مساله75؛ مطلب پنجم؛ نظریه دوم/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله75؛ مطلب پنجم؛ نظریه دوم

المسألة75: تعلق الخمس بجميع أقسامه بالعين و يؤدّى من العين أو القيمة تخييراً

مطلب پنجم: تصرف در تمام عین بعد مضی الحول مع ضمانه

نظریه دوم: جواز تصرف همراه ضمان خمس در ذمه‌اش

خلاصه مباحث گذشته

در مسأله هفتاد و پنج مطلبی مطرح شد و آن این است که آیا می‌شود شخص تصرف در تمام عین کند به این کیفیت که اولاً به ذمه بگیرد و بعد ضامن خمس شود، بعد در تمام عین تصرف کند و الا در بعض عین که خود صاحب عروه قبول دارند که تصرف کردن جائز است، چون مبنایش کلی در معین است و این‌جا تمام عین است. این نظری بود که در آن بحث داشتیم.

نظریه اول: عدم جواز ضمان خمس در ذمه و تصرف در عین است که صاحب جواهر، صاحب عروه، آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای خوئی، بعض الاکابر، سید عبدالاعلی سبزواری، آقای مرعشی، بعض الاساطین، آقای تبریزی و آقای سیستانی و خیلی از اعاظم قائل هستند که نمی‌تواند این کار را کند که خودش خمس را به ذمه خودش ضامن شود و تصرف در عین کند.

ولیکن نظریه دومی هست که قائل هستند به جواز تصرف با ضمان خمس در ذمه، اعاظمی مثل شیخ انصاری، محقق عراقی، در متأخرین هم صاحب مرتقی و صاحب فقه الصادق قائل به این نظر هستند.

قال الشيخ الأنصاري: الظاهر من الروايات منضمة إلى ملاحظة سيرة الناس هو جواز التصرّف في الأعيان الخمسيّة مع ضمان الخمس.

و لو نوى عدم إعطاء الخمس، فالظاهر حرمة التصرّف في العين.

و كونه [أي التصرّف في العين] غصباً، لأنّه مقتضى التعلّق بالعين، خرج منه صورة الضمان بالأخبار و السيرة.

و لما ورد في غير واحد من الأخبار من أنّه «لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ‌ يَشْتَرِيَ‌ مِنَ‌ الْخُمُسِ‌ شَيْئاً حَتَّى يَصِلَ إِلَيْنَا حَقُّنَا»[1] .

و ما عن تفسير العيّاشي بسنده عن إسحاق بن عمّار، قال: سمعته يقول: «لَا يُعْذَرُ عَبْدٌ اشْتَرَى مِنَ الْخُمُسِ شَيْئاً أَنْ يَقُولَ يَا رَبِّ اشْتَرَيْتُهُ بِمَالِي حَتَّى يَأْذَنَ لَهُ أَهْلُ الْخُمُسِ»[2] . و غير واحد ممّا تقدّم في خمس الأرباح.

منها: ما ورد في صحيحة الفضلاء من أنّه: « هَلَكَ‌ النَّاسُ‌ فِي‌ بُطُونِهِمْ‌ وَ فُرُوجِهِمْ لِأَنَّهُمْ لَمْ يُؤَدُّوا إِلَيْنَا حَقَّنَا»[3] .

و ما عن كمال الدين: إنّه ممّا ورد على الشيخ أبي جعفر محمّد بن عثمان العمري في جواب مسائله إلى صاحب الدار، قال: «وَ أَمَّا مَا سَأَلْتَ‌ عَنْهُ‌ مِنْ‌ أَمْرِ مَنْ‌ يَسْتَحِلُّ‌ مَا فِي يَدِهِ مِنْ أَمْوَالِنَا وَ يَتَصَرَّفُ فِيهِ تَصَرُّفَهُ فِي مَالِهِ مِنْ غَيْرِ أَمْرِنَا فَمَنْ فَعَلَ ذَلِكَ فَهُوَ مَلْعُونٌ وَ نَحْنُ خُصَمَاؤُهُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ وَ قَدْ قَالَ النَّبِيُّ الْمُسْتَحِلُّ مِنْ عِتْرَتِي مَا حَرَّمَ اللَّهُ مَلْعُونٌ عَلَى لِسَانِي وَ لِسَانِ كُلِّ نَبِيٍّ مُجَابٍ».[4] [5] [6] [7]

و يؤيّده - أيضا -: جميع ما ورد في حلّ‌ المناكح للشيعة ليطيب لهم الولادة، و إن كان ظاهرها مختصا بخمس الغنائم أو الأنفال.

