، این خمس هم کلی در معین است، اگر شخص قصد نداشته باشد که خمس را بدهد، این‌جا این کلی معین بر چیزی نکرده است، شخص قصد می‌کند اخراج خمس را از این بقیه، تعینش می‌کند ولایت بر تعین دارد، این را تعین می‌کند و بعد در عین تصرف می‌کند و الا قبلش تصرف در بعض عین جائز نیست.

خیلی نکته مهمی است چون این‌هایی که در بحث جواز تصرف می‌گویند، الان این مطلب صاحب عروه که می‌فرمایند: جائز است تصرف در بعض ربح؛ این‌جا صاحب عروه مبنایی که گفتند خیلی دقیق است، می‌خواهند بگویند: کلی است اما کلی در معین، یعنی در کل این عین است، یعنی شخص مکلف به خمس در کل عین است و ملکیت هم هست، درست است که ملکیت را مشخص نکرده است هم قابل بر انطباق این قسمت و چهار قسمت دیگر، یک قسمت را مشخص و تعین کند ولو به این‌که قصد کند که اخراج از این قسمت باشد، اول تعین کند و بعد در باقی تصرف کند، همین‌طور نمی‌تواند در باقی تصرف کند. روی چه نکته صاحب عروه این را فرموده؟ روی این نکته که خمس تعلق به کل عین پیدا کرده است منتهی علی نحو کلی در معین، به عین تعلق پیدا کرده است. این مبنای حرف صاحب عروه که این قید را آوردند.

می‌رسیم که برخی از آقایان به این قید ایراد دارند، برخی از اعلام به صاحب عروه ایراد می‌گیرند و می‌گویند: نیاز نبود این قید را بگویید، تعین لازم نیست، امکان تعین کافی است، می‌گویند: وقتی کلی در معین بود، شخص حتماً نباید این را معین کند و بعد تصرف جائز باشد، این عین خارجی ملک شخص است، صاحب خمس، صاحب یک امر کلی است، کلی را شخص ولایت دارد که در یکی از این قسمت‌ها معین کند، تا وقتی بتواند معین کند اشکالی ندارد، لازم نیست حتماً معین کند در این عین و بعداً تصرف کند، عین که ملک شخص است، آن کلی است، محدوده کلی را معین کردند تا وقتی شخص بتواند این کلی را انطباق بدهد بر یک پنجم، یعنی یک پنجم باقی باشد، تا آن موقع شخص مشکلی ندارد که در عین تصرف کند، پس تعین لازم نیست که آن کلی را تعین کند، امکان تعین کافی است، لذا به این قید صاحب عروه ایراد گرفتند. فتوای خیلی از اعاظم است، ببینید چقدر عالم نظر به جواز تصرف دادند، این نکته را باید توجه داشته باشیم، خیلی نکته مهمی است که قصد اخراج لازم نیست، یعنی خیلی‌ها الان هستند و خیلی‌ها تصرف در مال می‌کنند، اکثر مردم که مراجعه می‌کنند از کسانی که خمس می‌دهند؛ سر موعد سال خمسی خمس را نمی‌دهند و اکثراً بعداً اجازه می‌گیرند و می‌گویند: در خمس ما تصرف کردیم، اگر کلی در معین باشد مثل آقا ضیاء و صاحب عروه، حال چه به انحاء دیگر ملکیت را قائل باشند، مادامی که امکان تطبیق داشته باشد، یعنی امکان داشته باشد خمس کلی در معین را بدهد، اشکال ندارد در این عین تصرف کند، چون تصرف در عین تصرف در ملک خودش است، امکان تطبیق کلی معین فقط باید بوده باشد، اما تعین لازم نیست در تصرف، چون تصرف ملک شخص است، آن‌چه مانع از تصرف است، تصرف در ملک دیگری است، شخص تصرف در ملک دیگری نکرده است، ملک ارباب خمس کلی است و کلی هم قابل بر انطباق هست.

پس این را یادتان باشد که به این باید دقت کرد.

