مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه چهارم/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه چهارم

المسألة75: تعلق الخمس بجميع أقسامه بالعين و يؤدّى من العين أو القيمة تخييراً

مطلب دوم: کیفیت تعلق خمس به عین

نظریه چهارم: تعلق خمس به عین به نحو حقی که متعلق است به مالیت

ادله نظریه چهارم

خلاصه مباحث گذشته

در تعلق خمس به عین گفتیم مبانی متعددی است؛ یکی از مبانی این بود که به نحو ملکیت و اشاعه است. یکی این بود که به نحو ملکیت هست اما ملکیت کلی در معین. یکی این بود که ملکیت است به نحو شراکت در مالیت که مفصل بحث کردیم و گذشتیم، ملکیتی که به نحو شراکت در مالیت است. در شراکت در مالیت بحث پیش آمد که آیا وقتی ملکیت به نحو شراکت در مالیت شد تصرف در آن جائز هست یا خیر؟ گفتیم: در این‌جا سه مبنا وجود دارد: یک مبنا نظر آقای خوئی است که اگر کسی قائل به شرکت در مالیت شد؛ حق ندارد در چیزی از مال تصرف کند چون این شرکت در مالیت، مالیت به نحو اشاعه است، در تک تک اجزاء شریک در مالیت هستند. یک نظر از صاحب مرتقی است که فرمود: در کل آن می‌تواند خرید و فروش کند، چون شرکت در مالیت گفت: مالیتی که محفوظ باشد در عین یا در بدل، می‌خواهند مالیت محفوظ باشد که گفتیم: این حرف اشتباه است، نمی‌شود گفت مالیت محفوظ در عین و در بدل، چون خمس به عین تعلق گرفته است و ما مالیت عین را می‌خواهیم نه مالیت محفوظ در بدل. یک نظر دیگر که گفتیم: به نظر این درست است؛ چهار پنجم بود، یعنی در چهار پنجم می‌تواند تصرف کند و در یک پنجم خیر، چون ما مالیت را امر کلی گرفتیم مثل آقای خوئی نگفتیم: به نحو اشاعه است. امر کلی است و وقتی امر کلی شد؛ معنای شرکت در مالیت این می‌شود که مثل کلی در معین است، در کلی در معین در چهار پنجم می‌توان تصرف کرد. به نظریه چهارم که از آقای خوئی است رسیدیم:

ایشان اصلاً ملکیت را نمی‌گرفتند و حق می‌گرفتند، اما حق را به نحو شرکت در مالیت گرفتند. استدلال‌هایی آوردند برای این‌که این‌جا ملکیت نیست و حق است، به دلیل سوم رسیدیم، دلیل‌های قبلی را قبول نکردیم، به دلیل اول و دوم اشاره‌ای کنیم:

در دلیل اول گفتند: آیه «واعلموا أنما غنمتم من شیء فأن لله خمسه» ظهورش در این است که این‌جا ملکیت هست، چون لام ملکیت است، لام ظهور در ملکیت دارد، منتهی گفتند: یک ظهور دیگری با این تعارض می‌کند که ظهور حال تعلق حکم به موضوع در حال ثبوت موضوع، این ظهور حکم و موضوع اقتضای حالشان این است که موضوع وقتی موضوع برای حکم شد، بعد از حکم هم حتماً موضوع باشد نه این‌که از موضوعیت خارج شود. این حرفی است که ایشان زدند و گفتیم: این حرف غلط است و درست نیست، چون گفتیم: چه بسا حکم می‌آید مثل انشاء تملیک، موضوع خودش را تبدیل به ملک شخص دیگری می‌کند، موضوعش ملک بوده و این را تبدیل می‌کند. این وجهی نداریم که بخواهیم بگوییم: بعد از این‌که حکم آمد، موضوع بر موضوعیت خودش باقی باشد، در حین این‌که حکم آمده باید موضوع باشد، اما بعد از این‌که حکم آمد و اجراء شد، آن موقع بگوییم باز هم موضوع باید بر موضوعیت خودش باقی باشد؛ این درست نیست.

دلیل دومشان روایت حارث بود، همان روایت رکاز که گفتند: در این‌جا فروش انجام گرفته پس مبنا باید شرکت در مالیت باشد.

به ایشان ایراد گرفتیم و گفتیم: بنابر مبنای اشاعه هم می‌توانست فروش صورت بگیرد و وجه را گفتیم مثل حرف شیخ انصاری. حتی گفتیم: اگر بدون نیت اداء خمس هم بدهد؛ بیع نافذ است و باید خمس را از ثمن بدهد.