و أمّا لو تصرّف مع عدم الضمان و لا بنية عدم الإعطاء، فمقتضى القاعدة و أخبار عدم حلّ‌ اشتراء الخمس و إن كان هو عدم جواز البيع و فساده في مقدار الخمس، إلاّ أنّ‌ الظاهر ممّا تقدّم من روايات دفع القيمة الظاهرة في عدم ضمان البائع حين البيع، بل جهله،

و كذا بعض ما ورد في صورة العزم على عدم الإعطاء هو الجواز و اشتغال الذمّة إن كان التصرّف بالإتلاف، و تعلّق الخمس بالعوض إن كان معاوضة مجرّدة عن المحاباة[8] ، و إلاّ فكالإتلاف في مقدار المحاباة[9] أو في المجموع[10] . و المسألة[11] محلّ‌ إشكال، لعدم دليل يوجب الاطمئنان في مقابل الأصول العقلية و النقلية المانعة عن التصرّف في مال الغير.[12]

تعبیر شیخ انصاری این است: ظاهر از روایات منضماً به ملاحظه سیره؛ جواز تصرف است. بعد می‌فرمایند: اگر نیت اعطاء خمس را نداشته باشد تصرف کردن حرام است، اما تصرف عین در فرض این‌که نیت اداء خمس داشته باشد که این را قبلاً شیخ انصاری بیان کردند که بیع جائز است، حال اگر نیت ضمان کند که بگوید: من این را به ذمه می‌گیریم و در ذمه ضامن می‌شوم، در این صورت تصرف جائز می‌شود.

یک نکته را باید عرض کنیم، این فرق دارد با بحث شیخ انصاری، چون تصرف اعم از تصرف به بیع است یا تصرف به اکل و شرب، خیلی دقت کنید که خلط نشود و الا دلیل‌ها یکی است، آن چیزی که ما قبلاً از شیخ انصاری بحث کردیم، شیخ انصاری چه تصرفی را جائز دانستند؟ تصرفات ناقله‌ای که بیع باشد، می‌گفتند: شخص بفروشد و تبدیل به قیمت کند، از روایات متعدده برمی‌آید که تصرفی مثل بیع جائز است، اما سائر تصرفات جائز هست یا خیر؟ مثل این‌که شخص اکل و شرب کند، بگوید: ضامن می‌شود و به ذمه می‌گیریم و اکل و شرب می‌کنم، این را قبلاً شیخ انصاری نگفته بودند و بحثی است که این‌جا مطرح است، این‌جا شیخ انصاری فرمودند و محقق عراقی هم همین‌طور.

یک سری روایات ناهیه داشتیم، مثل روایت «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً حتی یصل الینا حقنا» و روایت تفسیر عیاشی از اسحاق بن عمار، این روایات به درد کسانی که شبهه در تحلیل خمس می‌کنند می‌خورد، چون تحلیل خمس از زمان امیرمؤمنان علیه السلام، زمان امام صادق علیه السلام و در توقیع صادر شده است، درست مقابلش این روایت هم صادر شده است، چه کار باید کرد؟ درست نقطه مقابل است. از اسحاق بن عمار «لا یعذر عبد اشتری من الخمس شیئاً أن یقول یا رب اشتریت بمالی حتی یأذن اهل الخمس» ولو اهل خمس به او اجازه بدهند، و صحیحه فضلا، «هلک الناس فی بطونهم و فروجهم لانهم لم یودوا الینا حقنا» که این هلک الناس لعل به عامه می‌خورد که بعد در موردش صحبت می‌کنیم. روایت کمال الدین، توقیعی که محمد بن عثمان عمری در جواب مسائلش به صاحب الدار این را آورد «َو أَمَّا مَا سَأَلْتَ‌ عَنْهُ‌ مِنْ‌ أَمْرِ مَنْ‌ يَسْتَحِلُّ‌ مَا فِي يَدِهِ مِنْ أَمْوَالِنَا وَ يَتَصَرَّفُ فِيهِ تَصَرُّفَهُ فِي مَالِهِ مِنْ غَيْرِ أَمْرِنَا فَمَنْ فَعَلَ ذَلِكَ فَهُوَ مَلْعُونٌ وَ نَحْنُ خُصَمَاؤُهُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ وَ قَدْ قَالَ النَّبِيُّ الْمُسْتَحِلُّ مِنْ عِتْرَتِي مَا حَرَّمَ اللَّهُ مَلْعُونٌ عَلَى لِسَانِي وَ لِسَانِ كُلِّ نَبِيٍّ مُجَابٍ» اموال ما را در دستش حلال می‌داند و بدون امر ما در مال تصرف می‌کند الی آخر روایت، این روایت کمال الدین است. پس روایت کمال الدین، صحیحه فضلا، روایت عیاشی و روایت معروف لا یحل لاحد دن یشتری، چهار روایت را به عنوان ناهیه آورده است و بعد شیخ انصاری می‌فرمایند: این را تأیید می‌کند همین‌هایی که وارد شده در حلال بودن مناکح برای شیعه برای این‌که طیب ولادت بشود و این روایت تحلیل بوده باشد، اگرچه ظاهرش مختص به خمس غنائم و انفال است، یعنی آن‌جایی که ما این روایات را آوردیم باز آن‌ها مؤید این مطلب است که می‌تواند تصرف کند، روایات تحلیل مؤید این مطلب است که می‌تواند تصرف کند.

پس ما یک روایات ناهیه داریم، این روایات ناهیه را ایشان آورده که تصرف در عین اگر نیت اعطاء خمس نداشته باشد؛ غصب است، مقتضای تعلق خمس به عین حرمت است، صورتی که ضامن شده به اخبار و سیره خارج شده است، روایات ناهیه را شیخ آوردند و خلاصه روایت مناکح را می‌آورند.