دلیل دوم: ملکیت خمس به نحو شرکت در مالیت

إنّ مبنی ملكیة الخمس بنحو الشركة المالیة یمكن فیه ثلاثة أقوال:

الأول: فإنّ للقائل بتعلّق الخمس من باب الملكیة بنحو الشركة في المالية أن یفتي بجواز التصرّف في أربعة أخماس من العین، دون الخمس الباقي، كما قلنا أنّه هو مقتضی القاعدة، فراجع[1] .

الثاني: فإنّ بعض القائلين بأنّه بنحو الشركة في المالية ، مثل صاحب المرتقی اختاروا جواز التصرّف في البعض بل هو یقول بجواز التصرّف في الكلّ بحسب المبنی العلمي، و لكنّه بحسب الفتوی یحتاط في التصرّف في البعض و أفتی بعدم جواز التصرّف في كلّ العین.

الثالث: فإنّ بعض القائلين بأنّه بنحو الشركة في المالية، مثل المحقق الشهید الصدر و المحقق التبریزي لم یجوّز التصرف ولو في بعض العین، لأنّهم یرون الشركة في المالیة في كلّ جزءٍ جزءٍ.

دلیل دوم بر جواز تصرف از باب ملکیت خمس به نحو شرکت در مالیت، برخی چنین گفتند. یادتان باشد در بحث شرکت در مالیت، ببینید این غیر مبنای صاحب عروه شد، مبنای صاحب عروه کلی در معین است، حال مبنای دوم ملکیت به نحو شرکت در مالیت است، آن موقع هم جواز تصرف هست یا خیر؟ آن موقع هم ما می‌گفتیم: بله جواز تصرف دارد تا چهار پنجم، در یک پنجم دیگر تصرف نکند، اما دو مبنای دیگر وجود داشت، دو مبنای دیگر مبنای صاحب مرتقی بود که این را قائل شده بودند و گفتند: شخص اصلاً در کل مال تصرف کند، بفروشد و چیز دیگری خریداری کند و مالیت را در ضمن آن حفظ کند.

ما گفتیم: این حرف غلط است، وقتی گفتند: مالیت در ضمن این عین باید محفوظ بماند، مالیت نحو کلی است، عین کلی در معین می‌شود، چطور در این‌جا کلی در معین را گفتیم: یک پنجم را نفروشد ولو کلش ملک شخص است و مالیت را باید حفظ کند اما گفتیم: یک پنجم را نفروشد چون مالیت را باید در ضمن عین حفظ کند، اگر بفروشد امکان حفظ مالیت در ضمن این عین نیست، امکان حفظ مالیت در ضمن عین باید بوده باشد، اگر بفروشد دیگر نیست، به مشکل بر می‌خورد.

پس در مبنای شرکت در مالیت ما مبنای ایشان را قبول نداشتیم کما این‌که مبنای آقای خوئی را هم گفتیم: قبول نداریم، چون ایشان می‌فرمودند: شرکت در مالیت باید حفظ مالیت شود و شرکت در مالیت هر یک یک اجزاء عین را دارد، صد گونی برنج است، مالیت بیست گونی را که گفتند حفظ کند در ضمن این یکی گونی گفتند، در ضمن گونی‌های دیگر هم گفتند، مالیت یک پنجم این گونی و گونی‌های دیگر.

ما گفتیم: خیر مالیت امر کلی است، شما مالیت را به نحو اشاعه نگیرید مثل سید عبدالاعلی سبزواری، البته ایشان قائل به حق بودند اما گفتند: شرکت در مالیت به نحو کلی در معین حفظ می‌شود، مالیت هم کلی است، آقای خوئی رد می‌کنند که مالیت را کلی بگیریم، مالیت را در ضمن جزء جزء در نظر می‌گیرند در حالی که مالیت امر کلی است وقتی گفتند مالیت حفظ شود.