دلیل سوم: صحیحه أبی بصیر

قال المحقق النائیني: و ممّا يمكن الاستدلال به على كونه على نحو الحقيّة، هو الرواية الّتي سئل عن المعصوم: عن بستان صرف بعض فاكهته في مؤونة عياله و باع بعضها، فقال ما بعت منه فخمّسه [هذا مضمون کلام الإمام و لکن نصّ الروایة هکذا: فَكَتَبَ: أَمَّا مَا أُكِلَ فَلَا وَ أَمَّا الْبَيْعُ فَنَعَمْ، هُوَ كَسَائِرِ الضِّيَاعِ[1] ؛

فإنّه لو كان الخمس متعلّقا بالعين فحينئذ للإمام أن يسأل و يقول: فما تفعل بالخمس إذا تريد البيع‌؟ فعدم سؤاله يدلّ‌ على جواز بيعه، و هو يدلّ‌ على أنّ‌ الخمس يكون على نحو الحقيّة.[2]

این را هم میرزای نائینی استدلال کردند و این‌که به نحو حقیت است. روایت این است: «محمد بن ادریس فی آخر السرائر نقلاً من کتاب محمد بن علی بن محبوب عن أحمد بن هلال» که قبلاً به سند این روایت ایراد کردند، گفتیم: سند ایراد ندارد و هرچه از کتاب محمد بن علی بن محبوب شیخ سند صحیح به آن داده است و لذا درست است، کتاب محمد بن علی بن محبوب هیچ ایرادی ندارد. به أحمد بن هلال برخی ایراد کردند و شیخ انصاری گفتند: محمد بن علی بن محبوب از ایشان نقل کرده و هو أعرف من حاله منا، همان مبنای که مفصل صحبت کردیم که اعرف به حالش بوده است. «عن ابن أبی عمیر عن أبان بن عثمان عن أبی بصیر» باقی رجال سند همه از اجلاء شیعه هستند، «عن أبی عبد الله علیه السلام قال: کتبت الیه فی الرجل یهدی الیه مولاه و المنتقطع الیه هدیة تبلغ ألفی درهم أو اقل أو اکثر هل علیه فیه الخمس» حضرت علیه السلام در جواب فرمودند: «فکتب الخمس فی ذلک» این تمام شد و با این کار نداریم، شاهد سر دومی است «و عن الرجل یکون فی دارة البستان فیه الفاکهة یأکل العیال» میوه دارد در بستان که عیال هم استفاده می‌کند، «إنما یبیع منه الشیء بمائة درهم أو خمسین درهم هل علیه الخمس» یک مقدار از میوه‌ها را فروخت به صد درهم یا پنجاه درهم، آیا در این مقدار هم خمس هست یا خیر؟ حضرت فرمودند: «أما ما أکل فلا» آن میوه‌هایی که خورده که خمس تعلق نمی‌گیرد چون مؤونه بوده، «أما البیع فنعم» به بیع خمس تعلق می‌گیرد و مثل سائر شغل‌هاست، وقتی شخص چیزی را می‌فروشد خمس به آن تعلق می‌گیرد این هم همین‌طور.

این استدلال این‌ها بود و آقای نائینی می‌فرمایند: اگر خمس متعلق به عین بود در این هنگام امام علیه السلام باید سوال می‌فرمود: اگر می‌خواهی بیع انجام بدهی با خمس می‌خواهی چه کار کنی؟ عدم سوال امام علیه السلام دلالت بر جواز بیع و این هم دلالت می‌کند بر این‌که خمس علی نحو الحق است.

ملاحظه‌ای بر دلیل سوم

لا دلالة فیها علی أنّه بنحو الحقیة لما ثبت من جواز البیع قبل السنة الخمسیة، کما اخترنا جواز ذلک تبعاً للشیخ الأنصاري بعد السنة الخمسیة إذا نوی أداء الخمس، و أما إذا لم ینو أداءه فالبیع نافذٌ و الخمس ینتقل إلی العوض و لکنّه عاصٍ.

ما گفتیم این حرف آقای خوئی را نمی‌توانیم قبول کنیم، دلالتی ندارد که نحو حقیت باشد چون قبلاً گفتیم: قبل از سنه خمسیه که بیع جائز است، میوه درخت را فروخته و درهم کرده و هنوز سال خمسی نشده، روی چه حساب می‌گویید خمس تعلق گرفته و این شخص حق نداشته بفروشد؟ چه کسی این حرف را زده که شما می‌زنید؟ معمولاً هم این است که میوه وسط سال خمسی است و میوه خانه را فروخته است، این چه حرفی است شما می‌زنید؟ ظاهر این است اولاً وسط سال خمسی است، کجا خمس تعلق گرفت که شما می‌گویید: متعلق خمس است، میوه را می‌تواند بفروشد و همه این کار را می‌کنند چه حرفی است شما می‌زنید؟

ثانیاً بر فرض که این میوه را گذاشته و سر سال خمسی که رسیده فروخته است، یعنی بعد از این‌که خمس تثبیت شد فروخت، فرض کنیم چنین بوده است، میوه را نگاه داشت و سال خمسی رسید، سر سال خمسی که خمس به آن تعلق گرفت بعد فروخت، فرض کنیم این چنین است، خیلی فرض بعیدی است، اگر این فرض بعید هم شما بخواهید کنید می‌گوییم: اگر نیت اداء خمس داشته باشد باز هم جائز است بفروشد.

