مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه ششم/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه ششم

المسألة75: تعلق الخمس بجميع أقسامه بالعين و يؤدّى من العين أو القيمة تخييراً

مطلب دوم: کیفیت تعلق خمس به عین

خلاصه مباحث گذشته

بحث ما دیگر به نظریه ششم رسید، نظریه ششم حق الرهانة است. عرض کردیم سه نظریه در مورد ملک است، اشاعه، کلی در معین، ملکیت به نحو شراکت در مالیت. نظریه چهارم حق بود آن هم به نحو شرکت در مالیت که آقای نائینی و یک سری از اعلام به تبع ایشان قائل بودند، شراکت در مالیت ولیکن به نحو حق. نظریه پنجم حق الفقراء که سید ابوالحسن اصفهانی قائل شدند.

نظریه ششم: تعلق خمس به عین به نحو حق الرهانه

تعلق خمس به عین به نحو حق الرهانة. آقای حکیم تعبیری که آوردند شاید در اول کار یک مقدار ابهام داشته باشد که کدام حق را قائل هستند، چون ایشان فرمودند: خمس به جمیع اقسامش متعلق به عین است تعلق حق به موضوعش، یک نوع تعلق حق به موضوعش است، پس از باب ملک نگرفتند و مثل قائلین به ملک نیستند و خمس را برای صاحب خمس ملک نمی‌دادند، بلکه می‌فرمایند: حق است آن هم مثل تعلق حق به موضوع خودش، یک حقی در این موضوع خارجی دارند.

و یستظهر ذلك من المحقق الحكیم: الخمس بجميع أقسامه متعلّق بالعين تعلّق الحقِّ‌ بموضوعه.[1]

و قد استظهر المحقق السید محمد سعید الحكیم من عبارته التزامه بحقّ الرهانة، فقال: «كأن مراده به أن يكون الخمس حقاً ثابتاً في المال خارجاً عنه، كثبوت حق الرهانه، وليس جزءاً مشاعاً فيه ليستلزم الشركة، ولا كلياً قائماً به، كالصاع في الصبرة.»[2]

برخی از اعلام حرف ایشان را استظهار کردند مثل آقای محمد سعید حکیم که می‌گویند: از عبارت ایشان التزام به حق الرهانة به دست می‌آید، کأن مرادشان این باشد که خمس حقی است که در مال ثابت است و خارج از خود مال است، مثل ملکیت نبود که یک پنجم مال باشد، حقی است که به مال تعلق پیدا کرده است، مثل ثبوت حق الرهانة. و جزء مشاع نیست که شرکتش به نحو اشاعه باشد، اگر جزء مشاع بود مثلاً فرض کنید شرکت به نحو اشاعه می‌شد، این را به نحو اشاعه نگرفتند، حتی شرکت در مالیت می‌آمد می‌گرفت می‌گفتند: دو صورت تصویر دارد شرکت در مالیت هم گاهی اشاعه تصویر می‌شود و گاهی به نحو کلی در معین تصویر می‌شود، ایشان می‌فرمایند: اشاعه تصور نکردند کلی قائم به او هم تصور نکرده مثل صاع در صبره، نه جزء و نه کلی بلکه حق است. اگر کلی تصور کرده بود شاید مثل کلی در معین می‌شد، اگر جزء مشاع حساب کرده بود شرکت در مالیت به نحو ملکیت می‌شد، خیر نه جزء مشاع است و نه کلی، بلکه یک چیزی است که به این مال تعلق پیدا کرده است، پس نه به نحو جزء مشاع است و نه به نحو کلی.

قال صاحب المرتقى في توضیح هذه النظریة و إن لم یلتزم بها: أن يكون من قبيل حق الرهانة بأن يكون مقدار الخمس بمنزلة الوثيقة لأرباب الخمس فإذا دفع إليهم إرتفع الحق.