بنابراین دلیل دوم جواز تصرف از باب ملکیت خمس به نحو شرکت در مالیت؛ این‌جا سه قول بود:

قول آقای خوئی، قول صاحب مرتقی، آن قولی که ما گفتیم: جائز است تصرف در اربعة اخماس.

دلیل سوم: جواز تصرف از باب این‌که آن مقتضای قول به حق است

إنّ بعض القائلين بأنّه حقّ یجوّزون التصرّف في بعض العین، لعدم تعلّق الملكیة بالعین و إمكان التحفظ علی الحقّ عند التصرف في البعض إلا في الخمس الأخیر.

نعم بعضهم یحتاطون في التصرّف في البعض، مثل المحقق الحكیم، كما سیأتي.

ببینید ملکیت سه تا داشتیم، ملکیت اشاعه، ملکیت کلی در معین و ملکیت به نحو شرکت در مالیت، در دو قولش ما گفتیم: جواز تصرف در چهار پنجم را دارد، تصرف خارجی منظور است، هر نوع تصرفی، ببینید تصرف مطلق، تصرف خارجی، جائز است تصرف به اکل و شرب و نحو ذلک.

اما بنابر قول به حق می‌گوییم: بعضی از قائلین به این‌که حق است، ببینید خیلی دقت کنید، وقتی ما در مبنای شرکت در مالیت گفتیم: ولو ملک هم داشته باشد به نحو کلی در معین، یا ملک داشته باشد و ملکش مالیت عین بوده باشد؛ آن‌جا گفتیم: در چهار پنجم می‌تواند شخص تصرف کند چون می‌تواند این ملک کلی را بدهد، در مبنای حق این حرف را بزنیم یا خیر؟ در مبنای حق که ملک هم نیست فقط یک سلطنتی بر این عین هست به این‌که یک پنجم باید اداء شود، حقی هست، خب این حق ولو به عین تعلق گرفته است اما حق به نحو کلی قابل انطباق است، اگر گفتیم: این حق است ولو به تمام این عین تعلق گرفته است، در آن‌جا هم ملکیت به کل عین تعلق گرفته بود، خمس به کل عین تعلق گرفته بود، اما به نحو کلی قابل انطباق بود. در مبنای حق اگر گفتیم: حق قابل انطباق است و مثل کلی است؛ در هر جایی از مال می‌تواند انطباق بدهد، این هم در چهار پنجم شخص تصرف کند و آن‌جا از یک پنجم آخر حق را اداء کند. الا این‌که حق را به اشاعه بگیریم، مثل جایی‌که سید عبدالاعلی فرمود: ملکیت کلی در معین شرکت در مالیت، این‌ها را چطور بگیریم؟ به نحو اشاعه یا کلی در معین، اگر به نحو اشاعه بگیرید نمی‌تواند تصرف کند، اما به نحو کلی در معین می‌تواند تصرف کند، خودشان هم قائل شدند به این‌که به نحو کلی در معین است، این‌جا هم می‌گوییم: حق را اگر به نحو کلی گرفتید هیچ اشکالی ندارد. به نحو کلی که گرفتید شخص می‌تواند در آن تصرف کند.

لذا بعض قائلین به حق «یجوزون التصرف فی بعض العین لعدم تعلق الملکیة بالعین» در ملکی تصرف می‌کند که مال خودش هست، یک حقی به آن تعلق گرفته است، این حقی که تعلق گرفته اداء می‌کند و در ضمن هم اداء می‌کند، یک پنجم را نگاه می‌دارد تا اداء کند، چون حق باید از این عین داده شود، حق به کل عین تعلق گرفته است اما می‌تواند اداء کند. چطور وقتی شخص می‌خواست خمس را اداء کند خودش تعین می‌کرد؟ در حق هم چنین است و می‌تواند خودش تعین کند، پس اشکالی این‌جا هم ندارد به نظر این اعلام.