پس اولاً غالب مسئله این است که وقتی امام علیه السلام فرمودند: آن چیزی که خورده خمس ندارد و آن‌چه فروخته خمس دارد، آن میوه‌ای که روی درخت معمولاً شخص می‌فروشد، وقتی می‌فروشد وسط سال خمسی است غالباً، خیلی فرض بعیدی است که شما بگویید: این میوه مانده تا سر سال خمسی وخمس به آن تعلق گرفته و بعد فروخته است، این چه حرفی است آقای نائینی؟ وقتی شما می‌توانید بگویید: بیع جائز نبوده که این میوه مانده باشد تا سال خمسی و فاسد هم نشده باشد، بعداً که سر سال خمسی رسید میوه را نگاه داشته که بفروشد، در گردو و یک سری موارد قابل تصویر است اما در میوه‌هایی که فاکهه است دیگر قابل تصویر نیست. ظاهر این چیزی که از این روایت برداشت می‌شود، قبل سال خمسی هیچ اشکالی ندارد. اگر هم از میوه‌هایی بوده که تا سر سال خمسی می‌مانده و خمس به آن تعلق گرفته و فروخته، گفتیم: اگر نیت اداء خمس داشته باشد اشکالی ندارد و می‌تواند بفروشد و با پولش خمس را بدهد، هیچ اشکالی هم ندارد. اگر نیت اداء خمس هم حتی نداشت گفتیم: بیع نافذ است و به عوض منتقل می‌شود، اگر بدل و عوض نداشت منتقل به ذمه می‌شد، مثلاً هدیه به کسی داده است.

پس اینی که شما به این روایت استدلال کردید که چون این‌جا بیع انجام داده و امام علیه السلام بیع را رد نکردند، بنابراین اصلاً ملکیت نبوده و حق بوده؛ این استدلال به نظر خیلی ضعیف است و این استدلال تمام نیست. این نسبت به فرمایش آقای نائینی بود.

شاگرد: اینکه بگوییم این روایات با مبنای شیخ انصاری هم درست است صحیح نیست چون ایشان میفرمایند در صورت نیت عدا خمس به بدل منتقل میشود و اگر نیت ادا هم نداشته باشد بیع نافذ است ولی معصیت صورت گرفته است در صورتی که ظهور روایت رکاز این بود که نیت ادا نداشته پس در این صورت معصیت کرده است ولی با این حال حضرت نهی از این معامله نکرده اند.

استاد: این‌که شما می‌فرمایید حضرت علیه السلام باید الزاماً بفرمایند: آن فعلی قبلی که فروختی معصیت کردی، در حالی که معامله صحیح بوده، لازم نیست امام علیه السلام حتماً معصیت را هم به شخص بفهماند، در این‌جا از حضرت از مسئله خمس سوال شده و دارند مسئله خمس را جواب می‌دهند که خمس را از خود ثمن بدهد. این‌که حال بیع جائز است یا خیر مسئله دیگری است.

استدلال‌هایی که آقای نائینی آوردند برای این‌که حق بوده باشد هیچ‌کدام تمام نبود. این هم از نظریه چهارم که تمام شد، میرزای نائینی و آقا جمال گلپایگانی و یک سری از اعلام قائل شدند که تعلق خمس به عین علی نحو ملکیت نیست و علی نحو حق است، صاحب الخمس فقط در عین حق پیدا می‌کند و مالک یک پنجم نیست. آن هم حق روی ملکیت نرفته و روی مالیت رفته است، این هم دوباره یک نکته است که حقی که هم رفته روی مالیت رفته است نه روی ملکیت. این را هم نتوانستیم بپذیریم و خیلی از اعلام هم مثل سید عبد الاعلی سبزواری همین نظر را قائل شدند، آقای آملی هم همین حرف را زدند. ظاهر حرف آقای حجت که از آیات ثلاثه بود، آقای مرعشی، شیخ زین الدین قائل به این نظر شدند که خمس علی نحو ملکیت نیست و علی نحو حق است، و حق هم علی نحو شرکت در مالیت است که گفتیم: در شرکت در مالیت ما سه فتواء از حیث جواز تصرف داریم، مثل آقای خوئی می‌فرمایند: در شرکت در مالیت به هیچ وجه نباید در مال تصرف کند، مثل صاحب مرتقی می‌فرماید: کلاً می‌تواند در مال تصرف کند. ما می‌گفتیم: در چهار پنجم می‌توان تصرف کرد. اما مبنای میرزای نائینی ظاهراً تثبیت نشد که نظریه چهارم بود، نه نظریه صاحب مرتقی که نظر ایشان را آقای میرزا جواد تبریزی هم قبول داشتند، آقای تبریزی هم ظاهراً ملک می‌دانستند اما در تعلیقه‌ای که به عروه زدند در درسشان یک تعلیقه مختصری می‌زدند، آن‌جا هم گفتند: به نحو اشاعه مالیه است، یعنی شرکت در مالیت، اما شرکت در مالیت علی نحو اشاعه است، نه اشاعه به معنای اشاعه‌ای که مشهور قائل هستند، چون می‌گویند: اشاعه در مالیت، یعنی شرکت در مالیت است و در عین اشاعه نیست. خمس به عین تعلق گرفته نه به حق، حق نیست، ملکیت دارد شخص اما ملکیت مالیت، وقتی مالیت را می‌گویند حال مالیت آیا به نحوی است که ما می‌گفتیم؟ یعنی مثل کلی در معین است ما می‌گفتیم: مالیت چنین است یعنی مالیت کلی، یک پنجم مال هم بوده باشد این مالیت را می‌تواند در ضمن یک پنجم حفظ کند، پس در چهار پنجم می‌تواند تصرف کند. البته ما این قول را قبول نداریم و می‌گوییم: اگر شما قائل به شرکت در مالیت شدید، قاعده این است که چهار پنجم را بتواند تصرف کند. اما آقای تبریزی مثل استادشان آقای خوئی حرف می‌زنند و مالیت را به نحو اشاعه گرفتند، یعنی در تک تک اجزاء شرکت در مالیت هست، نتیجه مثل حرف صاحب مرتقی می‌شود ولو مبنای آقای خوئی این نیست، اما در این قسمت شرکت در مالیت آقای خوئی چطور تفسیر کردند؟ آن تفسیر آقای خوئی شرکت در مالیت ارائه می‌دهد.