و يترتب عليه عدم جواز التصرّف في الزائد على أربعة أخماس العين، لأنه وثيقة الفقراء.[3]

صاحب مرتقی در توضیح این نظریه حق الرهانة که خودشان قائل نیستند می‌گویند: یکی از محتملات ما این است که حق الرهانة بوده باشد که مقدار خمس به منزله وثیقه برای ارباب خمس باشد، اگر وثیقه را داد و دفع شد و پرداخت شد؛ دیگر حق برداشته می‌شود، ملک نیست و یک وسیله‌ای است، انگار رهن شده است، یک حق الرهانه‌ای در این‌جا هست، اگر پرداخت کرد فک رهن می‌شود. لذا این‌جا نمی‌توان در آن تصرف کرد به جهت حقی که در آن آمده است. بر این مطلب مترتب می‌شود عدم جواز تصرف در زائد بر چهار پنجم، چون وثیقه فقراست، یعنی آن یک پنجم آخر را نمی‌تواند تصرف کند، چون یک حقی به این تعلق گرفته نمی‌توانیم بگوییم: در هیچ جزئی از آن تصرف نکند، یک پنجم باید باشد.

ببینید صاحب مرتقی این‌جا خوب حرف زدند، در مبنای خودشان که شرکت در مالیت بود گفتند: مالیت باید محفوظ باشد، این‌جاهم می‌توانستند بگویند: به نحو حق الرهانة است زور برمی‌داشت، آن‌جا هم که آن حرف را زدند زور برمی‌داشت، اگر روی همان مدار می‌خواستند بروند می‌گفتند: این حق را شخص باید نگاه دارد، اما یک کلمه بود که نگذاشت این حرف را بزنند، آن‌جا می‌گفتند: مالیت محفوظ است ولو در بدل، گفتیم: چرا در بدل را گفتید، متعلق به عین است و حق ندارد به بدل تبدیل کند. این‌جا هم چه بسا می‌خواستند این حرف را بزنند اما کلمه رهن جلوی آن‌ها را گرفته است، وقتی یک چیزی رهن شد اجازه تصرف دیگر نیست، در شرکت در مالیت کلمه رهن نبود، این‌جا چون کلمه رهن هست می‌گویند: یک پنجم آخر را نباید دست بزند، چون حق الرهانة است، وقتی شخصی چیزی را به عنوان رهن می‌گذارد پیش شخصی دیگر، آن شخص حق تصرف در آن ندارد، عین مرهونه است و نمی‌تواند تصرف کند، منتهی به مقداری که عین مرهونه شده است، این حق به یک پنجم تعلق گرفته است، در یک پنجم مثل عین مرهونه است و حق تصرف در آن ندارد و نمی‌تواند این را بفروشد.

لذا این‌جا این حرف را زدند که تا چهار پنجم شخص تصرف کند و در زائد دیگر حق تصرف ندارد. این نظر تعلق خمس به عین به نحو حق الرهانة می‌شود. این خمس الان به نحو حق الرهانة است.

ملاحظه‌ای بر نظریه ششم

قد تقدّم أنّ تعلّق الخمس علی وجه الملكیة بنحو الإشاعة و الشركة الحقیقیة، لا الحق المتعلّق بالعین بأنحائه.

پس این هم یک نظریه شد. فقط ما گفتیم: بعد این‌که گفتیم به وجه ملکیت است و به نحو اشاعه و از ادله این را استفاده کردیم؛ ما این حق را نمی‌توانیم بپذیریم. و آن‌چه اصل نظریه حق بود که آقای نائینی فرموده بودند را نتوانستیم بپذیریم، به نظر دلیل اثباتی نداشت، ظهور لام در ملکیت بود. پس این نظر را هم نمی‌توانیم بپذیریم اگرچه اگر ما بخواهیم حق بگوییم؛ حق الرهانة حرف معقولی است، اگر ما بخواهیم خمس را از باب حق بگیریم حرف آقای حکیم معقول است، اما ما نمی‌توانیم بپذیریم چون از جهت دلیل اثباتی می‌گوییم: خمس حق نیست، ظهور آیه شریفه در لام ملکیت است و استدلالی هم که آقای نائینی آوردند برای این‌که بگویند: ملکیت نیست و به نحو حق است، این استدلال را نپذیرفتیم، ظهور حال حکم و موضوع را آمدند گرفتند، گفتیم: ظهور حال حکم و موضوع این نیست و هیچ کدام از روایات دلالت نداشت و همه با اشاعه حقیقیه سازگاری دارد. ظهور حال حکم و موضوعی هم که آقای نائینی آوردند که ثابت کنند حق است این بود که حکم نمی‌تواند موضوع خودش را عوض کند. گفتیم: حکم که موضوع خودش را قبل از آمدن حکم که عوض نمی‌کند، بعد از این‌که حکم آمد بله می‌تواند موضوع عوض شود، چه بسا بعدش عوض شود مثل جایی‌که شخص می‌خواهد مال خودش را تملیک کند، ثلث ملک خودش را می‌خواهد به دیگری تملیک کند، وقتی حکم به تملیک کرد طبیعی است که دیگر انشاء تملیک که کرد باید از ملکش خارج شود، قبلش موضوع است، بعد حکم آمد، در مرتبه‌ای که حکم آمد هنوز این موضوع بود، اما وقتی حکم اجراء شد و انشاء شد؛ مسلم باید داخل در ملک دیگری شود و نمی‌توان گفت: باید باز هم در ملک شخص بماند، تناقض می‌شود چون حکم ما انشاء تملیک است. انشاء تملیک ملیکت سابق شخص را می‌خواهد اما بعد از انشاء ملک دیگری می‌شود، بنابراین حکم موضوع خودش را به دیگری می‌دهد.

