مسأله75؛ مطلب پنجم؛نظریه دوم: جواز تصرف همراه ضمان خمس در ذمه‌اش/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مسأله75؛ مطلب پنجم؛نظریه دوم: جواز تصرف همراه ضمان خمس در ذمه‌اش

1- المسألة75: تعلق الخمس بجميع أقسامه بالعين و يؤدّى من العين أو القيمة تخييراً

مطلب پنجم: تصرف در تمام عین بعد مضی الحول مع ضمانه

نظریه دوم: جواز تصرف همراه ضمان خمس در ذمه‌اش

خلاصه مباحث گذشته

در این مسئله بودیم که می‌گفتیم: آیا می‌شود مالک شیء خمس را ضامن شود و به ذمه بگیرد و در تمام عین تصرف کند؟ نظریات را خواندیم که نظریه اول عدم جواز بود که صاحب جواهر، صاحب عروه، آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای خوئی، بعض الاکابر، سید عبدالاعلی سبزواری، بعض الاساطین، آقای تبریزی، آقای سیستانی، آقای فیاض، سید محمد سعید حکیم، همه این بزرگان گفتند: نمی‌شود. مقابل نظریه دوم بود که می‌گفتند: می‌شود شخص خمس را ضامن شود و به ذمه بگیرد و در تمام مال تصرف کند، که نظر شیخ انصاری، آقای جواهری، محقق عراقی، صاحب مرتقی، صاحب فقه الصادق این بود.

دلیل اول را خواندیم که گفتند: مقتضای جمع بین اخبار مجوزه و مانعه است. این‌جا صحبت کردیم و گفتیم: خیر این فرمایش تمام نیست، این دلیل اول را خواندیم. خود این بزرگان بعضاً ایراداتی به این دلیل داشتند.

دلیل دوم:

قال المحقق العراقي في شرح التبصرة: قد ورد النص: «فِي ثَمَنِ سَمَكٍ وَ بَرْدِيٍ‌ وَ قَصَبٍ‌ أَبِيعُهُ مِنْ أَجَمَةِ هَذِهِ الْقَطِيعَةِ، فَكَتَبَ: يَجِبُ عَلَيْكَ فِيهِ الْخُمُسُ»[1]

و هو ظاهر في بيان حكم المسألة، لا إجازة المعاملة ولايةً. و لازمه ولاية المالك على مثل هذه المعاملة، الواردة على مالهم من قبلهم، لا من قبل نفسه، بلا اعتناء لوجود حق السادة فيه[2] ، حيث لا إشكال في كونه خيانة عليهم، فلا تكون المعاملة حينذاك إلاّ فضولية، كما هو الشأن في باب الزكاة فراجع.

و ربما يتعدّى منه إلى ولايته على التضمين أيضاً، بلا كونه ممتنعا في أدائه، و إلاّ فيشكل ذلك، لأنه أيضا داخل في الخيانة المزبورة، الموجبة لجعل المعاملة فضولية محتاجة إلى إجازة السادة أو اجازة وليهم.

و من هنا ظهر أنه ليس له إتلاف المال قبل أخذه بذمته، و إن اقتضى ذلك ضمانه قهراً، و اللّه العالم.[3]

دلیل دوم فرمایشی است که محقق عراقی گفتند، ایشان در شرح تبصره در جاهایی که روایت ثمن سمک بردی و قصب بود، حضرت علیه السلام فرمودند: «یجب علیک فیه الخمس» ایشان می‌فرمایند: این روایت ظاهر در بیان حکم مسئله است نه اجازه، شخص حکم را پرسید و نیآمد بگوید: در ثمن بردی و سمک و این چیز‌ها به من اجازه بفرمایید، کسب اجازه نکرد و حکم را پرسید، پس امام علیه السلام به حکم جواب دادند، در جواب هم حضرت علیه السلام هم لسانی فرمودند که یجب علیک فیه الخمس، در ثمن بر تو خمس واجب است، از باب اجازه نیست و این ظاهر در بیان حکم مسئله است نه اجازه معامله ولایتاً و لازمه‌ی این حرف ولایت مالک است، حرفی که می‌زنند را دقت کنید، جوز برمی‌دارد این حرف، محقق عراقی گفتند: لازمه‌ی این حرف این است که شخصی که خمس به مالش گرفته و مالک مال بوده؛ ولایت دارد در این معامله‌ای که بر مال وارد شده، ولایت از قبل آن‌ها دارد نه از قبل خودش، از این روایت استفاده کردند که شخص ولایت دارد؟ از ناحیه ارباب خمس نه از ناحیه خودش؟ بعد می‌فرمایند: بدون اعتناء به حق سادت در آن، این‌جا نفی من قبل نفسه می‌کنند تا لازم بیآید عدم اعتناء به حق سادات و خیانت به حق آن‌ها، یعنی از باب مسئله سادات نیست، نسبت به حق سادات خیانت می‌شود اگر شخص من قبل نفسه ولایت داشته باشد و معامله فضولی می‌شود کما این‌که در باب زکات هم هست، پس شخص از قبل خود ارباب خمس، از قبل خود سادات شخص ولایت دارد تا خیانت لازم نیآید، ولایت شخص از ناحیه خود آن‌هاست، یعنی کانه آن‌ها به شخص ولایت دادند و ولایت از ناحیه آن‌هاست.

ملاحظه استاد بر دلیل دوم

ما أفاده: «يتعدّى منه إلى ولايته على التضمين»، فلا یصحّ، لما تقدّم من أنّ المستفاد من الروایات المجوّزة ولایته علی البیع في ما إذا نوی أداء الخمس، لینتقل الخمس إلى البدل، لا الولایة علی التضمین لینتقل الخمس إلی الذمّة.