ما گفتیم: این حرف را قبول نداریم، اگر خواستید قائل به شرکت در مالیت شوید، اشکال ندارد، ما قبول نداریم البته اما اگر قائل شدید بگویید: مالیت به نحو کلی است، چرا می‌گویید: به نحو جزء جزء است؟ حرف آقای خوئی را نگویید و مالیت را به نحو کلی بگیرید و مثل کلی در معین شود در جواز تصرف، البته با کلی در معین فرق دارد، در کلی در معین صاحب خمس مالک دویست متر زمین (در مثال هزار متر زمینی که خمس به آن تعلق گرفته بود) بودند، اما در شرکت در مالیتی که آقای تبریزی و صاحب مرتقی قائل هستند؛ گفتیم: در این‌جا مالک دویست میلیون تومان است، آقای تبریزی هم ظاهراً حرفشان به این حرف می‌خورد.

پس نه آن مبنا درست است و نه شرکت در مالیتی که ملکیت در آن بوده باشد که صاحب مرتقی فرمودند و مثل آقای تبریزی و آقای صدر هم همین را قائل هستند، نه مثل مبنای شرکت در مالیتی که میرزای نائینی و آقا جمال و آقا میرزا هاشم و سید عبد الاعلی، نمی‌توانیم این را ملتزم شویم.

نظریه پنجم: حقی است که متعلق به عین شده شبیه به حق فقراء

قال بها السید الإصفهاني.

قال السيد أبو الحسن الإصفهاني: بأنّه حق متعلّق بالعين يشبه حق الفقراء في منذور التصدّق. [3]

لعلّ تعبیره بأنّه یشبه حقّ الفقراء، من جهة أنّه في منذور التصدّق بعد بیع العین لا یمکن إلزام المشتري بالتصدّق و لکن في الخمس علی نظریة السید الإصفهاني لابدّ أن یعطي خمسه و یرجع إلی البائع.

سید ابوالحسن اصفهانی یک حرفی زدند که برخی از بزرگان در این‌که این حرف را به چه شکل تبیین کنند به مشکل خوردند. اول بنده کلیت اقوال را عرض کنم تا اشتباه نشود؛ ببینید از ریشه‌ای ترین بحث‌هاست و باید اول کتاب خمس این مسئله ذکر می‌شد، الان در مسئله هفتاد و پنجم مطرح می‌کنند و برخی در مسئله هفتاد و ششم مطرح می‌کنند، این باید اول کتاب خمس می‌آمد که وقتی ما قائل شدیم به این‌که خمس تعلق می‌گیرد، خمس به چه چیزی تعلق می‌گیرد؟ به عین یا به ذمه؟ شهید اول فرمود: به ذمه تعلق می‌گیرد، اما مشهور اعلام گفتند: خیر به خود عین تعلق می‌گیرد. حال که به عین تعلق می‌گیرد وقتی خمس تعلق گرفت علی نحو ملکیت است یا حقی است که به عین تعلق پیدا کرده است؟ فرق هم دارد، اگر ملکیت باشد صاحب خمس مالک یک پنجم است، حال به چه نحوی باز بحث است، اما اگر حق بوده باشد مالک نیست، حال ثمره خیلی مهمی باز دارد، صاحب الخمس می‌گوید: من مالک این‌جا هستم و شخص هنوز خمس را نداده و می‌گویم: ملکیتی که من دارم در این معامله به عنوان ثمن قرار می‌دهم، اما اگر حق بوده باشد چه چیزی را ثمن قرار بدهد؟ خمس هم شخص نداده است. ببینید خیلی فرق دارد، ملک دارند اما این‌ها حق را می‌گویند.

پس وقتی خمس به عین تعلق پیدا کرد؛ سه قول داریم: یک عده قائل به ملکیت می‌شوند و سه نوع قول در ملکیت داریم، نظریه اول ملکیت به نحو اشاعه است، نظریه دوم کلی در معین است، نظریه سوم به عین تعلق گرفته و ملکیت هم هست اما ملکیت نسبت به مالیت که نظر صاحب مرتقی و آقای تبریزی و آقای صدر است.

اما حال سراغ حق می‌رویم، اگر گفتیم: خمس به ذمه تعلق نگرفت و به عین تعلق گرفت، مسئله بسیار مهم است چون فتاوی خیلی متفاوت است، به عین تعلق گرفت اما علی نحو حق بود، یک نظر این شد نظر آقای نائینی و آقا جمال و کسانی که الان نظرشان را خواندیم که می‌گویند: به حق تعلق گرفته اما علی نحو شرکت در مالیت است که عرض کردیم چطور تفسیر دارد که مسئله جواز تصرف است.

این نظر را گذشتیم و به نظریه پنجم رسیدیم:

این نظریه از سید ابو الحسن اصفهانی است که می‌فرماید: به عین تعلق گرفته اما علی نحو حق اما تعبیر کردند یشبه حق الفقراء که باید دید این تعبیر چیست.