نظریه هفتم: تعلق خمس به عین به نحو حق الجنایه

قال صاحب فقه الصادق: الأظهر كونه حقّاً متعلّقاً بماليّة العين.[4]

و قال في تعلّق الزكاة بالمال إنّ الزكاة حقّ متعلّق بمالية العين بنحو حقّ الجناية.[5]

این دیگر آخر نظر است، نظریه دیگری هم بود که ما آن را مطرح نمی‌کنیم چون ایرادات زیادی داشت. حق الجنایة به نظر خیلی مناسب نیست ولو قائل به لوازم آن ملتزم نشود مشکلی نیست اما تعبیر خمس به نحو حق الجنایة به نظر تعبیر خوبی نیست. چون عبدی که جنایت مرتکب شده بود، چه کسی باید این پول را می‌داد؟ دیه را مالک باید می‌داد، این مالکش اگر این را بفروشد به دیگری و بعد این عبد را پیدا کنند از دیگری دیه را می‌گیرند، چون نمی‌گویند وقتی جنایت را انجام داد مالکش چه کسی بود، در مسئله حق الجنایة چنین است و نمی‌گویند: آن موقع مالکش چه کسی بود. در مسئله ما نحن فیه خمس چنین نیست، خمس ربط به مکلف دارد، واجبة علیهم فی کل عام، خمس مربوط به احکام عین نیست، این حرف مناسب نیست، ببینید یک نحو قیامی به خود مکلف هم دارد و فقط قیام به عین ندارد، یعنی دو طرف دارد، یک تکلیفی است بر مکلف، ما فقط حیثیت عین خارجی را نباید ببینیم، اگر حیثیت عین خارجی را ببینیم مثل همان احکامی است که سلاطین برای جایی می‌گفتند که آقا از این جنس باید مالیات بگیرید یا از این کارخانه مالیات بگیرید، وقتی این کارخانه را به اسم دیگری کنند اگر دیر داده باشد از مالک بعدی می‌گیرند، حال بگوید: آن زمان فلانی مالک بود، می‌گویند: ما کاری به آن زمان نداریم باید مالیات را بدهید، خراج سلطان چنین بوده، می‌گویند: کاری نداریم قبلاً دست چه کسی بود الان چه کسی مالک است؟ چنین برخورد می‌کنند و کاری نداشتند که قبلاً برای چه کسی بوده است. چون کار فقط به عین دارند، قوام آن پولی که می‌خواهند بگیرند به عین است، حق الجنایة چنین است و کاری به مکلف قبلی ندارند، حق الجنایة عبد منتقل به دیگری شد وقتی پیدا می‌کنند می‌گویند: این عبد فلان عمل را انجام داده و باید دیه را بدهید، سر کسی را شکسته است و شما باید دیه را بدهید، کاری ندارند که قبلاً چه کسی مالک بوده است، از این عبد می‌خواهند بگیرند و این عبد الان ملک فلانی است، از آن شخص گرفته می‌شود.