این حرف را اولاً که نمی‌توان پذیرفت، خیلی سنگین است و نمی‌شود، یعنی آدم التزام پیدا کند و از این روایت استفاده شود خیلی بعید است، ولایت من قبل ارباب خمس، ولایت من قبل سادات تا خیانت پیش نیآید، این خیلی حرف سنگینی است که این ولایت را بپذیریم.

می‌گوییم: خیلی این حرف سنگین است، ولیکن چه بسا این حرف اول را برخی بپذیرند و بگویند: وقتی که شارع ایراد نکرد یعنی این‌که آن‌ها از شخص پذیرفتند، صاحبان خمس می‌خواهند به پولشان برسند و به شخص اجازه دادند و ولایت دادند، از این‌جا می‌خواهیم حرف اول را استفاده کنیم، حرف سنگین است اما می‌گویند: چرا این حرف را ملتزم می‌شوید؟ چون نمی‌شود جنس را برای آن‌ها برد، ما می‌فهمیم به شخص ولایت دادند که این جنس را بفروشد و پول را برای آن‌ها ببرند، می‌گویند: اشکالی ندارد و پول را بیآور، وقتی این تبدیل به پول شد فرمودند: اشکالی ندارد و پول را بیآور و در پول خمس هست، وقتی می‌فرمایند: «یجب علیک فیه الخمس» در آن ثمن خمس هست نمی‌فرمایند: چرا تبدیل به ثمن کردی، نفی نمی‌کنند و نهی هم نمی‌کنند که چرا شخص این کار را کرده است، بنابراین از این برمی‌آید که یک ولایتی برای شخص از ناحیه آن‌ها بوده که تبدیل به ثمن کند و ثمن را برای آن‌ها ببرد، این ولایت بوده است.

پس این مسئله ولایت اول قابل توجیه است کما این‌که شیخ انصاری هم قابل توجیه بوده و ایشان هم ملتزم شدند، همان حرفی که شیخ از این روایت در آورده بودند.

بعد محقق عراقی به یک ولایت دوم تعدی می‌کنند که ولایت دوم را می‌گویند: از این‌که این‌جا ولایت بود و شیخ انصاری هم آخر پذیرفتند، خیلی‌ها قبول نکردند اما شیخ انصاری در صورتی که نیت اداء خمس داشته، وقتی نیت اداء خمس داشته باشد اگر نیت اداء خمس نداشته باشد آن‌ها ولایت نمی‌دهند چرا بفروشد؟ این برای زمانی است که نیت داشته باشد مال آن‌ها را بدهد، قید دارد، اگر بخواهد مال آن‌ها را بدهد آن‌ها راضی هستند و ولایت دادند و می‌گویند: اشکالی ندارد و از طرف ما بفروش، این برای زمانی است که شخص می‌خواهد پول آن‌ها را بدهد، حال ایشان می‌فرمایند: ما یک ولایت دیگر را هم می‌فهمیم که شخص ولایت دارد بر تضمین در صورتی که ممتنع از اداء نباشد، تضمین یعنی علی نفسه، یعنی خودش ضامن این پول می‌شود، خمس را از عین به ذمه می‌گیرد و ضامن آن می‌شود. ببینید دو حرف زدند؛ خمس را از این عین به ذمه می‌گیرد و ضامن می‌شود نگفتند: همین‌طور ضامن می‌شود، اگر بگوید: همین‌طور ضامن می‌شود یعنی شخص ضامن عین است، این ضمان اعیان خارجی از باب تعهد می‌شود، مثل این‌که شخصی می‌گوید: من می‌ترسم از این طرف بروم و ماشین خراب شود، دیگری می‌گوید: من ضامن این ماشین تو می‌شوم، یعنی متعهد می‌شود که اگر ماشین خراب شود پول را بدهد، شخص ضامن ضرر شده است، این را ضمان اعیان خارجی می‌گویند و این عقد ضمان نیست، وقتی که به یک کسی چنین چیزی را می‌گوید یعنی شخص ضامن است به معنای این‌که متعهد است به این‌که اگر اتفاقی افتاد ضرر را بدهد، این در بحث عقد الضمان وسط کار می‌گویند: ضمانی که روی اعیان خارجی است به معنای تعهد است و غیر بحث عقد الضمان است که نقد دین است از ذمه‌ای به ذمه ضامن، از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن، این برای کتاب عقد الضمان است، آن عقد است و آن نقل است، نقل دین است، این‌جا نقل دین نیست و تعهد است. اما شخص الان نمی‌آید تعهد بدهد، این‌جا ضامن می‌شود چطور ضامن می‌شود؟ می‌گوید: این خمسی که در عین است ضامنش می‌شوم، یعنی اول منتقل به ذمه می‌کنم و بعد ضامن می‌شوم، ضامن من هستم، منتقل به ذمه می‌کنم. این حرف ایشان است.