نظر ششم این است که خمس به عین تعلق پیدا کرده علی نحو حق اما حق الرهانة. این نظر را مثل آقای حکیم قائل شدند و ظاهر حرفشان این است.

نظریه هفتم این است که خمس به عین تعلق پیدا کرده علی نحو حق است اما حق الجنایة یا به تعبیر برخی حق الشفعه، برخی حق الجنایة را مثل حق الشفعه تعیبر می‌کنند اما ما حق الجنایة را می‌گیریم، عبارت حق الجنایة بهتر است تا تعبیر به حق الشفعه کنیم.

فرق حق الرهانه را با حق الجنایة را مختصر عرض می‌کنیم؛ صاحب فقه الصادق را حق الجنایة را قائل شدند و برخی فکر می‌کنند که قائل ندارد، ما می‌گوییم: خیر قائل دارد، صاحب فقه الصادق قائل به این نظر شدند ولو به برخی از لوازم ملتزم نشدند، چون خیلی لوازم خراب است، ایشان با تمام دقتی که داشتند قائل شدند اما لوازم را خیلی مشکل دارند. یعنی اگر عبدی برای شخصی بود و جنایتی انجام داد صاحب آن باید می‌آمد پولش را می‌داد، یک کسی را کشته بود، بعد شخص زرنگی می‌کند و می‌گوید: تا سراغ نیآمدند این عبد را به شخص دیگری می‌فروشم تا سراغ دیگری بروند، در حق الجنایة، حق قائم به این عین است، اگر عبد بوده باشد قائم به این عبد است و اصلاً کاری به ذمه مکلف ندارد، انگار اصلاً مکلف نیست، تا وقتی برای شخص است مکلف است، خمس را چنین تصور کردند، حق الجنایة معنایش این است، شخص این عبد را به دیگری می‌فروشد و بعد شخص عبد را پیدا می‌کند و می‌گوید: این قاتل بود و دیه را می‌خواهد، می‌گویند: از صاحب آن بگیر، صاحب آن می‌گوید: من فروختم و صاحب دیگرش بگیر، می‌گویند: این عبد وقتی برای تو بود دیگری را کشت، صاحب آن می‌گوید: به من ربطی ندارد و به عبد ربط دارد و سراغ عابد بروید، این حق الجنایة است، آیا خمس چنین است؟ این هم یک نظر است که بعد می‌رسیم، به برخی از لوازم این نظر معتقد نیستند، در مقام علمی این نظر را دادند و در مقام فتواء حرفی که می‌زنند فرق می‌کند، اما در مقام بحث علمی این نظر را دارند.

این دو قول یعنی حق الرهانه که آقای حکیم قائل هستند و حق الجنایة که صاحب فقه الصادق قائل هستند بعد می‌خوانیم.

پس این نظر بعد از نظری است که خمس به عین تعلق گرفته و علی نحو حق است و به نحو شرکت در مالیت که میرزای نائینی و جمعی از اعلام زدند، آقا جمال معمولاً هرجا فتوا دادند با آقای نائینی یکی است، معمولاً تعلیقه عروه می‌بینید نوشتند محقق نائینی، کنارش آقا جمال هم نوشتند یعنی عبارتشان هم تقریبا یکی است و خیلی از نظراتشان با ایشان یکی است. بعد میرزا هاشم آملی و سید عبد الاعلی همه حق را از قبیل نظریه چهارم گرفتند. و الان سراغ نظریه پنجم می‌رویم:

شبهه حق الفقراء، این یک نظر است که از سید ابو الحسن اصفهانی است، عبارت ایشان یک مقدار مبهم است. شیخ محمد تقی آملی به ایشان ایراد گرفتند و گفتند: برخی از اساتید ما نظری دادند.

عبارت خود سید ابوالحسن این است که می‌فرمایند: حق است متعلق به عین است «و یشبه حق الفقراء فی منظور التصدق»، وقتی که شخص یک چیزی را نذر کرده که از آن تصدق بدهد، جنس شخص است چطور وقتی نذر می‌کند از جنسش صدقه‌ای بدهد، نذر نکرده که در اثر نذرش این ملک دیگری بشود به صورت ملکیت علی نحو شرط نتیجه، بلکه علی نحو شرط فعل است، تصدق فعل است، یعنی وقتی شخص نذر کرده، مثلاً در یک سوم نذر کرده است، یا در یک ششم نذر کرده است، وقتی منظور از تصدق در یک ششم نذر کرده، این الان ملک فقراء نشده است، نذر کرده که فعل تصدق را انجام دهد، وقتی فعل تصدق را انجام داد ملک فقراء می‌شود، وقتی صدقه به فقیر داد و به او رساند ملکش می‌شود. اما قبلش فقراء در این عین حق دارند و حق هم تعلق به عین پیدا کرده است و فقراء حق دارند یشبه حق الفقراء فی منظور التصدق. این فرمایش ایشان است.