روایات ناهیه نقطه مقابل روایات تحلیل است، چون این روایات ناهیه داشتیم ولی ما این‌جا کانه دو روایات را می‌آوریم، شیخ انصاری روایات ناهیه را آوردند و ناهیه برای این است که اگر نیت اداء خمس نداشته باشد؛ حرام است، نمی‌تواند و فعلی هم که انجام می‌دهد حرام است، بخصوص هلک الناس فی بطونهم. بعد روایت مناکح را می‌آورند و این روایت را می‌خواهند مؤید بگیرند برای صورت اخبار و سیره. چون ممکنی است کسی که این را می‌خواند، فعلاً شیخ انصاری در جواب تصرف مع ضمان خمس در ذمه هستند، اما این روایاتی که آوردند همه روایات ناهیه است، این به کجا برمی‌گردد؟ ممکن کسی که بخواند در بدو امر فکر کند این روایات مورد استدلال شیخ انصاری هستند برای اصل نظریه، در حالی که این‌ها مقابل اصل نظریه است، اصل نظریه این است که خمس را ضامن شود و در آن تصرف کند، این برای این است که شیخ انصاری می‌خواهند بگویند: اگر نیت اداء خمس نداشته باشد و بخواهد تصرف کند این مشکلات را دارد، قاعده اول این است، خرج از قاعده اولیه اخبار و سیره‌ای که قبلاً ذکر کرده بودند که همین روایات تبدیل جنس به ثمن و ثمن را فرستادن، بود. این اخبار حل مناکح مؤید آن روایات می‌شود، این روایاتی که الان ذکر کردند و چهار دسته روایات بود همه اشاره به این است که غصبیت لازم می‌آید، تصرف در عین غصب می‌شود. بعد دوباره می‌فرمایند: اگر تصرف کند با عدم ضمان و نه به نیت عدم اعطاء؛ مقتضای قاعده و اخبار عدم حل اشتراء خمس اگرچه عدم جواز بیع و فسادش در مقدار خمس است، الا این‌که یک تعبیری دارد، ظاهر از آن‌چه گذشت در روایات دفع قیمت (این همان روایاتی است که فرمودند اخبار و سیره، منظور این روایات است، روایات جواز دفع قیمت) که این روایات ظاهر بودند در عدم ضمان بایع حین بیع، بلکه جهلش و کذا، یعنی مثل مورد رکاز که دفع قیمت بود، حتی ضامن نشده بود که هیچ بلکه جهل داشت و می‌گفت: خمس به مشتری تعلق می‌گیرد، مسأله خمس خودش را بلد نبود و فکر می‌کرد خمس به کسی که رکاز دستش هست تعلق می‌گیرد، پیش امیرمؤمنان علیه السلام رفت و گفت: مشتری خمس مالش را نداده است، پس جهل به حکم خودش هم داشت، این نیست که نیت عدم اعطاء داشته باشد، نیت اعطاء نداشته است.

دو حرف است یک وقت کسی نیت عدم اعطاء دارد، یک وقت عدم نیت الاعطاء است، آن مورد عدم نیت الاعطاء بود به خاطر جهلش. ظاهر از این روایات که روایات متعددی هم بودند و بعض آن‌چه وارد شده بر عزم بر عدم اعطاء، این هم هست که برخی عزم بر عدم اعطاء داشتند، در آن روایت عدم نیت اعطاء بود و در برخی از روایات شیخ انصاری می‌فرمایند: عزم بر عدم اعطاء است، یعنی دو دسته مختلف هستند. ایشان می‌فرمایند: ظاهر آن روایات جواز و اشتغال ذمه است اگر تصرف به اتلاف باشد، یعنی اگر بیع بوده باشد که ما می‌گفتیم: خمس به ثمن منتقل می‌شود، منتهی ایشان می‌فرمایند: تصرف کرده به اتلاف، وقتی تصرف به اتلاف کرده ذمه مشتغل می‌شود و تعلق به عوض در جایی‌که معاوضه مجرد از محابات باشد، یعنی اگر معاوضه مجرد بوده باشد، آن‌جا خمس به عوض منتقل می‌شود و تعلق خمس به عین. این همان حرفی است که آقای خوئی هم فرمود، از روایات تحلیل این استفاده را کردند، ایشان هم می‌فرمایند: از این روایات می‌توانیم این استفاده را کنیم که اگر اتلاف کرد ذمه مشغول است، اگر اتلاف نکرد و فروخت عوض، اگر معاوضه کرد عوض خمس به او تعلق پیدا کرده است، البته در صورتی که مجرد از محابات بوده باشد. و الا اگر در آن محابات بوده باشد اگر در جزء محابات کرده و ارزان‌تر فروخته است، به مقداری که این شخص ارزان‌تر فروخته؛ خمس روی ذمه می‌رود، به مقداری که خود جنس را فروخته است روی عوض می‌رود، فرض کنید این جنس را باید یک میلیارد می‌فروخت و پانصد میلیون فروخته است، ارزان‌تر فروخته یعنی محاباتی فروخته است، در مقداری این کار را کرده است، در مقداری که فروخت؛ در پانصد میلیونی که گرفت خمس به عوض منتقل می‌شود و در مقداری که ارزان‌تر فروخته عوضی ندارد، تخفیف از طرف خودش داده، در آن مقدار خمس روی ذمه می‌رود. یعنی این‌جا خمس مرکب می‌شود بین ذمه و عوض چون محاباتی فروخته است، نصف قیمت فروخته است و گفت: من می‌خواهم نصف بفروشم، شارع هم می‌فرماید: آن نصفی که گرفتی خمس تعلق می‌گیرد و نصف دیگری هم که خواستی ارزان‌تر بفروشی و پولی در ازاء نگرفتی؛ خمسش برای صاحب الخمس بود و در ذمه می‌رود. اگر هم کل آن را محابات انجام داد، یعنی محابات گاهی اوقات به عوض، مثلاً گفت: می‌خواهم این را هبه کنم، می‌گویند: هبه کردی محابات بود، بیع دیگر نیست و محابات کل بیع نیست و هبه است، اگر محابات کلی بود؛ کل خمسش روی ذمه شخص می‌رود، این‌جا دیگر روی عوض نیست.