خمس چنین نیست، خیلی روایات ما داشتیم برخلاف این نظر، ببینید صاحب رکاز در روایت رکاز؛ اگر این چنین بود آن شخص هم چنین تصوری داشت و فکر می‌کرد مثل حق الجنایة است، می‌گفت: من این رکاز را خارج کردم و بعد فروختم به دیگری به صد شات متبع و سیصد درهم، پیش امیر مومنان علیه السلام رفت و گفت: این شخص رکاز دارد و فروخته است، حضرت علیه السلام فرمودند: خودت رکاز را اخراج کردی و خودت باید خمس بدهی.

یعنی اگر این خمس به نحو حق الجنایة بود؛ نه از مشتری باید می‌گرفتند و نه از بایع، چون مشتری هم به دیگری به هزار گوسفند فروخت، بعد می‌دیدند شخصی که هزار گوسفند فروخته است سراغ او می‌رفتند و از او خمس می‌گرفتند، معنای حق الجنایة این است. حتی تعبیری که سید ابوالحسن اصفهانی در حق الفقراء آوردند چنین تالی فاسدی دارد. طبق مبنایی که سید ابو الحسن فرمودند حضرت باید می‌فرمودند: بایع اخراج کرد و بعد به مشتری داد، مشتری هم به هزار شات به دیگری فروخته است، خمس باید از عین خارج شود بعد آن شخص به دومی رجوع کند و دومی هم به اولی رجوع کند، انگار مثل بیع فضولی است که باطل شود و بعد به دیگری رجوع کنند. اما حضرت علیه السلام این کار را نکردند، یعنی نظریه حق الفقراء را به صورتی که سید ابوالحسن تصویر کردند با روایت جور در نمی‌آید.

در مبنای حق الجنایة این خوابیده است، اما یک چیزی در حق الجنایة هست که در فتوای سید ابوالحسن نیست، در حق الجنایة حق امکان رجوع ندارد، اما در مبنای سید ابوالحسن حق رجوع دارد. فرقشان این است، ظلم به مشتری نمی‌شود و حق رجوع دارد، بعد به بایع رجوع می‌کند و ظلمی به او نمی‌شود. اما باز هم یک حرفی است که چرا خمس را خود بایع ندهد؟ امام علیه السلام نفرمودند: مشتری بدهد و بعد به دومی رجوع کند و بعد او به بایع رجوع کند، از اول فرمودند: صاحب رکاز خمس را بدهد، معنایش این است که خمس همراه با عین نرفت، بلکه خمس در مال فروشنده اول ماند، یا این است که روی ذمه ماند اما ما می‌گوییم: روی مال ماند، برخی می‌گویند: وقت فروش روی ذمه صاحب رکاز می‌رود، اما با این می‌سازد هم با مبنایی که آقای خوئی فرمودند سازگاری دارد که روی ذمه صاحب رکاز می‌تواند برود که اخراج کرده است، هم می‌تواند روی مالش برود، حضرت علیه السلام فرمودند: از آن ثمنی که گرفتی خمس را بده. وقتی رکاز را به اولی فروخت به سیصد درهم و صد شات متبع می‌فرمایند: از آن ثمن بده، این تعبیر از ثمن بده یک مقدار به نظر می‌آید باید بگوییم: حرف آقای خوئی درست است، یعنی از بدل، نفرمودند: بر عهده توست.

ببینید دو مبنا بود، آقای خوئی حرف تازه‌ای زدند، برخی مثل ابوالحسن فرمودند: وقتی شخص جنس را فروخت، الان یک عده می‌زنند و می‌گویند: بیع فضولی است، الان خیلی از اعلام می‌گویند: بیع فضولی است، می‌گویند: یک پنجم این جنسی که دست مشتری دادی برای امام علیه السلام و سادات است، آن باید خمس را بدهد، سید ابوالحسن هم این را می‌فرمودند که خمس را باید بدهد. آقای خوئی فرمودند: خمس منتقل به پولی که شخص گرفته منتقل می‌شود، برخی از اعلام می‌گفتند: به ذمه فروشنده منتقل می‌شود، اما حرف آقای خوئی این بود که به عوض منتقل می‌شود. امام علیه السلام در حدیث رکاز نفرمودند: بر عهده توست که خمس را بدهی، فرمودند: خمس را از آن ثمن بده، به شخصی که رکاز را استخراج کرده بود و فروخته بود و سیصد درهم با صد شات متبع گرفته بود؛ فرمودند: خمس را از ثمن بده، معنایش این است که خمس به ثمن منتقل شده است، کلام خیلی دقیق است برای استنباط حرف آقای خوئی، یعنی خمس روی خود بدل رفته است و روی ذمه شخص نرفت، حضرت علیه السلام فرمودند: از ثمن بده، و الا حضرت می‌فرمودند: از چیز دیگر بده یا به عهده توست، تعبیر به عهده را به کار نبردند و فرمودند: خمس را از چیزی که گرفتی بده، یعنی از پولی که گرفتی خمس را بده.