تعبیر ایشان به یشبه حق الفقراء فی منظور التصدق از این جهت این است که در منظور تصدق بعد از بیع عین نمی‌شود الزام کنیم مشتری را به تصدق، نمی‌توانیم بگوییم: تو باید خمس را بدهی، ولیکن در خمس به نظر سید ابوالحسن مشتری را می‌تواند حاکم شرع الزام کند، چون نظر ایشان این است. روی مبنای سید ابوالحسن وقتی جنسی که خمس به آن تعلق گرفت به دیگری فروخت، این جنس وقتی دست مشتری رفت خمسش روی گردن شخص الان نیآمده است، روی ذمه شخص نمی‌آید و روی بدل هم نمی‌آید، یعنی این ثمنی که دست شخص می‌آید هیچ اشکالی ندارد و روی ثمن خمس نمی‌آید، روی ذمه هم نمی‌آید. برخی می‌گفتند: وقتی فروخت خمس روی ذمه شخص می‌آید، آقای خوئی می‌فرمود: خیر عوض دارد و روی عوض می‌رود. سید ابوالحسن می‌فرماید: خیر خمس در همان جنس است، مشتری باید خمس را بدهد و بعد رجوع کند و بگوید: پول من را بده، من خمس آن مبیع را دادم، این جنسی که از شما خریداری کردم، در آن خمس بود و تو خمس آن را نداده بودی و من خمس را دادم، بعد می‌گوید: پول من را بده، اگر هم ندهد به حاکم شرع می‌گوید و حاکم شرع از او پس می‌گیرد و به مشتری می‌دهد. یعنی مشتری می‌گوید: خمس این جنس را ندادی و من خمس را دادم الان پول من را بده، یک پنجم این جنس تو ملک امام علیه السلام و سادات بود و من خمس را دادم. منتهی به حق بوده ملک نبوده در حقیقت، ما تعبیرمان می‌گوییم: ملک، سید ابوالحسن می‌فرمایند: ملک هم نبود و حق بود، حقشان همراه با این جنس در دست مشتری رفت، چون نظرشان حق است. دست مشتری رفت و مشتری خمس را می‌دهد و به بایع رجوع می‌کند و می‌گوید: من حق صاحب الخمس را که در این عین بود دادم و پول من را بده، اگر هم ندهد به حاکم شرع رجوع می‌کند، یعنی خمس از بایع گرفته می‌شود. اما اصل خمس را حق می‌دانند و ملک نمی‌دانند، حقی است که همراه با جنس به دست دیگری می‌رود، اما شخص هنوز مدیون است و مثل حق الجنایة نیست. گفتیم: در حق الجنایة وقتی رفت، می‌گفت: به من چه ربطی دارد؟ اما سید ابوالحسن می‌فرمایند: خیر این حق الجنایة نیست. ایشان می‌فرمایند: فروختن هم جائز است اگر به دیگری بفروشد نافذ است. این را قبلاً در مسئله پنجاه و دوم داشتیم که ایشان در عروه تعلیقه زده بودند می‌گفتند: فروش هم جائز (نافذ) است، شخص چیزی که خمس به آن تعلق گرفته را فروخت، می‌گویند: بیع نافذ است، بیع نافذ است ولیکن مشتری باید خمس را بدهد و به بایع رجوع کند.

این حرف سید ابوالحسن بود و این‌جا هم همین حرف را می‌زنند و می‌گویند: حق فقراء مثل منظور تصدق، همین صورت را داد.

فرق حق الفقراء در منظور تصدق با مسئله خمس الزام است، در این‌جا در مسئله خمس الزام می‌تواند کند، حاکم شرع می‌تواند الزام کند و بگوید: این مشتری خمس را داد و تو باید پول را به مشتری بدهی.

بیان شیخ محمد تقی آملی در تقریر کلام سید ابو الحسن اصفهانی

إنّ بعض السادة من مشايخنا مع ذهابه الى كون الخمس و الزكاة متعلقين بالعين على نحو يشبه تعلق حق الفقراء بمنذور التصدق - قال فيما علّقه في المقام و في كتاب الزكاة بصحة البيع بلا احتياج إلى الإجازة و أنّه يجب على المشتري أن يخمسه و يرجع به إلى البائع.

شیخ محمد تقی آملی اول حرف سید ابوالحسن را تقریر می‌کنند و می‌فرمایند: بعض از مشایخ ما بعد از این‌که قائل شدند که خمس و زکات به عین تعلق دارند به نحوی که شبیه تعلق حق فقراء به منظور تصدق است، هم در خمس هم در کتاب زکات قائل به صحت بیع شدند بدون نیاز به اجازه. سید ابو الحسن می‌فرماید: جنسی که خمس به آن تعلق گرفته را بفروشد، سر سال هم شده و خمس به آن تعلق گرفته می‌تواند بفروشد و اجازه از حاکم شرع هم نیاز ندارد. بر خلاف کسانی که مبنای اشاعه را داشتند و الان در رساله‌ها هست که می‌گویند: اگر فروخت یک پنجم بیع فضولی است و احتیاج به اجازه حاکم شرع دارد، صاحب عروه هم همین حرف را زدند الان و بعد هم حرف ایشان را می‌خوانیم. سید ابو الحسن می‌فرمایند: خیر.

نظریه پنجم این است که نظر سید ابوالحسن است که می‌فرمایند: بفروشد و اجازه حاکم شرع را هم لازم ندارد و بیع هم نافذ است و خمس هم در مبیعی که دست مشتری است رفته است، به نحو حق است و به نحو ملک نیست، مالک نیست اما حق دارد صاحب الخمس، مشتری حق را می‌دهد و از بایع پس می‌گیرد. در ادامه می‌فرمایند: آیا بر مشتری واجب است که خمس را بدهد بعد از بایع بگیرد؟ می‌فرمایند: بله مشتری حقی در مالش هست، مالی که خریداری کرده یک حقی در آن متعلق است، واجب است این حق را اداء کند و بعد از بایع پس بگیرد. این نظر سید ابوالحسن اصفهانی است.