دو حرف زدند، اول نقل به ذمه، دوم ضامن شدن، ببینید ما یک حرفی را داشتیم که این حرف را از میان کلام شیخ انصاری هم در آوردیم و آقای خوئی این را قائل بودند، اگر شخص ولایت اولی را دارد این ولایت بر تضمین را نمی‌گوییم، ولایت اول را می‌گوییم که ولایت بر فروش است، وقتی که فروخت که پول خمس را بدهد، خمس از این جنس شخص منتقل به بدل می‌شد، شخص ولایت داشته این را بفروشد که پول خمسش را بدهد، وقتی نیت اداء خمس داشته باشد از ناحیه آن‌ها ولایت دارد که این کار را کند، چون در مسیر اعطاء خمس است که می‌فروشد و تبدیل به ثمن می‌کند، وقتی این ولایت را شخص داشته؛ خمس منتقل به بدل می‌شد، خمس به ثمن منتقل می‌شد و این روایت هم می‌گفت: خمس به ثمن منتقل می‌شود. ما از این روایات چطور حرف جدید درآوردیم که در این روایات نیست؟ یک ولایت دومی که خمس به ذمه شخص منتقل شد و او هم ضامن شد؟ این از کجای این روایت به دست آمد؟ وقتی شخص مبیع را فروخت خمس به ثمن منتقل می‌شود و این روایت می‌گوید: خمس ثمن را بدهد، در ثمن خمس است، در مورد ثمن و بدل صحبت می‌کند، اما تضمین علی نفسی که شما از آن بحث می‌کنید این است که شخص این مال را، خمس را به ذمه بگیرد و بگوید: خمسی که در این مال و در این عین است به ذمه می‌گیرم، منتقل به بدل نمی‌کنم و به ذمه می‌گیرم و ضامن می‌شوم و در مال تصرف می‌کنم، تصرف هم اعم است، اگر خواستم به شخص دیگری می‌فروشم چون خمس در ذمه است، اگر هم خواستم اکل و شرب می‌کنم، اما خمس دیگر روی ذمه من رفته است، اگر هم بفروشد دیگر در ذمه است، از کجای روایت این را به دست آوردید؟ در این روایت فقط بیع بود و انتقال خمس به ذمه نبود، در این روایت انتقال خمس به بدل است، ایشان می‌فرمایند: تعدی شده به ولایتش بر تضمین البته به یک شرط که شخص ضامن شود و بعد هم ممتنع از اداء نباشد و الا اشکال پیش می‌آید اگر شخص ضامن شود و بگوید: من این را به ذمه می‌گیرم و بعد می‌گوید: به ذمه گرفتم که بخورم و نمی‌خواهم بدهم، کسانی هستند که از آقایان اجازه می‌گیرند و می‌گویند: می‌شود دست‌گردان کنید، می‌گوید: دست‌گردان می‌کنم و هر مقدار خواستم خرج می‌کنم و بعداً هم نمی‌دهم، برخی هستند چنین می‌کنند، نیت می‌کنند که خمس را دست‌گردان کند یا اجازه می‌گیرد و انتقال به ذمه می‌دهد، برخی از چیز‌هایی که در عرض دست‌گردان است انتقال به ذمه است، اصلاً دست‌گردان هم نمی‌کند، در رساله‌ها هم دارند که می‌شود خمس را به ذمه بگیرد، همیشه لازم نیست دست‌گردان کند، می‌تواند خمس را از عین به ذمه بگیرد با اجازه حاکم شرع می‌توان این کار را کرد، بعد هم ممتنع از اداء است، یعنی دیگر بعد از این اگر حج را انجام داد، قبل حج این کار را می‌کنند بعد از این‌که برگشتند، تا آخر اگر توانستید از او یک قران خمس بگیرید نمی‌توانید، چون ممتنع از اداء است اما منتقل به ذمه کرده یا دست‌گردان را کرده اما دیگر نداده است. ببینید اگر ممتنع از اداء بوده باشد ایشان می‌گویند: مشکل است و داخل در خیانت است و موجب جعل معامله فضولی است نسبت به این عینی که خمس به آن گرفته بود و محتاج به اجازه سادات و اجازه ولی سادات است، این حرف را آقای عراقی است. بعد می‌فرمایند: قبل از این‌که این را به ذمه بگیرد حق ندارد استفاده کند، اول به ذمه بگیرد و ضامن شود و بعد در مال تصرف کند و استفاده کند.

حرف دوم ایشان را نمی‌توانیم بپذیریم، حرف اولشان که می‌گفتند: شخص اگر نیت اداء دارد و می‌تواند بفروشد، فروش و تصرف به فروش جائز است، این از روایت برمی‌آمد چون در این‌جا جنس را فروخته است، خمس به ذمه منتقل شده یا به عوض؟ به عوض منتقل شده است، روایت این را می‌گوید که خمس روی عوض رفته است. اما این چیزی که آقای عراقی می‌گویند: ربطی به روایت ندارد، از کجا می‌خواهند تعدی کنند به روایت بر تضمین؟ آن چیزی که در روایت و نصوص وارد شده و شیخ انصاری به آن استدلال کردند این بود که خمس در عوض عین رفت که ثمن بود، ثمن را داد، در کجا آمدند گفتند: خمس روی ذمه رفت؟ ظاهر این‌که امام علیه السلام فرمودند: «یجب علیک فیه الخمس» در ثمن برای تو خمس هست، ظاهر این حرف چیست؟ ظاهر این حرف این است که بدل خمس دارد.