خیلی این حرف برای آقای خوئی خوب است منتهی آقای خوئی شاید سند را قبول نداشتند اما ما قبول داریم اعتبار روایت را، آقای خوئی اگر به این روایت استدلال می‌کردند خیلی خوب است، لااقل به عنوان موید ذکر می‌کردند.

شاگرد: شاید منظور از اخذت رکاز باشد، حضرت که نفرمودند: اخذت من الثمن، خمس ما اخذت من الرکاز که به ذمه آمده است منظور است.

استاد: ظاهر ما اخذت این است که ثمن باشد، رکاز را اخذت نمی‌گویند بلکه آن را اخراج کرده است، کلمه اخذت به ثمن گفته می‌شود. عبارت عبارتی است که با ثمن سازگاری دارد، و الا می‌گفتند: همان رکاز را یا چیزی که استخراج کردی. اما أخذت که می‌گویند چون خودش این رکاز را به دست آورده بود، کلمه اخذت را برای ثمن را می‌گویند، وقتی چیزی را فروخت اخذ ثمن می‌کند، یعنی کلمه اخذت تناسب دارد که از ثمنی که دریافت کرده خمس را بدهد.

بنابراین از این به دست می‌آید که خمس به بدل منتقل شده است، از این روایت این به دست می‌آید. هم مبنای سید ابوالحسن با این روایت مناسب نیست، هم مبنای حق الجنایة با این روایت مناسبت ندارد.

اول در تعبیری که دارند می‌گویند: اظهر این است که حق باشد متعلق به مالیت عین.

این را خودشان هم گفتند: در تعلق زکات به مال این است که زکات حقی است متعلق به مالیت عین به نحو حق الجنایة. این را در زکات هم گفتند.

قال صاحب المرتقى في تقریره: أن يكون من قبيل حق الجناية، و لا يمنع من جواز التصرف، لأنّه حق ثابت في نفس العين فيدور أينما دارت و لا يرتبط بصاحب العين أو غيره، فلصاحب الحق استيفاؤه من العين أينما وجدت.[6]

صاحب مرتقی در تقریر می‌فرمایند: «أن یکون من قبیل حق الجنایة» منع نمی‌کند از جواز تصرف چون حق ثابتی است در نفس عین و هرجا که شخص منتقل کند همراهش می‌رود، مثل عبد جانی که یک جنایتی انجام داده و حق الجنایة روی گردنش آمده منع از فروش ندارد و می‌تواند بفروشد. ربطی به صاحب عین ندارد، صاحب حق می‌تواند استیفاء کند هرجا که پیدا کرد، این حرف ایشان است.

الفرق بين حق الرهانة و حق الجناية:

قال المحقق الشيخ محمد تقي الآملي: حق الرهانة علقة خاصة بين المرتهن و العين المرهونة، الحاصلة بعقد الرهن، الموجبة لكون العين مخرجا لدينه، و لازمه أن تكون هذه العلقة متعلقة بمحل قابل للمخرجية و النقل و الانتقال، و يترتب عليه مانعية حق الرهانة عن النقل و الانتقال.

و حق الجناية حق متعلق من المجني عليه أو وليه برقبة الجاني، الموجب لجواز استرقاقه أينما وجده - و لو بعد خروجه عن ملك مالكه، فحق الجناية لا يمنع عن النقل و الانتقال.[7]

فرق بین حق الرهانة و حق الجنایة دیگر روشن شد، حق الرهانة علقه خاصی بین مرتهن و عین مرهونه است که به عقد رهن حاصل می‌شود و موجب می‌شود که این «مخرجاً لدینه» لازمش این است که این علقه متعلق باشد به محلی که می‌تواند دین را از آن‌جا بردارد، محلی که قابل اخراج خمس هست و قبل نقل و انتقال و امثال این امور هم هست؛ از آن‌جا باید خمس را بگیرد و بر او مترتب می‌شود مانعیت حق الرهانة از نقل و انتقال. اما در حق الجنایة تعلق پیدا کرده به مجنی علیه، یا ولی او به رقبه جانی که موجب جواز استرقاق هم هست هرجا پیدا کرد، ولو بعد از خروجش از ملک مالک باشد، اصلاً مالک فروخته است و دیگر کار به مالک قبلی ندارد، حق الجنایة مانع از نقل و انتقال نیست.