ایراد اول بر نظریه پنجم

و لا يخفى ما فيه، فإنّ الجمع بين كونه كحق الفقراء في منذور التصدق و بين صحة بيعه بلا احتياج إلى الإجازة جمع الضدين.

و يمكن أن يكون نظره في صحة البيع - مع كون الحق المتعلق بمنذور التصدق كحق الرهانة المانع من النقل و الانتقال كما هو التحقيق - إلى قيام الدليل على الصحة هاهنا و إن كان مخالفاً للقاعدة، و هو صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه قال قلت للصادق رجل لم يزك إبله و شاته عامين فباعها، على من اشتراها أن يزكيها لما مضى‌؟ قال: نعم تؤخذ زكوتها و يتبع البائعَ أو يؤدى زكوتها البائعُ.[4] [5]

و لا يخفى عدم صراحته في صحة البيع لإمكان كون الحكم بإعطاء زكوتها من جهة كونه مال الغير و أنه يتبع البائع في مقدار ثمنه الذي يقابل الزكاة.[6]

شیخ محمد تقی آملی ایراد می‌گیرند، دو ایراد در این نظریه هست؛ ایراد اول: ایشان می‌فرمایند: جمع بین این‌که حق فقراء در منظور تصدق است و بین صحت بیع بدون احتیاج به اجازه؛ جمع بین ضدین است، شما چطور می‌گویید: حق فقراء، خمس تعلق به خود عین تعلق گرفته است شما که نمی‌گویید روی ذمه رفته است، شما می‌گویید: حقی است متعلق به عین، یشبه حق الفقراء، حقی در این مال هست چطور گفتید: بدون اجازه حاکم شرعی بتواند بفروشد و منتقل به دیگری کند؟ این متعلق حق آن‌هاست، وقتی متعلق حق شد شما حق نداشتید بگویید می‌تواند منتقل به دیگری شود، حق فقراء هم چنین است که بیع در آن جائز نیست.

اشکال ایشان به سید ابوالحسن این است که می‌گویند: این مبنایی که شما این‌جا ذکر کردید جمع بین ضدین است، اگر حق به آن تعلق گرفته این شخص حق نداشته بفروشد، نمی‌توانست به دیگری بفروشد چرا گفتید: به دیگری بفروشد و نافذ هم هست و خمس هم منتقل به ذمه بایع و عوض نشود و در مبیع بماند و بیع هم جائز باشد؟ خیر این‌جا اجازه می‌خواهد چون حق دارد و حق در عین است، این اجازه حاکم شرع را می‌خواهد، ببینید جامع بین تمام این اقوال حقی که بیان کردیم این است که خمس تعلق به عین گرفته است یا به نحو ملکیت و یا به نحو حق، اگر به نحو حق هم باشد شما نباید بگویید: بفروشد، کل آن را بفروشد؟ حال ما بحث داشتیم و گفتیم: چهار پنجم را بعضاً می‌گفتیم جائز است در برخی مبانی، روی مبنای اشاعه خیر اما روی مبنای کلی در معین و شرکت در مالیت می‌گفتیم: فروش چهار پنجم جائز است. در حق فقراء هم همین را باید بگوییم که چهار پنجم جائز است که حال در ایراد دوم می‌گوییم.

بعد شیخ محمد تقی آملی یک تعبیری می‌آوردند و می‌فرمایند: با این‌که حق متعلق به منظور تصدق مثل حق رهانه است که مانع از نقل و انتقال می‌شود کما این‌که تحقیق این است. یعنی حق فقراء مثل حق رهانه است در این خصوصیت، نه این‌که خود حق الرهانه باشد، حق الرهانه نظریه بعدی است که ظاهر حرف آقای حکیم این است که می‌رسیم. یمکن که نظرشان در صحت بیع به این باشد که دلیل قائم بر صحت شده است و اگرچه مخالف قاعده است، چون در نظرشان می‌گفتند: جمع بین ضدین است پس چطور شد جائز شد؟ می‌گویند: به خاطر روایت و دلیل که روایت صحیحه عبد الرحمان بن أبی عبدالله عن از امام صادق علیه السلام باشد که می‌گوید: شخصی زکات ابل و شات را نداده تا سال و این‌ها را فروخته است، آیا آن‌ کسی که خریداری کرده باید زکات را بدهد؟ حضرت علیه السلام فرمودند: یا مشتری این زکات را بدهد چون حق است که در مال او آمده است، حق فقراء در مال او آمده است، حق زکوی است، یا خود مشتری بدهد که بعد به بایع رجوع می‌کند، یا این‌که خیر خود باید زکات را بدهد، اگر بدهد از مشتری زکات ساقط می‌شود.

ایشان می‌فرمایند: سید ابوالحسن که گفته‌اند بیع جائز است لعل از این باب است که حق خمس مثل حق زکات هر دو شبیه حق فقراست، در این‌جا گفتند: می‌تواند بفروشد، حال یا مشتری آن را بدهد، از این روایت برمی‌آید که بیع نافذ است، یا این‌که خود بایع بعد خمس بدهد یا مشتری بدهد و بعد به بایع رجوع کند. لعل نظرشان به این روایت بوده است.