بنابراین خمس در بدل است، حرف آقای عراقی را نمی‌توانیم راه اثبات برای آن پیدا کنیم، شیخ انصاری هم این حرف را زدند، این ایراد نه فقط به آقای عراقی باشد، این استدلال را نفرمودند اما شیخ انصاری هم از این روایات همین مبنا را داشتند و آقای عراقی به تبع شیخ انصاری جلو آمدند، آن چیزی که شیخ قبلاً استدلال کرده بودند که می‌فرمودند: اگر نیت اداء خمس داشته باشد، این می‌تواند بیع را انجام دهد، بدانید تقریر محقق عراقی خوب است، می‌گوییم: از کجا این بیع را می‌تواند انجام دهد و خیانت لازم نیآید؟ از این جهت که نیت اداء خمس دارد و از طرف ارباب خمس ولایت بر این معامله دارد، اجازه خاصه ندادند، کلاً ولایت بر مالک هست که این را بفروشد و خمس را بدهد، اما خمس در بدل می‌رود، این حرف شیخ انصاری که می‌تواند ضامن شود و در ذمه ببرد؛ حرف جدیدی است و دلیلش کجاست؟ دلیل‌هایی که قبلاً استدلال کرده بودند برای انتقال خمس به بدل بود نه برای انتقال خمس به ذمه، این حرف را از کجا می‌گویند؟ آن‌که ولایت به شخص داد این بود که تبدیل به ثمن کند و در ثمن خمس می‌شود و ثمن را به دست آن‌ها برساند، اما در ذمه ببرد یک مؤونه زائده می‌خواهد، از ثمن چطور در ذمه برود؟ تازه ثمن را داشته بفروشد، اما این چطور در ذمه برود، یا مستقیم از مبیع بدون این‌که بفروشد بگوید: من می‌خواهم خمس را در ذمه ببرم، از کجای این روایت برمی‌آید؟ از این روایت برنمی‌آید، این یک زور جدید می‌خواهد، این یک اجازه‌ای از مالک الخمس می‌خواهد، یک اجازه از ارباب الخمس می‌خواهد، لذا این را ما نمی‌توانیم بپذیریم، لذا نسبت به فرمایش محقق عراقی می‌گوییم: این تمام نیست و مستفاد از روایات مجوزه این است که می‌گوید: شخص ولایت در بیع دارد که این را بفروشد و خمس به ثمن منتقل شود و ثمن را بدهد، تمام روایات هم می‌گفت: در ثمن خمس هست و ثمن را بدهد، همه روایات این را می‌گفت. اما یک دفعه شما خمس را روی ذمه بردید به چه دلیل؟ شخص می‌گوید: من می‌خواهم خودم ضامنش شوم، دست خودش نیست، حال در مورد ضمان حرف می‌زنیم این دلیل ضمانی که گفتند، قبلاً هم در موردش حرف زدیم که شخص ضامن چه چیزی می‌خواهد شود؟ اگر در ذمه رفت ضمان ندارد، ضمان برای اعیان خارجیه است، ضمان برای جایی است که اتلاف بوده باشد، این ضمان شخص برای چه بود؟ برای چه می‌گوید: من ضامن هستم؟ وقتی در ذمه بدهکار باشد چه ضامن باشد چه نباشد؛ باید بدهد. ضامن شدن برای جایی است که یا بخواهد دینی را به خودش منتقل کند یا چیزی را تلف کرده و بخواهد ضامن باشد، یا ضامن یک عین خارجیه شده است، شخص این‌جا وقتی منتقل به ذمه شد دیگر نیاز ندارد که بگوید: من ضامن هستم، این لازم نیست و همان انتقال به ذمه است ولیکن انتقال به ذمه دلیل ندارد. شخص از خودش بخواهد خمس را به ذمه منتقل کند دلیل ندارد، ادله‌ی شیخ انصاری که هیچ‌کدام به این نمی‌خورد، آن‌جا انتقال به عوض و ثمن بود و باید ثمن را می‌داد، انتقال فقط به ثمن بود و انتقال به ذمه در هیچ‌کدام از ادله نبود.

بنابراین این حرف محقق عراقی را قبول نداریم و سراغ دلیل سوم برویم:

دلیل سوم: مقتضای قول به شرکت در مالیت

قال صاحب المرتقى: بناء على كون ملكية الخمس بنحو الشركة في المالية لا مانع من التصرف في العين مع المحافظة على مالية الخمس، كما عرفت. و هكذا لا مانع من الاتجار به و لا تكون المعاملة فضولية.[4]

صاحب مرتقی دوباره براساس شرکت در مالیتشان خواستند این‌جا بگویند: بناءاً بر این‌که ملکیت خمس به نحو شرکت در مالیت است، سومین قول از اقوالی که داشتیم، بنابراین مانعی از تصرف در عین نیست با محافظت بر مالیت خمس، چطور مالیت خمس را محافظت می‌کند؟ می‌گوید: من مالیت خمس را در ضمن خودش یا عین دیگری می‌خواهم محافظت کنم، این حرف را اول زدند، بعد ایشان می‌گویند: در ذمه هم می‌آید و شخص محافظت بر مالیت می‌کند.

ملاحظه استاد بر دلیل سوم:

أولاً: أنّ قلنا سابقاً إنّ مقتضی الشركة في المالیة جواز التصرف تكلیفاً في أربعة أخماس العین، دون الخمس الباقي.

ثانیاً: أنّ البیع نافذٌ و لو علی مبنى الإشاعة، فإذا نوی أداء الخمس فالبیع جائزٌ و إذا لم ینوِ أداءه فهو حرامٌ و لكنه نافذٌ.