بعد ایشان که این حرف را زدند که ظاهر این است می‌فرمایند: مسأله محل اشکال است، کجا این حرف را می‌زنند؟ در جایی که قصد اداء خمس نداشته می‌گویند: اگر قصد اداء خمس داشت که محل اشکال نیست، کسی که قصد اداء خمس داشته باشد وقتی بفروشد اشکالی ندارد، اما کسی که نیت اداء خمس نداشت و جزم بر عدم اعطاء خمس داشت؛ چنین شخصی را بگوییم معامله و تصرف جائز است؛ این محل اشکال است، به خاطر عدم دلیلی که موجب اطمینان بشود در مقابل اصول عقلیه و اصول نقلیه. چند مورد از اصول نقلیه را خواندیم، یعنی این‌ها در مقابل اصول نقلیه که ما خواندیم «ملعون علی لسانی و لسان کل نبی مجاب» مقابل اصول عملیه به این محکمی نمی‌توانیم بگوییم: اگر جزم به عدم اداء خمس داشت تصرف جائز است. خیر تصرف محل اشکال است، باز ایشان فتوا به اشکال ندارند ولی می‌فرمایند: محل اشکال است، این فرمایش شیخ انصاری بود.

به نظر فرمایش ثقیلی است به هر حال ایشان این نظر را قائل شدند.

الشيخ علي الجواهري: المسألة محلّ‌ تأمّل، والجواز مع الضمان لا يخلو من قوّة.[13]

شیخ جواهری هم می‌فرمایند: مسأله محل تأمل است و جواز با ضمان خالی از قوت نیست. پس ببینید شیخ انصاری جایی‌که قائل شدند به جواز، جایی‌ بود که ضمان باشد، فرض دومی که مطرح کردند که اگر تصرف کند مع عدم ضمان؛ این خارج از بحث بود، دیگر حال برای تکمیل بحث آورده شد که کامل حواستان باشد که شیخ انصاری فرض آن‌جا را هم حکمش را چنین بیان می‌کنند که در فرض عدم ضمان هم یک احتمالی برای این مسأله می‌دهند که حتی اگر ضامن هم نشد یک احتمالی هست که فعل شخص جائز است، در آن‌جا هم بعد تشکیک می‌کنند و می‌گویند: مسأله محل اشکال است و نمی‌توانیم این حرف را بزنیم. اما در صورت ضمان خیر ایشان می‌فرمایند: طبق اخبار و سیره ما مشکلی نداریم و اخبار و سیره دلالت بر اصل مطلب دارد.

قال المحقق العراقي: الأقوى‌ ولايته على‌ معاوضته بعينٍ‌ أخرى، أو غيرها ممّا يراه صلاحاً للسادة، كما هو الشأن في الزكاة، وهكذا له تضمينه على نفسه والتصرّف في العين بعده لنفسه إذا لم يكن ممتنعاً من الأداء.

وأمّا جواز إتلافه قبل التضمين، أو صرفه بوجهٍ‌ آخر ففيه إشكال، بل منع، كصورة تضمينه على‌ نفسه مع امتناعه؛ لعدم المجال للتعدّي من النصّ‌ إليه.[14]

محقق عراقی می‌فرمایند: اقوی ولایت دارد بر معاوضه به عین دیگری یا غیرش، «مما یرا صلاحاً للسادة» این ولایت را دارد، کما این‌که شأن در زکات این است، همان‌طور که این ولایت را بر معاوضه دارد «له تضمينه على نفسه والتصرّف في العين بعده لنفسه إذا لم يكن ممتنعاً من الأداء» چنین است اگر ممتنع از اداء نیست، وقتی ولایت بر تعویض دارد، ولایت بر این‌که تبدیل کردن به ذمه را هم دارد، این حرف آقای عراقی است.

خیلی حرف زوری است که ولایت داشته باشد که خمس را از عین به ذمه منتقل کند، بدون اذن حاکم شرع، آقای عراقی می‌فرمایند: بدون اذن ارباب خمس ولایت دارد، حرف زوری است اما ایشان قائل شدند به این‌که ولایت دارد و اگر بر صلاح سادات است تضمین علی نفسه کند، خمسش را ضامن شود یعنی خمس از عین به ذمه منتقل شود.

