مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه چهارم/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه چهارم

المسألة75: تعلق الخمس بجميع أقسامه بالعين و يؤدّى من العين أو القيمة تخييراً

مطلب دوم: کیفیت تعلق خمس به عین

نظریه چهارم: تعلق خمس به عین به نحو حقی که متعلق است به مالیت

بحث در شرکت در مالیت تمام شد و به نظریه چهارم رسیدیم. نظریه چهارم خمس به عین به نحو حق است، اما حق متعلق به مالیت. این نظر را آقای نائینی و آقا جمال گلپایگانی و میرزا هاشم آملی و سید عبدالاعلی قائل هستند، حتی آقای مرعشی هم قائل هستند، این اعلام به این نظر قائل هستند، این‌ها مثل آقای نائینی و اعلامی که بعد آقای نائینی بودند؛ می‌گویند: خمس به نحو ملکیت نیست، تعلق به عین دارد اما تعلق به عین از قبیل حق است، چون حق پیدا کرده و مالک چیزی نیست، ملکیت محقق نشده است، بلکه از قبیل حق است.

قال المحقق النائيني و السيد جمال الدين الگلپايگاني: كونه حقّاً متعلّقاً بالماليّة، لا ملكاً في العين - كما مرّ في الزكاة - هو الأقوى.[1]

و قال الميرزا هاشم الآملي: أنّ‌ الخمس حقّ‌ متعلّق بماليّة المال.[2]

آقای نائینی می‌فرمایند: «کونه حقاً متعلقاً بالمالیة لا ملکاً فی العین» کما این‌که در زکات همین را گفتیم، همین را اقوی می‌دانند و می‌گویند: خمس متعلق به مالیت مال است.

قال السيد عبد الأعلى السبزواري: هو نحو حقٍّ‌ خاصٍّ‌ تعلّق بماليّة المال، وهو أيضاً مردّد بين أن يكون بنحو الإشاعة أو الكلّيّ‌ في المعيّن، ولا يبعد الأخير.[3]

و يظهر من المحققين الكوه‌كَمَري، و المرعشي النجفي حيث علّقا على كلام صاحب العروة بكون الخمس متعلّقاً بالعين بقولهما: بماليّتها.

الشيخ زين الدين: ولا يبعد كون الخمس من قبيل الحقّ‌ في العين، كما في الزكاة.[4]

تعبیر سید عبدالاعلی را می‌خوانیم به تعبیر ایشان دقت کنید، می‌فرمایند: یک نحوه حق خاص است که تعلق پیدا کرده به مالیت مال، یعنی تازه این حق هم روی خود عین نرفته است، روی مالیت رفته است. یک وقت حق روی عین می‌رود کما این‌که ملک روی عین بود، ملکیت عین بود. اما ملکیت عین یا به نحو اشاعه بود یا کلی در معین و یا به نحو مالیت.

حال این مالیت در جایی که حق روی مالیت رفته ما نمی‌دانیم به نحو اشاعه است یا کلی در معین، یعنی آیا حق روی مالیت رفته اما روی کل مالیت رفته یا به نحو جزئی در هر جزء جزء عین خارجی در مالیت شریک هستند.

حال در این‌جا که ما می‌گوییم: حق متعلق به مالیت، اگر به نحو جزئی باشد مثل اشاعه می‌شود، جائز نیست تصرف در عین و لو در جزئی از این عین، چون در هر جزئی دست بگذارد یک حقی در آن هست. اما اگر گفتیم: به نحو کلی در معین است، جائز است تصرف در عین تا چهار پنجمش، اما در یک پنجم آخر حق تصرف ندارد، چون آن مالیتی که حق به آن تعلق گرفته ولو ملک شخص نیست، این را باید در ضمن یک پنجم حفظش کند چون خمس متعلق به عین است، به خود عین تعلق پیدا کرده است، این امری که می‌گوییم: خمس به عین تعلق پیدا کرده، بین تمام اقوال این مشترک است، چون می‌گوییم: به عین تعلق پیدا کرده لذا جائز نیست تبدیل عین به عین دیگری، می‌گوییم: حفظ مالیت باید در ضمن همین عین حفظ شود حال به نحو کلی در معین.

حال ایشان فرمودند: ما نمی‌دانیم به نحو اشاعه است یا کلی در معین و بعید نیست به نحو کلی در معین باشد، حرفشان هم خوب است. یعنی بعید نیست وقتی ما حق را می‌گوییم؛ خمس به نحو حق خاصه تعلق به مالیت مال است؛ وقتی مردد شد بین اشاعه و کلی در معین؛ اظهر این است که مالیت کلی است نه مالیت جزئی. لذا سید عبدالاعلی هم نظر را انتخاب کردند.