در ادامه شیخ محمد تقی می‌فرمایند: این روایت صریح در صحت بیع نیست، «لامکان کون الحکم بإعطاء زکاتها من جهت کونه مال الغیر بأنه یتبع البایع فی مقدار ثمنه الذی یقابل الزکاة» می‌گویند: شاید از باب صحت بیع نیست، شاید از باب این است که این مال غیر بوده، البته این تعبیرشان دقیق نیست، باید می‌گفتند: متعلق حق غیر است نه مال غیر، چون مبنا در زکات و خمس متعلق حق غیر است نه مال غیر، باید بگویند: این بیعی را که انجام داده چون متعلق حق غیر بوده، از این باب حضرت علیه السلام این نکته را فرمودند، اما ایشان مال الغیر تعبیر کردند یعنی مال غیر بوده و معامله نسبت به آن نافذ نشده، در حالی که مال غیر نبود و قرار بود حق باشد. یعنی این ایرادی که به روایت می‌کنند دقیق نیست. چون می‌گویند: من جهت کونه مال الغیر، نه ابو الحسن به مال الغیر هستند نه خودتان در باب زکات این را قائل هستید بلکه شما زکات را حق می‌دانید و مال نمی‌دانید.

ایراد دوم بر نظریه پنجم

إذا تعلّق النذر بفعل مثل التصدّق من عین خاصة مثل البستان بأن یتصدّق خمس ثمرته، فلا یجوز بیع البستان بکلّه، لتعلّق حقّ الفقراء به، و أما بیع أربعة أخماسه فلا مانع عنه.

ففي باب الخمس أیضاً إذا تعلّق بالعین بنحو حقّ الفقراء فلابدّ من عدم جواز بیع خمس العین الباقي لتعلّق الحق بالعین و لکن بنحو الکلّي في المعین لا بنحو الجزئي مثل الإشاعة، فیجوز بیع أربعة أخماسها.

نعم إذا عصی و باع تمام العین التي تعلّق بها الخمس فالبیع نافذٌ، و ینتقل الخمس إلی العوض، کما یجوز بیع مقدار الخمس الباقي في ما إذا نوی أداء الخمس من الثمن.

ایراد دوم ایرادی بود که ما به این نظریه داشتیم که می‌گفتیم: تعلق نذر به فعلی مثل تصدق از عین خاص مثل بستان که باید تصدق بدهد مثلاً خمس ثمره را، کسی می‌گوید: خمس ثمره بستان را صدقه می‌دهم، این‌جا کل بستان را حق ندارد بفروشد چون حق فقراء به آن تعلق پیدا کرده است، اما بیع چهار پنجم جائز است و در بحث زکات هم همین را می‌گوییم، چون به نحو اشاعه نیست، تعلق حق فقراء به نحو کلیت است، شخص می‌تواند در چهار پنجم که ملک خودش است تصرف کند، در یک پنجم که متعلق حق خمس است که یشبه حق الفقراء؛ با آن یک پنجم خمس را بدهد چون تعلق حق است و شخص هم حق را حفظ کرده است و از بین نبرده است، می‌گوید: وقتی چهار پنجم را خرید و فروش می‌کنم به من ایراد بگیرند و بگویند: حق فقراء را از بین بردی، می‌گویم: من از بین نبردم و یک پنجم مال را نگاه داشتم و حق محفوظ است، حق را من محفوظ نگاه داشتم، این حرف را می‌زنیم. پس در باب خمس هم وقتی به عین تعلق پیدا کردبه نحو حق فقراء، لابد است از این‌که ما بگوییم: آن یک پنجم باقی را نباید بفروشد چون به نحو کلی در معین است و به نحو اشاعه هم نیست که آقای خوئی فرمودند، ما حق را به نحو اشاعه نمی‌دانیم، ما می‌گوییم: به نحو کلی در معین است، یعنی مثل کلی این حق باید تحفظ شود در ضمن این عین، یک پنجم را نگاه دارد کافی است که با آن بتواند حق را انجام دهد.

حال اگر کل آن را فروخت، معصیت کرده است اما بیع نافذ است، تکلیف خمس چیست؟ طبق روایاتی که گفتیم و آقای خوئی هم بحث کردند در باب تحلیل که آخر کار می‌آید؛ خمس به ثمن منتقل می‌شود و دیگر ربطی به مشتری ندارد که سید ابو الحسن فرموده: مشتری خمس را بدهد. گفتیم: طبق روایت خمس به عوض منتقل می‌شود، مبیع را که داده ثمن را گرفته است و ثمن عوض شده است، این ثمن را گرفته و خمس روی ثمن می‌آید.

پس چیزی که سید ابوالحسن فرمودند که مشتری بدهد؛ تمام نیست ولو در مسئله حق، ولو جائز نبود یک پنجم را بفروشد باز نمی‌گوییم: کل آن را جائز نیست بفروشد، هیچ‌کدام از اجزاء را حق نداشت بفروشد، خیر می‌گوییم: چهار پنجم را حق داشت بفروشد، آن یک پنجم را نباید می‌فروخت، حال که فروخت بیع نافذ است اما خمس به ثمن منتقل می‌شود. به نظریه ششم می‌رسیم که حق الرهانة و نظر هفتم که حق الجنایة است که در جلسه بعد بیان می‌کنیم.