اما جواز اتلافش قبل تضمین، آیا می‌تواند قبل تضمین این کار را کند یا صرف کند به وجه دیگری، این‌جا نه تنها اشکال دارد بلکه فتوا به عدم جواز داریم، مثل صورت تضمینش بر نفس مع امتناع، چون آن‌جا هم گفتیم اگر نمی‌خواهد خمس بدهد و امتناع از خمس دارد این نمی‌شود، فرض ما در جایی بود که تضمین بر نفس کند و ممتنع از اداء نباشد، یعنی نیت اداء خمس را داشته باشد و نگوید: من هیچ وقت اداء نمی‌کنم، همین‌طور تضمین بر نفس کند و هیچ‌وقت اداء نکند فائده ندارد. آن‌چه ما این‌جا گفتیم: این است که تضمین بر نفس و ممتنع از اداء نباشد، اگر امتناع داشته باشد در فرض امتناع فائده ندارد، اما مع امتناع این اشکال دارد. پس تضمین خالی هم در فرض این‌که ممتنع باشد؛ فائده‌ای نخواهد داشت چون نمی‌توانیم از این اصل به این‌جا تعدی کنیم، فرض ما در جایی است که می‌خواهد خمس را اداء کند.

قال صاحب فقه الصادق: لا يبعد الجواز بضمانه في ذمّته، سيّما مع عدم إمكان إيصاله إلى‌ أهله، وإن كان الأحوط عدم التصرّف في صورة الإمكان، هذا في الأرباح بعد تمام الحول، وأمّا قبله فلا إشكال في الجواز مطلقاً.[15]

ایشان هم همین مطلب را بیان کردند که بعید نیست که به ذمه‌اش ضامن شود جائز باشد.

دلیل اول: مقتضای جمع بین آن‌چه دلالت بر جواز بیع می‌کند و آن‌چه بر منع دلالت می‌کند.

قال المحقق الحكیم: قد يستدلّ عليه [أي على جواز التصرّف في العین مع نقل الخمس إلی الذمة و تضمینه] بأنه مقتضى الجمع بين النصوص المتقدمة [الدالة على جواز البيع] و بين ما دل من النصوص على عدم جواز التصرف في الخمس، مثل رواية [عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ] أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ - في حديث - قال: « لَا يَحِلُ‌ لِأَحَدٍ أَنْ‌ يَشْتَرِيَ‌ مِنَ‌ الْخُمُسِ‌ شَيْئاً حَتَّى يَصِلَ إِلَيْنَا حَقُّنَا»[16] [17] .

و رواية إسحاق بن عمار قال: «سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ يَقُولُ‌ لَا يُعْذَرُ عَبْدٌ اشْتَرَى مِنَ الْخُمُسِ شَيْئاً أَنْ يَقُولَ يَا رَبِ‌ اشْتَرَيْتُهُ‌ بِمَالِي‌ حَتَّى يَأْذَنَ لَهُ أَهْلُ الْخُمُسِ»[18] [19] و نحوهما غيرهما.[20]

مقتضای جمع بین این دو دسته چیست؟ چطور می‌توان بین این دو جمع کرد؟ دلیل اول یک تقریری آقای حکیم برای آن آوردند که بببینم این‌جا چه باید کرد تا برسیم به دلیل دوم و سوم، سه دلیل بر این مسأله آوردند.

دلیل اولی که آقای حکیم آوردند این است که می‌گویند: مقتضای جمع بین این دو این مطلب است که بعد خودشان به این مقتضا ایراد می‌گیرند و خودشان قائل به این دلیل نیستند، گفتند: استدلال می‌شود بر جواز تصرف در عین با نقل خمس به ذمه و تضمینش به این‌که مقتضای جمع بین نصوص متقدمه که دلالت بر جواز بیع می‌کرد، آن نصوصی که می‌گفتند: می‌فروخت و بعد پیش امام علیه السلام می‌آمد، آن نصوص داله بر جواز بیع، و بین روایاتی که دلالت داشت بر عدم جواز تصرف در خمس، مثل روایتی که می‌خوانیم که از أبی بصیر است که سندش محمد بن یحیی از محمد بن عیسی اشعری از علی بن حکم از علی بن أبی حمزه از أبی بصیر از امام باقر علیه السلام در حدیثی که حضرت علیه السلام فرمودند: «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً حتی یصل إلینا حقنا» برای کسی حلال نیست که از خمس چیزی را خریداری کند تا این‌که حق ما را به ما برساند. و روایت اسحاق بن عمار: «قال سمعت أباعبدالله علیه السلام یقول: لایعذر عبد اشتری من الخمس شیئاً أن یقول یارب اشتریته بمالی حتی یأذن له اهل الخمس و نحوهما غیرهما» بنابر این روایات، روایت اسحاق بن عمار و روایتی که در کافی آمده از أبی بصیر می‌گوییم: جمع می‌کنیم و ما دل علی الجواز و ما دل علی المنع این است: صورت جواز برای موردی است که شخص به ذمه گرفته است، به این صورت که خودش ضامن شده است.

ایراد محقق حکیم بر دلیل اول

قال المحقق الحكيم: لعل الأقرب في الجمع: حمل النصوص الأولى على صورة الأداء و حمل الثانية على صورة عدمه، فالأداء يكون نظير الإجازة في عقد الفضولي أو أداء الدين بالنسبة إلى تصرف الراهن في العين المرهونة، فإنّ تَحقَّق [الأداء] صَحّ التصرّف و لو مع نية عدمه، و إن لم يتحقق لم يصح و لو مع نيته.

و الوجه في أقربيته: عدم ورود تلك النصوص لبيان صحّة التصرّف، و إنّما استفيد منها ذلك في الجملة، فلا تصلح لمعارضة ما دل على عدم الصحّة بدون الأداء و الصحة معه، كما هو مفاد النصوص الأخيرة.