دلیل نظریه هفتم

قال صاحب فقه الصادق: الظاهر من الأدلّة كونه من قبيل حقّ‌ الجناية، أي يكون حقّاً تعليقيّاً متعلّقاً بنفس العين.

أمّا وجه كونه تعليقيّاً: فلما دلّ‌ على‌ جواز إعطاء المالك من غير العين و تبديله.

و وجه كونه متعلّقاً بالعين ابتداءً‌ ما دلّ‌ من النصوص والفتاوى على عدم ضمان الخُمس بتلف المال، إذ لو كان في الذّمة، وكان من قبيل حقّ‌ الرهانة، لم يكن موجب لبراءة الذّمة عنه بتلف المال، كما أنّ‌ تلف الرهن لا يوجب براءة ذمّة الراهن من الدين.

فتحصّل: أنّ‌ تعلّق الخُمس بالعين إنّما يكون من قبيل تعلّق حقّ‌ الجناية.[8]

دلیلی که آوردند این است که می‌فرمایند: ظاهر از ادله این است که از قبیل حق الجنایة باشد یعنی حق تعلیقی متعلق به نفس عین، چرا تعلیقی است؟ ایشان می‌فرمایند: چون می‌تواند از غیر عین بدهد، این را وجه تعلیقی گرفتند، این حق تعلیقی است اما این حق تعلیقی متعلق به نفس عین است چرا متعلق به نفس عین است؟ وجه این‌که متعلق به نفس عین باید ابتداءاً؛ آن نصوص و فتاوی بر عدم ضمان خمس است به تلف مال، می‌گویند: اگر خمس تلف شد ضامن نیست. دیگر کاری به مالک ندارد، اگر مال تلف می‌شد نباید می‌گفتیم: شخص تکلیفی ندارد و ذمه او بریء است، پس معلوم می‌شود اصلاً کاری به مالک ندارد و الا مالک ضامن بود.

یعنی دلیل این‌که ایشان حق الجنایة را پذیرفتند این است که عند تلف مالک ضامن نیست، کما این‌که تلف رهن موجب برائت ذمه راهن از دین نیست، حق الرهانة نیست چون در تلف رهن بریء الذمه نمی‌شود، اما در تلف حق الجنایة بله اگر تلف شود ضامن نیست.

بنابراین در ذمه نیست از قبیل حق الرهانة نیست و در عین است، از قبیل حق الجنایة است. این استدلال ایشان بود.

ملاحظه‌ استاد بر استدلال

أولاً: ما تقدّم من أنّه لیس من قبیل الحق.

ثانیاً: لو كان من قبیل الحقّ، فلا نسلّم كونه من قبیل حقّ الجنایة، بحیث لو انتقل إلی غیره بالبیع مثلاً لوجب علی المشتري أداءُ خمسه من دون الرجوع إلی البائع، لما تقدّم في الروایات من أنّه إذا باع العین المتعلّق بها الخمس فلابدّ للبائع من إعطاء خمسها من الثمن، كما في روایة الحارث بن الحضيرة الأزدي.