بله برخی در تصرف در بعض احتیاط می‌کنند، قائل هستند اما می‌گویند: تصرف در بعض نکند چون احتمال می‌دهند حق به نحو اشاعه بوده باشد، اگر حق به نحو اشاعه بوده باشد کار مشکل است. اما اگر حق الرهانة بگیرید مثل آقای حکیم، احتیاط کردند اما حق الرهانة به نحو اشاعه نیست، حق رهانه شخص یک قسمت را کنار می‌گذارد برای این کار. حق الفقراء چرا بگویید به نحو اشاعه است؟ حق به نحو شرکت در مالیت ما گفتیم: آن هم به نحو کلی است، در حق الجنایة هم چنین است. در همه این حقوق چه بسا ما بتوانیم بگوییم: این‌ها حق است به نحو کلی. بله برخی احتیاط کردند. این دلیل سوم بود.

دلیل چهارم: اصل بقاء ولایت مالک است علی القول بالحق به نحو کلی

إنّ السید عبد الأعلی السبزواري یعتقد بأنّ تعلّق الخمس علی وجه الحقّ بنحو الكلّي في المعیّن، فحینئذٍ یجوز له التصرّف في أربعة أخماس من العین.

قال السید عبدالأعلی السبزواري: أما جواز التصرف في بعض الربح، فلأصالة بقاء ولاية المالك على ماله بعد عدم دليل معتبر على تحديد ولايته شرعاً بحد خاصّ.

نعم لو ثبت الشركة الإشاعية أو الحق الثابت في الجميع ليس له ذلك و لكنه مشكل بل ممنوع، و مقتضى الأصل عدمها.[2]

سید عبدالاعلی سبزواری یک‌جا بیان کردند که ما حق را از باب کلی در معین می‌گیریم، در بحث خودشان که شرکت در مالیت را قائل بودند.

یک دلیل دوم آوردند که می‌گویند: شخص استصحاب کند آن ولایتی را که دارد، اصل بقاء ولایت مالک بر مالش است و ما دلیلی بر تحدید ولایتش به حد خاصی نداریم، وقتی که می‌گوییم: ما کیفیت تعلق خمس را حق گرفتیم اما به نحو شرکت در مالیت علی وجه کلی در معین، اگر آن‌طور از باب کلی در معین گفتیم فبها و نعم، اگر از باب کلی در معین هم به شک افتادیم می‌گوییم: مالک ولایت داشت، این ولایت را استصحاب کنیم، تعبیرشان این است: «اما جواز التصرف فی بعض الربح» چرا جواز تصرف دارد؟ چون اصل بقاء ولایت مالک است بر مالش، بعد این‌که دلیل معتبری بر تحدید ولایتش شرعاً به حد خاص نیآمده بود.

بله اگر شرکت اشاعیه بوده باشد، یا حق ثابت در جمیع باشد، یعنی به نحو اشاعه بوده باشد این حق را ندارد، ولیکن این مشکل و ممنوع است و مقتضای اصل عدمش است.

سید عبدالاعلی می‌خواهند چنین بیان کنند و بگویند: حق به نحو اشاعه را می‌گویند اصل چنین نیست.

بنابراین طبق مبنای حق هم شخص در چهار پنجم می‌تواند تصرف کند، آن مبنایی که شخص نمی‌توانست تصرف کند یک مبناست که مبنای اشاعه است، روی مبنای اشاعه تصرف نمی‌تواند بوده باشد.

دلیل تقیید جواز تصرف به قصد اخراج خمس از بقیه مال:

قال السید عبدالأعلی السبزواري: أما اعتبار قصد إخراجه من البقية، فلبناء المتشرعة، بل العقلاء الذين يهتمون بحقوق الناس على ذلك عند التصرف في أموالهم التي يعلمون بتعلق حق الغير ببعض أجزائه في الجملة، مع أنه نحو تضمين بالنسبة إلى حق أرباب الخمس و يكفي فيه القصد الإجمالي و لا يعتبر التفصيلي، للأصل.[3]