و لعل ذلك مقتضى القاعدة مع قطع النظر عن النصوص، بناء على أنه حق متعلق بالعين نظير حق الرهانة أو الجعالة. أما لو كان المستحق نفس العين[21] فتشكل صحة التصرّف بعد الأداء، إذ الحال تكون كما لو باع شيئاً ثمَّ‌ ملكه. فلاحظ.[22]

خود محقق حکیم بر این دلیل ایرادی دارند، ایشان یک ایرادی دارند که ما این ایراد را قبول نداریم کما این‌که اصل مطلب را قبول نداریم، ما خود دلیل اول را قبول نداریم اما ایراد ایشان را هم قبول نداریم.

ایشان می‌فرمایند: «لعل الاقرب فی الجمع» ببینید شیخ انصاری می‌گفتند: از این روایات ما می‌فهمیم اگر نیت اداء داشته باشد می‌تواند بفروشد، آقای حکیم به جای نیت اداء خود اداء را آورده است، یعنی مقابل شیخ انصاری یک قول جدیدی احداث کردند، ایشان نمی‌گویند: به نیت اداء، اگر به مال شخص خمس تعلق گرفته است، عین متعلق خمس است، نیت اداء داشته باشد فائده ندارد، با نیت اداء باز هم بیع فضولی است، خود اداء باید باشد، وقتی می‌گویند: خود اداء باید باشد، وقتی خود اداء بوده باشد نکته‌ای که پیش می‌آید این است که اداء را مثل اجازه در بیع فضولی گرفتند و می‌گویند: چطور در بیع فضولی می‌گفتیم: اگر شخص فروخت بیع فضولی می‌شود و در بیع فضولی مالک می‌گفت: من راضی شدم، بیع نافذ می‌شد؟ قبلش بیع فضولی می‌گفتیم: نافذ است و تعبیر می‌کردند باطل است، می‌گفتیم: باطل است یعنی نافذ نیست، اما اگر اجازه کند اجازه باعث می‌شود بیع بعداً نافذ شود، ایشان می‌گویند: اداء باعث می‌شود. چرا این حرف را می‌زنند؟ چون تعلق خمس را از قبیل حق می‌دانند، می‌گویند: وقتی حق دیگری را داد دیگر مشکلی در مالش نیست، مثل این است که بیع فضولی انجام داده و بعد اجازه را گرفته است، وقتی شخص حق را ولو از مال دیگری اداء کرده است؛ آن حق برداشته می‌شود، قبلاً بیع فضولی بود به خاطر این‌که حق به آن تعلق گرفته بود، حق به خود موضوع تعلق گرفته بود، حق متعلق به موضوع، مثل حق الرهانة، نظر ایشان مثل حق الرهانة بود، چون حق الرهانة بود بیع فضولی است، اما وقتی حق را اداء کرد درست می‌شود، پس اداء به منزله اجازه در بیع فضولی است. ببینید فرق با مبنای شیخ چی شد؟ شیخ از اول می‌گفتند: بیع صحیح است و بیع هم فضولی نیست، ایشان می‌فرمایند: از اول صحیح نیست و بیع فضولی است و نیاز به اجازه دارد، هر زمان که اداء کرد مثل این است که بیع نافذ شد، پس قبل از این شخص نمی‌تواند در مال تصرف کند، تصرف در مال جائز نیست، این مشکل را شخص خواهد داشت. ببینید می‌گویند: اقرب در جمع حمل نصوص اولاست بر صورت اداء، و حمل نصوص دوم بر صورت عدم اداء، نه بر صورت عدم نیت اداء، خیر برصورت خود اداء و عدم اداء، آن‌چه مجوز است در فرض اداست، آن‌چه قائل به منع است در فرض عدم اداست، پس اداء به منزله اجازه است در عقد فضولی یا اداء دین نسبت به تصرف راهن در عین مرهونه، اگر اداء تحقق پیدا کند تصرف صحیح است ولو نیت اداء نداشته و نیت عدم داشته است، ملاک اداء است. ببینید این‌جا کنایه به شیخ انصاری می‌زنند و می‌گویند: شیخ انصاری اگر اداء صورت نگیرد صحیح نیست ولو با نیت اداء، شما می‌گفتید: با نیت اداء صحیح است؟ ایشان می‌فرمایند: خیر صحیح نیست، نیت اداء دارد، اداء محقق نشود صحیح نیست و بیع فضولی است و تصرف شخص هم در مال جائز نیست چون بیع فضولی است و خمس آن برای ارباب خمس است و تصرف شخص حرام است.