حرفشان به نظر روی مبنای خودشان هم قشنگ نیست، یادتان نیست آن موقع که مبنا را مطرح می‌کردند می‌گفتند: اگر بفروشد و بدل هم کند و تبدیل هم کند، می‌گوییم: مالیت باید محفوظ باشد در ضمن خود عین یا بدل، ما گفتیم: این بدل را نباید می‌گفتید، مالیت خمس در ضمن عین یا در ضمن بدل عین را نباید می‌گفتید چون خمس به نظر شما به عین تعلق گرفته بود، پس مالیت هم باید در ضمن خود عین محفوظ می‌شد آقای صاحب مرتقی، درست است؟ باید در ضمن عین محفوظ می‌شد، اما این حرفی که این‌جا دارید می‌زنید می‌خواهید مالیت را در ذمه محفوظ کنید، از کجا این مبنا به دست می‌آید؟ خمس به عین تعلق گرفته بود، چرا چنین چیزی را روی مبنای خودتان بار می‌کنید، خمس به عین تعلق گرفته بود چطور شد در ذمه رفت؟ تعلق به عین چه شد؟ باید محافظت بر مالیت می‌کرد یا در ضمن عین یا در ضمن بدل، مبنای شما سابق این بود و در ضمن ذمه را نگفتید، نه عین بوده باشد نه بدل، شخص می‌خواهد بخورد، عین نداشته باشد و بدل هم نداشته باشد، این را شما نفرموده بودید و حرف جدیدی است، یعنی حتی شخص بخورد و فقط به ذمه بگیرد و مالیت را محافظت کند، قبلاً این حرف را نمی‌زدید چون می‌گفتید: خمس به عین تعلق گرفته، منتهی چون می‌خواهیم حفظ مالیت کند یا در عین یا در ضمن بدلش، این‌جا که دیگر بدل ندارد که شخص می‌خواهد در ذمه ببرد، پس با حرف سابقتان سازگاری ندارد و باید به حرف سابق یک قیدی بزنید و به نظر ما درست نیست، چون آن‌جا که حرف سابق را زدید ما اشکال کردیم وگفتیم: اگر خمس به عین تعلق گرفته، ملکیت هم هست اما به نحو شرکت در مالیت؛ مالیت باید در ضمن خود عین محفوظ شود نه در ضمن بدل، ظاهرش این است، الا این‌که ولایتی ثابت شود که ما گفتیم ثابت است که این را بتواند به قیمت تبدیل کند، یا به ثمن. بله در این مورد ولایت ثابت است، اما این‌که به ذمه ببرد این ولایت کجا ثابت است؟ این را دلیل نداشتیم، اگر دلیل نداشته باشیم نمی‌توانید این حرف را بزنید.

بعد هم می‌فرمایند: در تمام خمس، شخص می‌تواند تمام خمس را بدل کند به یک جنس دیگری، ما گفتیم: خیر در اربعة اخماس، آقای خوئی فرمود: هیچ کدام حتی یک جزء را هم نمی‌تواند تبدیل کند، در شرکت در مالیت آن مبنا را چنین می‌گویند، خود مبنا شرکت در مالیت را قبول نداشتند اما می‌گفتند: حق تصرف در هیچ قسمت ندارد، آقای تبریزی هم همین را می‌گفتند اما ایشان واقعاً قائل به شرکت در مالیت بودند، یعنی می‌گفتند: خمس ملکیت است اما به نحو شرکت در مالیت اما می‌گفتند: در یک قران هم حق تصرف ندارد، مثل آقای خوئی، چون شرکت در مالیت جزء جزء می‌گرفت و می‌گفتند: در هر جزئی در این‌جا شریک در مالیت است.

ما حال این حرف را نمی‌زدیم، نه مثل آقای خوئی و آقای تبریزی می‌گفتیم، نه مثل آقای صاحب مرتقی می‌گفتیم، ما این وسط می‌گفتیم: چون مالیت باید در ضمن عین محفوظ شود فقط در چهار پنجم می‌تواند تصرف کند و در یک پنجم نمی‌تواند تصرف کند، فقط این مسئله استثناء شد به روایتی که شیخ انصاری آوردند به این‌که می‌تواند جنس را بفروشد و خمس منتقل به ثمن شود، فقط شرط داشت و شرط نیت اداء خمس بود، وقتی نیت اداء خمس داشته باشد ولایت دارد، همین حرفی که محقق عراقی زدند اما ولایت اولی که ولایت در فروش است به شرطی که می‌خواهد خمس را بدهد، نه ولایت دومی که ولایت بر تضمین است، آن را به چه دلیل بگوییم؟ این ولایت بر تضمین را نمی‌توانیم بگوییم.

بعد هم این‌که ایشان گفتند: این حرف را می‌زنم فقط بنابر مبنای شرکت در مالیت، می‌گوییم: چه مبنای شرکت در مالیت باشد و چه مبنای اشاعه باشد، این ولایت اولی در مبنای اشاعه هم هست، شخص می‌تواند بفروشد برمبنای اشاعه و خمس به بدل منتقل شود، ربطی به مبنای شرکت در مالیت ندارد.

پس طبق این مبنا بیع نافذ است ولو طبق مبنای اشاعه به شرط نیت اداء خمس، اگر قصد اعطاء خمس هم نداشته باشد باز هم بنابر مبنای اشاعه بیع نافذ است ولیکن معصیت کرده است. البته با شرط روایات تحلیل، ما که می‌گوییم: بیع نافذ است با شرط روایات تحلیل می‌گوییم، شرط روایت تحلیل این است که یک شیعه به شیعه دیگری بفروشد، اما اگر به عامی بفروشد این نیست، روایات تحلیل در جایی است که یک شیعه به شیعه دیگری بفروشد، یک شیعه جنسی را خریداری می‌کند، چه بسا برعکس هم شود که شیعه از سنی خریداری کند، در مال شیعه اگر آمد خمس در بدل می‌رود، آن مشتری شیعه باشد، یا شخصی که مال را می‌فروشد به یک شیعه بفروشد که در بدل می‌آید، اگر بدل نداشت و هبه کرده بود در ذمه می‌آید. این قید برای روایات تحلیل است. ما با فرض این‌که بیع بین دو شیعه است داریم این فرض را مطرح می‌کنیم، این‌که انتقال را می‌گوییم قید دارد که قید را بعد بحث می‌کنیم.

پس این نظریه دوم که شیخ انصاری فرمودند: می‌تواند ضامن شود را قبول نداریم.