و هناك أقوال أُخر، لا نذكرها خوفاً من التطویل.[9]

استدلال ایشان را نمی‌توانیم بپذیریم، اگر تلف شد شخص در صورتی که تعدی و تفریط نکرده بر عهده او نیست، نه این‌که مطلقاً بر عهده او نباشد، در تلف نباید استدلال کنید، این همه ادله داریم، اول در مسئله تلف چرا این را می‌گوییم؟ بر فرضی است که تعدی و تفریط نکرده باشد، این حکم برای جایی است که تعدی و تفریط نکرده باشد و الا این همه دلیل داریم که این مال را به دیگری منتقل کرد اما خمس روی گردن خودش هست مثل روایت رکاز. یعنی خود شخصی که فروخته، آن را فروخت و تبدیل به ثمن کرد، چندین روایت داشتیم که تبدیل به ثمن کرده بود و سراغ همان شخص می‌رفتیم و می‌گفتیم: خمس را از ثمن بدهد، در روایت باغ هم بود در روایت صحیحه أبی بصیر هم بود که سراغ کسی که فروخته می‌رفتیم و همین را می‌گفتیم، می‌گفتند: آیا ثمنش خمس دارد، فرمودند: بله خمس دارد، یعنی خمس همراه با عین نرفت، این روایات هم مبنای حق الجنایة را رد می‌کند هم مبنای حق الفقراء به نحوی که سید ابوالحسن اصفهانی بیان کردند که خمس همراه با عین می‌رود و مشتری باید بدهد و بعد رجوع کند، ثمن سمک و بردی همین بود که فرمودند: از همان ثمن خمس را بدهد و خمس روی ثمن است. معنایش همین است.

بنابراین از این روایات می‌توانیم استفاده کنیم که بنحو حق الجنایة نیست، اولا حق نیست که قبلاً توضیح دادیم، ثانیا اگر حق هم بود ما می‌گوییم: مثل حق الجنایة نیست به خاطر آن روایات و ادله‌ای که داشتیم که اگر منتقل به غیر شود؛ تکلیف خمس برای دیگری نمی‌رود.

برخی این قول حق الجنایة را که نقل می‌کردند می‌گفتند: قائل ندارد، یعنی اصلاً اینقدر بعید بود نمی‌دانیم چرا ایشان قائل شدند، اینقدر بعید است که بگوییم: خمس همراه با عین می‌رود، بعد در فتوا هم این را نگفتند، این را در مقام بحث علمی بیان کردند و در فتوا چنین فتوائی ندادند، فتوای ایشان در منهاج متفاوت است. علی ای حال از جهت علمی به این حق الجنایة نمی‌توانیم التزام پیدا کنیم، به حق الفقراء هم به آن تقریر نمی‌توانیم التزام پیدا کنیم، یا باید بگوییم حق الرهانة اگر قائل به حق شدیم، منتهی ما قائل به حق نمی‌شویم، یا باید بگوییم: حق شرکت در مالیت. اما حق را نمی‌توانیم قائل شویم، دلیل میرزای نائینی را هم رد کردیم، پس باید یکی از اقوال ثلاثة ملک را قائل شویم، یا ملکی که مثل صاحب مرتقی و آقای تبریزی گفتند که بگوییم: تملیک به نحو شرکت در مالیت است، این قول را رد کردیم و گفتیم: شرکت در مالیت نیست. یا باید قائل به کلی در معین شویم و یا قائل به اشاعه شویم، و بین کلی در معین و اشاعه گفتیم: اظهر به نحو اشاعه است کما این‌که آقای خوئی و خیلی از اعلام اشاعه را فرمودند، به نحو شرکت حقیقیه در مال به نحو اشاعه است. منتهی عند البیع وقتی که بیع صورت می‌گیرد که در آینده مفصل بحثش می‌آید، کسی این را به دیگری فروخت خمس روی بدل می‌آید، اگر بدل نداشت روی ذمه می‌رود، مثل جایی‌که هبه شود، هبه که شد دیگر بدل ندارد و این‌جا خمس روی ذمه مالک می‌رود.

ما قول هشتم را دیگر مطرح نکردیم، قول اشتباهی است و یک قسمت مثل حق الجنایة است که اشکالات زیاد داشت. بین این چند قول ظاهراً اظهر اقوال اشاعه به نحو شرکت حقیقیه است که اکثر فقهاء هم همین را گفتند.

به بحث بعدی می‌رسیم، مطلب سوم دفع قیمت خمس عین نقداً، آیا می‌شود خمس عین را نقداً پرداخت کرد؟ از عین پرداخت نشود و نقد پرداخت شود؟

نظریه اول جواز دفع است که می‌توان نقداً پرداخت کرد. نظریه اول به نظر ما درست است و مشهور فقهاء همین نظریه را قائل هستند. دلیل و بیان در جلسه بعد بحث می‌شود.