پس باید خود اداء بیآید و ملاک خود اداء است. وجه اقربیت این جمع که فرمود: «لعل الاقرب فی الجمع: حمل النصوص الاولی علی صورت الاداء» وجه‌ش عدم ورود این نصوص برای بیان صحت تصرف است، این نصوصی که ما داریم برای صحت تصرف نیآمده است، بله استفاده می‌شود از آن فی‌الجمله. پس این‌ها صلاحیت معارضه‌ی با آن‌چه دلالت بر عدم صحت بدون اداء دارد؛ ندارد، چون یک نصوص دیگری داشتیم که دلالت می‌کرد بر عدم صحت بدون اداء و صحت مع الاداء، کما این‌که مفاد نصوص کبیره بود که می‌گفت: اگر اداء نکرد، اگر این‌طور بود که یصل الینا حقنا نشد؛ حلال نیست، اداء باید صورت بگیرد، تعبیر در این روایتی که در کافی بود این بود: حتی یصل الینا حقنا، حق ما باید به ما برسد. بنابراین در صورتی که حق نرسد اداء صورت نگرفته است، بنابراین حلال نیست، شارع حلیت را جعل نکرده است، لسان نصوص مانعه این چنین است و در این فرض قائل شده مادامی که اداء صورت نگیرد گفته: حلال نیست، این نصوصی وارد شده بود برای بیان صحت تصرف که شخص فروخته؛ فی‌الجمله یک صحت تصرفی را ما استفاده کردیم نه مطلقاً، بنابراین باید بین این دو جمع شود، این صحت تصرف آن‌جا برفرضی است که اداء صورت بگیرد، چون روایاتی داشتیم که در صورتی که اداء نبوده باشد؛ تصرف جائز نیست.

پس جواز تصرف در صورتی که خود اداء بوده باشد، یصل الینا حقنا شده باشد، و لعل مقتضای قاعده این باشد مع قطع نظر از نصوص، بنابر این‌که خمس حقی است متعلق به عین مثل حق الرهانة یا جعاله، اما اگر مستحق خود عین بوده باشد، این‌جا در صحت تصرف بعد الاداء اشکال می‌شود، اگر مستحق خود عین باشد، یعنی علی مبنا ملکیت خمس العین بنحو الاشاعه، اگر مستحق خود عین بوده باشد و از باب قول به حق نباشد، چون آقای حکیم خودشان قائل شدند به این‌که این‌جا قول حق است، می‌گویند: من که قائل شدم به این‌که خمس از باب حق است این را قائل شدم، اما اگر مبنای مشهور باشد که می‌گویند: خمس از باب حق نیست، از باب این است که خمس به عین تعلق گرفته و مستحق نفس عین است، یعنی مبنای اشاعه، اگر مبنای اشاعه بوده باشد، صحت تصرف این‌جا محل اشکال می‌شود چون «إذ الحال تكون كما لو باع شيئاً ثمَّ‌ ملكه. فلاحظ» مثل جایی است که چیزی را بفروشد بعد مالکش شود، در آن‌جا اشکال می‌گیرند.

ملاحظه‌ استاد بر ایراد محقق حکیم

إنّ ما أفاده من أنّ البیع بالنسبة إلى مقدار الخمس فضولي و أداء الخمس بمنزلة إجازة أرباب الخمس، ففیه أنّ البیع لا یكون فضولیاً، لما تقدّم من أنّه في ما إذا نوی إعطاء الخمس فالبیع نافذٌ و جائزٌ و إذا لم ینو أداء الخمس فالبیع نافذٌ أیضاً مع كونه معصيةً.

ما می‌گوییم: اشکال نداشت، مفصل صحبت کردیم در فرض مبنای اشاعه گفتیم: همان حرف شیخ انصاری تمام است، گفتیم: حتی نیت اداء اگر داشته باشد، یعنی از باب تصرف عدوانی نبوده باشد، تصرفی می‌کند و بعد هم می‌گوید: این را تبدیل به قیمت می‌کنم تا بعد خمس را بدهم، مثل شخصی که غوص انجام داده بود، رروایت را خواندیم که هشتاد هزار درهم آورد و حضرت از او نگرفتند، اما او آورد و تکلیف را انجام داده بود، فروخته بود آن شخصی که فروخته بود، از دریا به اندازه چهار هزار درهم لولو درآورده بود و بعد فروخت تا خمس را بدهد، تصرف عدوانی نبود چون نیت اداء داشت ولو اداء نکرد. ببینید قبل از این‌که اداء کند؛ نیت اداء داشته باشد بیع جائز است، اصلاً باید بفروشد، ببینید اگر به عرف هم این مسأله را بگویید که ما گفتیم: جائز نیست، معنایش این می‌شود که جنس را خدمت امام علیه السلام ببرد، یا از پول دیگری بدهد، یک وقت پول دیگری نداشته باشد تکلیف چیست؟

پس علی الظاهر وقتی این شخص ولایت بر تخمیس دارد، و ولایت دارد بر این‌که از پول دیگری خمس را بدهد، پس ولایت بر این هم دارد ظاهر استظهار شیخ انصاری این بود که این را بفروشد و از ثمن خمس را اداء کند. این چیزی بود که ما گفتیم لذا می‌گوییم: اینی که ایشان فرمود: بیع نسبت به مقدار خمس فضولی است و اداء خمس به منزله اجازه ارباب خمس است؛ این اشکال دارد، بیع فضولی نیست چون گفتیم: اگر نیت اداء خمس داشته باشد بیع نافذ و جائز است، اما اگر نیت اداء خمس نداشته باشد؛ باز بیع نافذ است اما معصیت کرده است.

این نسبت به فرمایش آقای حکیم که مبنا را روی مسأله اداء گذاشتند نه روی مسأله نیت اداء، خیلی کار فرق کرد، نیت اداء برداشتند و خود اداء کردند.