نظریه سوم: جواز تصرف با ضمان زمانی که تمکن از ایصال به اهلش نداشته باشد

قال السيد أبو الحسن الإصفهاني في تعليقته على العروة (خلافاً لما في وسیلة النجاة حیث قیّده بصورة إذن الحاكم الشرعي أو وكیله): لا يبعد جواز التصرّف فيه مع الضمان إذا لم يتمكّن من إيصاله إلى أهله فعلاً وكان عازماً على‌ الأداء عند التمكّن، سيّما إذا كان مليّاً.[5] [6]

قال الشيخ آل ياسين: إلّاأن يتعذّر عليه إيصاله إلى‌ أهله فله ضمانه، والتصرّف فيه عازماً على‌ أدائه عند التمكّن على الأقوى.[7]

قال الميرزا هاشم الآملي: وربّما يقال بجواز التصرّف بعد تمام الحول مع الضمان إذا لم يتمكّن من إيصاله إلى أهله.[8]

باز این را قبول نداریم اما اعاظم این را فرمودند مثل سید ابوالحسن، آقای آل یاسین، آقای هاشمی آملی که عباراتشان همین‌طور است، ایشان مثل سید ابوالحسن در تعلیقه بر عروه بر خلاف وسیلة النجاة، در وسیلة النجاة فرق می‌کند و ضمان را به اذن حاکم شرعی گرفتند، حرف درستی است اما این‌جا گفتند: بعید نیست جواز تصرف در آن مع ضمان، بتواند ضامن شود و به عهده بگیرد و به ذمه ببرد و تصرف کند، مقید کردند به صورتی که تمکن ایصال به اهلش فعلاً را نداشته باشد، کسی که تمکن دارد و ثروت مند است و می‌تواند این را بدهد، وقتی که این را نتوانست ایصال به اهلش کند می‌تواند به ذمه خودش ببرد، این فرمایش سید ابوالحسن بود.

آقای آل یاسین هم می‌فرمایند: مگر این‌که تعذر از ایصال به اهلش داشته باشد که این‌جا ضامن است و می‌تواند در آن تصرف کند، «عازماً علی الاداء عند التمکن».

آقای هاشمی آملی هم تعبیرشان همین است.

دلیل بر نظریه سوم

استدلّ المیرزا هاشم الآملي علی ذلك بدعوى انصراف أدلّة المنع عن ذلك.

دلیل این مطلب را چنین گفتند که استدلال کردند به دعوای انصراف ادله منع از این صورت، ادله منع برای جایی است که شخص بتواند به امام علیه السلام برساند، اگر نتواند دیگر ادله مانعه نیست که بگویند: در انبار هیچ تصرف نکن می‌گوید: من نمی‌توانم به امام علیه السلام برسانم، به او بگویند: در مال تصرف نکن، خیر ادله مانعه برای این صورت نیست و برای صورت ادله عدم تمکن نیست، این مسئله مسلم است، یعنی بگویند: حتی یصل الینا حقنا، حق ما را به ما نرساندی در سود امسال نمی‌توانی تصرف کنی، این شخص از گشنگی هلاک می‌شود، مسلم است که برای این صورت نیست.

ملاحظه‌ استاد بر نظریه سوم

أولاً: لا ولایة للمالك علی الضمان من قبل نفسه، حتّی ینتقل الخمس إلی ذمته.

ثانیاً: لا منع من البیع في ما إذا نوی إعطاء الخمس لینتقل الخمس إلی بدله، و حینئذٍ مع عدم التمكن من إیصال الخمس إلی الإمام و نائبه و السادة فلابدّ له من عزله و المحافظة علیه حتّی یتمكن من الإیصال و أما سائر التصرفات فلا تجوز إلا مع العزل.

منتهی ما می‌گوییم: ولایتی بر مالک بر ضمان من قبل نفسش نیست که خمس را به ذمه بگیرد، ما می‌گوییم: حق فروش را دارد اما این‌که به ذمه بگیرد روی چه دلیلی است؟ این دلیل نیست بر این‌که روی ذمه بگیرد، خمس ثمن است کنار می‌گذارد، آن چیزی که هست اقتضاءش این است که اگر به امام علیه السلام نمی‌تواند برساند خمس را بتواند عزل کند نه این‌که به ذمه بگیرد، از عین خارجی روی ذمه برود. ببینید هرچیزی محذوری هم که پیش آمد «تتقدر بقدرها» شخص محذور دارد و پول امام علیه السلام را می‌توانست یک پنجم را جدا کند و به دست امام علیه السلام برساند، این ولایت را داشت، می‌توانست بفروشد و یک پنجم را هم خودش جدا کند و به امام علیه السلام برساند، کما این‌که در آن روایت بود که لولو به دست آورده بود و چهارصد هزار درهم فروخت و هشتاد هزار درهم را خودش عزل کرد، اینی که عزل کرد بعد به امام علیه السلام می‌دهد، تا این‌جا ولایت دارد، بعد دیگر تا چهار پنجم دیگر بخورد و خانواده گرسنگی نمی‌کشند و همین کافی است، چرا می‌گویید: در ذمه ببرد؟ در ثمن می‌ماند و هر زمان توانست ثمن را به امام علیه السلام می‌دهد، دیگر چرا در این یک پنجم تصرف کند و بخورد و بعد به ذمه بگیرد؟ در چهار پنجم تصرف کند، یک پنجم را جدا کند که هرزمان توانست به امام علیه السلام بدهد، این چهار پنجم برای خودش هست و تصرف کند و هیچ مشکلی هم پیش نمی‌آید. در ربح هم می‌تواند تصرف کند، پس اگر این چنین ما گرفتیم؛ هیچ اشکالی پیش نمی‌آید، در چهار پنجم درآمد، آن هم اضافی سال، خرج مؤونه را می‌دهد، اما در غوص خیر، تا سال اجازه ندادند، در غوص می‌فروشد و یک پنجم امام علیه السلام را کنار می‌گذارد که هر زمان تمکن داشت هشتاد هزار درهم را مثل راوی بدهد، در باقی تصرف می‌کند، در سیصد و بیست هزار درهمش خودش تصرف می‌کند. این را اجازه دادند، اما چرا هشتاد هزار درهم هم خمسش روی ذمه برود و از ثمن برداشته شود؟ این روی چه دلیل است؟ تمکن ندارد هر وقت که تمکن پیدا کرد بدهد، اما انتقال به ذمه‌ای که سید ابوالحسن اصفهانی می‌فرمایند مورد قبول نیست.