حال دلیل بر تقید به قصد اخراج خمس چیست؟ توضیح این را دادیم اما سید عبدالاعلی عبارت دیگری آوردند و می‌فرمایند: اعتبار قصد اخراج از بقیه به خاطر بناء متشرعه است، بلکه بناء عقلائی که اهتمام به حقوق مردم دارند عند التصرف در اموالی که می‌دانند که حق غیر در آن هست به بعضی از اجزاءش، متشرعه و عقلاء اهتمام به حقوق مردم دارند مادامی که قصد اخراج نبوده باشد اجازه تصرف می‌گویند: ندارد، این‌که شخص قصد اخراج خمس از بقیه می‌کند یک نوع تضمین است و قصد اجمالی کافیست و قصد تفصیلی لازم نیست. این دو وجهی بود که ایشان ذکر کردند.

ما دیگر می‌بینیم این دو وجه هم علی الظاهر مورد مناقشه است، هم آن بناء متشرعه ایشان فیه ما فیه است، بناء متشرعه بر این‌که در آن تصرف نشود یک مقدار محل الکلام است، از کجا شما می‌گویید: بناء متشرعه بلکه بناء عقلاء است؟ عقلاء اگر حقی در مال بوده باشد که قابل اداء از یک پنجم بوده باشد کجا بناء دارند که ندهند؟ کجا متشرعه این بناء را دارند که ندهند؟ این بناء متشرعه را ما پیدا نمی‌کنیم.

بعد هم که این یک نحو تضمین است نسبت به ارباب خمس؛ این تضمین این‌جا مادامی که به تعین نرسد فائده ندارد، تضمین لابد از این است که به حد تعین حصة الخمس برسد و الا فائده‌ای ندارد.

مناقشات بر قید صاحب عروه

پس این حرف اول بود، ببینید آقای خوئی و اعلام مناقشه کردند در این قیدی که صاحب عروه آورده است، مناقشات متعددی دارند،

عدم تمامیت مبنای کلی در معین و شرکت در مالیت

قال المحقق الخوئي: لا يخفى أنّ‌ القول بجواز التصرّف في بعض الربح مبني على أحد أمرين:

الأوّل: ما اختاره في كيفيّة التعلّق من كونه من قبيل الكلّي في المعيّن، إذ عليه لا شركة في نفس الأشخاص، بل هي باقية على ملك المالك، فله التصرّف في بعض الأطراف ما دام يبقى للكلّي مقدار يقبل الانطباق عليه.

و لكن المبنى غير تام: لعدم الدليل عليه، بل الدليل على خلافه في المقام، كما ستعرف.

الثاني: أنّه من قبيل الشركة في الماليّة، كما في الزكاة على ما تقدّم تقريره في محلّه، و أنّ‌ الشركة في المالية تفارق الإشاعة في أنّها لا تستوجب المنع عن التصرّف في البعض، إذ الماليّة كلّي قابل للانطباق على أبعاض العين، فله التصرّف فيما شاء منها.

و يندفع أوّلاً: بأنّه لا موقع لقياس الخمس على الزكاة، بعد ظهور الأدلّة الواردة فيه في الإشاعة، حسبما تعرفه في التعليق الآتي.

و ثانياً: بأنّ‌ الشركة في الماليّة أيضاً مانعة عن التصرّف، لعدم كون الماليّة المزبورة كلّيّة، و إنّما هي سارية في جميع أجزاء العين، فكلّ‌ جزء من الأجزاء مشترك بين المالك و المستحقّ‌، لكن لا بشخصيّته بل بماليّته، نظير شركة الزوجة مع الورثة في ماليّة البناء و إن لم ترث من نفس الأعيان. و من ثمّ‌ لم يكن للوارث التصرّف قبل أداء حقّ‌ الزوجة، لسريان الماليّة المشتركة في تمام الأجزاء بالأسر كما عرفت.