ملاحظه‌ استاد بر دلیل اول

إنّه ما أفاده الشیخ الأنصاري في وجه الجمع بین الروایات المجوّزة و المانعة، من التضمین و نقل الخمس إلی الذمة، ففیه:

أولاً: إنّ التضمین علی نفسه مضافاً إلی أنّه لا دلیل علیه، لا یمكن الالتزام به من جهات ذكرناها سابقاً في هذا المطلب فراج

ثانیاً: نقل الخمس إلی الذمّة غیر صحیح، لنقل الخمس إلی البدل بالبيع قهراً.

فما ورد في نفوذ البیع أعمُّ من فرضین:

الفرض الأول: في ما إذا نوی المالك أداء الخمس فلذلك باع العین لأداء الخمس، فهنا البیع نافذٌ و جائزٌ.

الفرض الثاني: في ما إذا لم ینو المالك أداء الخمس، فهنا البیع نافذٌ و لكنه حرام تكلیفاً، فالخمس ينتقل إلى البدل قهراً، لا إلی الذمة، و لذلك أمر الإمام -في روایة الحارث الواردة في الركاز- بأدائه من نفس الثمن.

اما ملاحظه بر دلیل اول که گفتند: مقتضای جمع بین آن‌چه دلالت بر جواز بیع می‌کند و آن‌چه دلالت بر منع می‌کند؛ این است که بتواند ضامن شود. می‌گوییم: این حرف را از کجا زدید؟ اینی‌که شیخ انصاری در وجه جمع بین روایات مجوزه مانعه از تضمین آمدند گفتند و خمس را به ذمه بگیرد؛ چند ایراد در این مسأله داریم، حال مفصل‌تر در موردش صحبت کردیم، حال کلی را عرض می‌کنم حرفی که هست این است: این ضامن شدن را ما نمی‌توانیم تصور کنیم، ضامن شدن از چه باب است؟ حال بعد در بحث‌های بعدی می‌گوییم: ضامن شدن یا عقد ضمان است یا ضمان بر عین خارجی است یا ضمانی است که در فرض اتلاف صورت بگیرد «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» ضمان یکی از این صور است، ما می‌گوییم: این‌جا نمی‌توانیم این را تصور کنیم که شما می‌فرمایید: ضامن شود.

می‌گوییم: تضمین بر خودش اولاً: دلیل ندارد و بعد هم التزام به آن ممکن نیست به خاطر جهاتی که قبلاً ذکر شد که گفتیم: مشکل ضامن شدن این است که اگر عقد ضمان بگیرید، عقد ضمان این است که یک چیزی را از ذمه مضمون عنه، یک دینی را ذمه مضمون عنه روی ذمه ضامن بیآورید، این‌جا مضمون عنه و ضامن یکی است.

ثانیا: عین در ذمه مضمون عنه نیست بلکه در عین مالش هست، عقد ضمان برای دین است، این‌جا اصلاً مسأله دین نیست، ما که نیآمدیم بگوییم خمس از باب حق است مثل شما، ما می‌گوییم: خمس به عین تعلق گرفته است و ملکیت مشاع دارد، ملکیت مشاع دین است؟ در عقد ضمان ما دین را منتقل می‌کردیم از ذمه مضمون عنه به ضامن، این که دین نیست و خود عین است. پس عقد ضمان را مطرح نکنید، این را که نمی‌توانید مطرح کنید. اولاً دین نیست بلکه خود عین است، ثانیاً چه انتقالی؟ فرض کنید ذمه بود، از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن؟ خودش ضامن می‌شود و دو نفر نیستند، خودش می‌خواهد دین خودش را ضامن شود به گردن خودش، این چه انتقال ذمه‌ای شد؟ انتقال ذمه ندارید شما، برای خودش منتقل می‌کند؟ این‌که نمی‌شود، اتحاد ضامن و مضمون عنه است.

نقل خمس به ذمه صحیح نیست، «لنقل الخمس إلی البدل بالبيع قهراً» خود شیخ انصاری این‌جا گفتند، مگر شما نفرمودید: وقتی این‌جا عوض داشته باشد روی عوض می‌رود؟ در بحث شیخ انصاری، وقتی آمدند حرف را زدند گفتند: «و تعلق الخمس بالعوض إن کان معاوضتاً مجردتاً عن المحاباة» شما هم این‌جا حرف آقای خوئی را زدید و ما هم گفتیم: فرمایش شما را قبول داریم و منتقل به عوض می‌شود، پس چرا می‌گویید: شخص می‌تواند ضامن شود روی ذمه خودش؟ ضمان روی ذمه معنا ندارد، قرار بود به عوض منتقل شود، چرا پس شمایی که می‌گویید قرار است به عوض منتقل شود قائل شدید که خمس را به ذمه بگیرد؟ نمی‌تواند به ذمه بگیرد و تصرف کند، باید به عوض منتقل شود، پس این حرف شما هم تمام نبود.

بله ما بیع را نافذ می‌دانیم، اما وقتی بیع را انجام داد؛ خمسش از روی مبیع روی عوضش می‌رود، می‌گوییم: روی بدل می‌آید، اگر نیت نداشته باشد باز هم می‌گوییم: نافذ است فقط حرام تکلیفی انجام داده است، اگر نیت اداء خمس داشته باشد هم نافذ است و هم جائز منتهی خمس به عوض منتقل می‌شود.

این از دلیل اول و تتمه را در جلسه بعد بیان می‌کنیم.