نظریه چهارم: اگر ایصال امکان نداشته باشد با اذن حاکم جایز است

قال المحقق النائيني، و السيدجمال الدين الگلپايگاني في تعلیقتهما علی العروة في هذه المسألة: إن لم يمكنه الإيصال فعلاً إلى أهله، فَضَمِنَه عازماً على‌ الأداء عند إمكانه، وكان مأذوناً من المجتهد في ذلك فالأقوى‌ جواز تصرّفه فيه.[9] [10]

و لكن في المسألة 78 لم یعلّقا علی متن كلام صاحب العروة و الحكم هناك جواز ضمان الخمس في ذمّته سواءٌ تمكن من إیصال الخمس إلی أهله أو لم یتمكن.

و لعلّ ما أفاداه هنا مبنيّ علی عدم جواز ضمان الخمس علی عهدته ولو بإذن الحاكم الشرعي في ما إذا أمكنه إیصاله إلی أهله.

شبیه هم نظر سوم است اما یک قید دیگری دارد، قائلین به این قول هم دو جور حرف دارند، آقای نائینی و آقا جمال گلپایگانی، این‌جا وقتی قائل به ضمان شدند یک جمله گذاشتند که جمله خوبی است و این حرف درست است، در تعلیقه گفتند: زمانی که امکان ایصال به اهلش را نداشته باشد، فقط یک‌جا یک قید آوردند که می‌گوییم: چرا این قید را آوردید؟ اصلاً این قضیه مطلق است، می‌گویند: وقتی امکان ندارد ایصال به اهل کند، این‌جا ضامن شود عازماً علی الاداء عند امکانه، با اذن مجتهد این کار را کند، با اذن مجتهد هرزمان شد می‌تواند شخص ضامن شود و منتقل به ذمه کند، وقتی اذن حاکم شرع بود که در تمام رساله‌ها نوشته شده، بحث قبلی ما این بود که بدون اذن حاکم شرع خمس را به ذمه خودش منتقل کند، این را گفتیم: چه دلیلی دارد؟ با اذن حاکم شرع که همیشه می‌تواند، حتی در صورت تمکن از اداء هم می‌تواند، می‌تواند اداء کند آقای مجتهد فعلاً نمی‌توانم بدهم آیا می‌شود خمس را به ذمه بگیرم؟ می‌گویند: اشکال ندارد، زنگ می‌زند، خیلی‌ها این‌کار را می‌کنند، می‌گویند: می‌شود بیست روز دیگر خمس را بدهم، الان سال خمسی من هست اما می‌خواهم مسافرت بروم آیا می‌شود به ذمه بگیرم و بیست روز دیگر بدهم؟ می‌گویند: اشکال ندارد، حاکم شرع است و می‌تواند اجازه بدهد، این موارد را الان اجازه می‌دهند، با اجازه که می‌تواند به ذمه بگیرد، موردش هم عدم امکان ایصال فعلاً به اهلش نیست، البته در مسئله هفتاد و هشت صاحب عروه آن‌جا چنین گفتند: حکم این‌جا جواز ضمان خمس در ذمه‌اش هست چه تمکن از ایصال داشته باشد یا تمکن نداشته باشد، آن‌جا صاحب عروه مطلق گفتند، مطلق درست هم هست.

ملاحظه‌ استاد بر نظریه چهارم

إنّ نقل الخمس إلی الذمة بالضمان بإذن الحاكم الشرعي لا یختص بصورة عدم التمكن من الإیصال، بل یجوز مطلقاً، لولایة الحاكم الشرعي علیه، كما أنّ كلّ مالك له الولایة علی أن یأذن لشریكه نقل ملكه من العین إلی الذمّة.

اما این‌جا آقای نائینی مقید کردند، بنابراین این حرف هم این قید اذا لم یمکنه الایصال فعلاً الی اهله را لازم ندارد، لذا در ضمن این دلیل هم نوشتیم و گفتیم: نقل خمس به ذمه به ضمان به اذن حاکم شرع مختص به صورت عدم تمکن از ایصال نیست بلکه مطلقاً جائز است، هر زمان شخص اجازه بگیرد جائز است، به خاطر این‌که حاکم شرع بر این مسئله ولایت دارد کما این‌که هر مالکی ولایت دارد که اذن به شریک بدهد که ملکش را از عین به ذمه منتقل کند، می‌گوید: آیا می‌شود من به ذمه بگیرم، سهم شما را بعداً بدهم و در این مال کلاً تصرف کنم، هر مالکی می‌تواند این اجازه را بدهد، با اذن مالک که همیشه ممکن است و این قید را لازم ندارد.

نظریه پنجم: تفصیل بین بیع با نیت اداء و غیر آن

و المختار هو التفصیل بين بعض التصرّفات الناقلة كالبيع بنیة أداء الخمس فجائزة و بين التصرّفات الخارجية، مثل الأكل و الشرب و اللبس و نحوها فغير جائزة.