و بالجملة: فالشركة في الماليّة لا تستوجب جواز التصرّف، بل هي أيضاً مانعة، كما في إرث الزوجة. نعم، نلتزم بجواز ذلك في باب الزكاة ... و عليه، فمقتضى القاعدة عدم جواز التصرّف في باب الخمس، لأنّ‌ التصرّف في المال المشترك بدون إذن الشريك يحتاج إلى الدليل، و لا دليل حسبما عرفت.[4]

آقای خوئی فرمودند: قول به جواز تصرف در بعض ربح مبنی بر دو امر است، یا این است که کلی در معین بگیرید که مفصل توضیحش را دادیم که می‌گوییم: اگر کیفیت تعلق از قبیل کلی معین گرفتید؛ شرکت در خود شخص خارجی نیست، بلکه آن شخص خارجی باقی بر ملک مالک است و می‌تواند در آن تصرف کند مادامی که «یبقی للکلی مقدار یقبل الانطباق علیه» این مبنای آن‌ها بود که امکان انطباق کافی است، آقای خوئی می‌فرمایند: مبنا تمام نیست، این‌جا اشکال به مبنا می‌کنند و می‌گویند: جواز تصرف در بعض وقتی است که کلی در معین گرفته باشیم و مبنای شما خراب است، یا این است که جواز تصرف در بعض برای زمانی است که شرکت در مالیت گرفتید، این شرکت در مالیت که گرفتید ببینید می‌گویند: من قبیل شرکت در مالیت باشد مثل زکات، به همان تقریری که قبلاً کردیم، شرکت در مالیت غیر از اشاعه است و موجب منع از تصرف در بعض نمی‌شود چون مالیت کلی است و قابل انطباق بر ابعاض عین است، هرجا بخواهد می‌تواند در آن تصرف کند.

بعد در جواب آقای خوئی می‌فرمایند: این وجه دومی بود که می‌توانستید برای تصرف در بعض بیآورید که این هم غلط است.

اولاً شما این‌جا خمس را بر زکات قیاس کردید برای هم گفتید: شرکت در مالیت، در باب زکات شرکت در مالیت بود، قیاس خمس بر زکات باطل است، یعنی مبنای شما باطل است، مبنای شرکت در مالیت شما غلط است.

دوماً شرکت در مالیت اصلاً مانع از تصرف است، چون مالیت کلی نیست، بلکه مالیت ساری در جمیع اجزاء عین است، هر جزئی از اجزاء مشترک بین مالک و مستحق است، نه به شخصیتش بلکه به مالیتش، پس در هیچ جزئی نباید تصرف کند، یعنی اشاعه گرفتند، مثل شرکت زوجه با ورثه در مالیت بناء، اگرچه از نفس اعیان ارث نبرد، و لذا وارث حق تصرف قبل از اداء زوجه را ندارد، اول باید حق مادر را بدهند، حق زوجه را بدهند بعد در مال تصرف کنند، چون مالیت مشترک در تمام اجزاء است.

پس بالجمله شرکت در مالیت مستوجب جواز تصرف نیست کما این‌که دیدید آقای خوئی این حرف را به عنوان اشاعه گرفتند و گفتند: شرکت در مالیت علی نحو اشاعه است، در ادامه می‌فرمایند: پس مقتضای قاعده عدم جواز تصرف در باب خمس است چون تصرف در مال مشترک بدون اذن شرعی احتیاج به دلیل دارد.

مناقشه استاد بر ملاحظه اول:

قد سبق منّا جواز التصرف في أربعة أخماس من العین بناءً علی الشركة في المالیة، خلافاً للمحقق الخوئي.

این فرمایش آقای خوئی بود، ما قبلاً به آقای خوئی ایراد کردیم و گفتیم: این مالیت کلی است، وقتی مالیت کلی باشد همین قابلیت انطباق کافی است و مالیت به نحو اشاعه نیست، مالیت به نحو اشاعه دلیل می‌خواهد و ما دلیل بر این‌که حفظ مالیت به صورت اشاعه‌ای است نخواهیم داشت. این مناقشه اول بود یک مناقشه دومی هم هست که در جلسه بعد بیان می‌کنیم.