أما البیع مع نیة أداء الخمس (و هكذا ما یلحق بالبیع من التصرّفات الناقلة، كالمصالحة بین العین و الثمن) فتجوز لوجود روایات متعدّدة تدلّ علیه، كما استظهر الشیخ الأنصاري ذلك منها.

أما سائر التصرفات فلا دلیل علی جوازها و لو مع نیة أداء الخمس، بل و إن قصد ضمان الخمس بنقله إلی ذمته، لعدم الدلیل علی تحقق الضمان في المقام، لأنّ الضمان یراد منه إمّا عقد الضمان أو ضمان الأعیان الخارجیة أو ضمان الإتلاف.

أما عقد الضمان: فلا یتحقّق، لأنّ الضمان هو نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن، فهو من قبیل نقل الدین من ذمةٍ إلى ذمّةٍ، فالإشكال هنا من ناحيتين:

الناحية الأولى: أنّ الخمس هنا لیس في ذمّة المضمون عنه بل هو متعلّق بالعین الخارجیة، فلا یمكن نقله إلی الذمة من دون إذن أرباب الخمس أو الحاكم الشرعي، بل أنّ الضامن هنا هو نفس المضمون عنه، فلا ينقل شيئاً من ذمةٍ إلی ذمّةٍ.

الناحية الثانية: أنّ الضمان هنا یحتاج إلی قبول المضمون له، و هو صاحب الخمس أو الحاكم الشرعي، فلابدّ من إحراز قبوله.

أما الضمان بمعنی التعهّد: فلا معنی له هنا، لأنّه یتعلّق بالعین الخارجیة و الخمس في هذا الفرض انتقل إلی الذمّة.

أما الضمان في مورد الإتلاف: فهو في ما إذا أتلف العین التي تعلّق بها الخمس بالتصرّف فیها، مثل أكله و نحوه، قبل نقله إلی الذمّة، فالتصرف حرامٌ و یوجب الضمان، أما المفروض في مسألتنا هو الضمان قبل الإتلاف فلا معنی له.

این نظریه مختار است که مطلب تمام می‌شود و سراغ مطلب بعدی می‌رویم، خلاصه حرف ما این است: ما از ادله‌ی شیخ انصاری که آوردند مثل روایت رکاز، مثل روایت غوصی که هشتاد هزار درهم را آورد، مثل روایت فواکه، از این روایات استفاده کردیم که اگر جنس را بفروشد و بخواهد خمس را بدهد، نیت اعطاء خمس داشته باشد؛ فروختن جائز است و می‌تواند خودش هم یک پنجم را جدا کند و یک پنجم را به امام علیه السلام تحویل دهد، تا این حد قبول کردیم.

اما ضامن شدن به این‌که در ذمه بیآید دلیل ندارد، بعد هم سه مطلب:

می‌گوییم: ضمان یکی از این سه نوع ضمان است:

یا ضمان عقد الضمان است، یا ضمان همان ضمانی است که ضمان اعیان خارجیه است که به معنای تعهد است، نقل به ذمه نیست، ببینید فرق عقد الضمان و ضمان اعیان خارجی این شد: عقد الضمان نقل دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن است، نقل ذمه از عهده مضمون عنه است به عهده ضامن، این را می‌گوییم: عقد الضمان. اما این‌جا اصلاً گفتیم: ضامن با مضمون عنه یکی هستند، این یک مطلب که این‌ها دوتا نیستند، چون می‌خواهد از عین خودش بیآورد و خودش ضامن شود، این عقد ضمان نیست، بعد هم نقل ذمه به ذمه نیست، بلکه از عین به ذمه است، اصلاً این عقد ضمان مطرح نمی‌شود، ضمان اعیان خارجیه هم نیست چون آن‌جا بحث تعهد است بر عین خارجی، شخص این‌جا منتقل به ذمه می‌کند.

به سومی می‌رسد که اتلاف است، ضمان در صورت اتلاف که هرکس مال غیر را تلف کند ضامن است، مورد این ضمان این‌جا نیست، آن ضمان برای جایی است که شخص مال دیگری را تلف کرده بعد این‌که مال دیگری را تلف کرده ضامن می‌شود، شخص قبل از این‌که مال امام علیه السلام و سادات را تلف کند به خوردن؛ می‌خواهد این را ضامن شود، ضمان باب تلف برای بعد تلف می‌آید، باب اتلاف بعد این است که اتلاف صورت گرفت و شخص ضامن می‌شود، شما می‌خواهید شخص اول ضامن شود و بعد اتلاف کند که این ممکن نیست، ضمان در باب اتلاف برای بعد تلف شدن است، ضامن شده بعد تلف شدن، شما دارید یک کار جدید می‌کنید و می‌گویید: اول شخص ضامن شود و بعد تلف صورت می‌گیرد، این نمی‌شود و درست نیست.

بنابراین هیچ‌کدام از مصادیق ضمان این‌جا پیش نمی‌آید پس قول این‌که شخص از قبل خودش بخواهد ضامن شود غلط است و این قول را قبول نمی‌کنیم. آن فرمایش شیخ انصاری که بتواند بفروشد و خمس در بدل بیآید را طبق روایات قبول داریم اما این را قبول نداریم، این ضمان فقط اجازه حاکم شرع و ارباب خمس را لازم دارد. بحث ما در این‌جا دیگر تمام شد و به بحث جدید می‌رسیم، مطلب سادس اتجار به عینی که خمس به آن تعلق گرفته بعد سال، می‌خواهد با آن تجارت کند ببینیم این‌جا تکلیف چیست؟