در کلمات دیگران هم می‌بینیم در ذیل کلام صاحب عروه مثل آقای کوه‌کمره‌ای، آقای حجتی که از اعلام ثلاثة بودند و آقای مرعشی نجفی می‌گویند: متعلق به مالیت است، یعنی تعلق به عین دارد اما به مالیتش، آن هم به نحو حق است و به نحو ملک نیست. برخی از اعلام، شیخ زین الدین هم همین‌طور قائل به این نظر شدند. اساس این نظر برای آقای نائینی و آقا جمال و سید عبدالاعلی و میرزا هاشم آملی و آقای مرعشی است.

ادله نظریه چهارم

دلیل اول: استدلال به ظاهر آیه

قال المحقق النائيني: بعد وصول وقت التعلّق فهل يتعلّق بالعين على نحو الحقيّة أو على نحو الملكيّة؟ بعد الفراغ عن عدم تعلّقه بالذمّة، لبعد دلالة الأخبار عليه‌، فظاهر قوله تعالى: ﴿وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ‌ مِنْ‌ شَيْ‌ءٍ‌ فَأَنَّ‌ لِلّه خُمُسَهُ‌﴾[5] هو كونه على نحو الملكيّة، لظهور «اللام» فيه.

می‌فرمایند: بعد وصول وقت تعلق آیا تعلق پیدا می‌کند به عین به نحو حقیت یا ملکیت؟ می‌فرمایند: بعد از فراغ از عدم تعلق به ذمه به خاطر این‌که اخبار از این مسئله بعید است، ظاهر «واعلموا انما غنمتم من شیء فأن لله خمسه» این است که به نحو ملکیت باشد، به خاطر ظهور لام، چون لام ظهور در ملکیت دارد.

لكن يعارضه ظهور أنّ‌ تعلّق الحكم بالموضوع في حال ثبوت الموضوع و بقاء عنوانه كما كان قبله، فإنّه بناء على الأخذ بما أفاده «اللام» من الملكيّة يكون مفاد الآية: أنّ‌ ما ملكتموه غنيمة ينتقل خمسه من ملككم إلى ملك اللّه و رسوله، فالموضوع لوجوب الخمس هو ملك الناس، و بعد تعلّق الحكم لا يكون وصف الموضوع باقياً، و هو خلاف ما هو ظاهر حال الحكم مع موضوعه، و لا يعتدّ بما خرج عن هذه القاعدة، كسوّدت الأبيض و أغنيت الفقير و غيرهما، لقلّته و لوجود القرينة.

منتهی این‌جا آقای نائینی می‌فرمایند: وقتی یک حکمی به موضوع تعلق پیدا کرد باید آن موضوع بر موضوعیت خودش بماند و بعداً عوض نشود. یعنی چطور این حکم به این موضوع تعلق پیدا کرد، ملک شخص بود، بعد که این حکم روی موضوع ما غنمتم آمد از ملک خارج شد، دیگر از موضوعیت خارج شد، قبلش ملک بود حال که این حکم روی آن آمد و موضوع را از بین برد، حکم که نباید موضوع خودش را از بین ببرد.

ظاهر حال تعلق حکم به موضوع، ظاهر است که تعلق حکم به موضوع در حال ثبوت موضوع و بقاء عنوانش است همان‌طور که قبلاً این عنوان بوده باید هنوز هم باشد. اگر براساس ملکیت بگوییم مفاد این آیه این می‌شود که هرچه که شخص به عنوان غنیمت به دست آورده، خمسش از ملکش خارج می‌شود و به ملک خداوند متعال و پیغمبر صل الله علیه و آله و سلم منتقل می‌شود. پس موضوع برای وجوب خمس ملک مردم است، شخص ملک دارد و موضوع خمسش ملک است، بعد از تعلق خمس دیگر وصف موضوع باقی نیست و ملک شخص نیست.

ایشان می‌فرمایند: ظاهر حال حکم با موضوع این چنین نیست، حکم باید بیآید و موضوع بر موضوعیت باقی باشد.

در ادامه می‌فرمایند: به آن‌چه خارج از قاعده است اعتناء نکنید، ببینید این حرف را می‌زنند سودت الابیض و أغنیت الفقیر، بله وقتی ابیض سیاه شد دیگر سفید نیست، خودشان هم مثال نقیض می‌زنند، فقیر غنی شد دیگر فقیر نیست. می‌گویند: به این مثال‌ها اعتناء نکن، چرا اعتناء نکنیم؟ مثال‌های دیگری هم هست بعد ما قاعده را قبول نداریم.

ثمّ‌ بعد تعارض الظهورين لا يبعد تقدّم ظهور حال تعلّق الحكم بالموضوع، و يحمل على أنّ‌ التعلّق بنحو الحقيّة، فإنّ‌ مفاد الآية حينئذ: أنّ‌ ما ملكتموه غنيمة فإنّه يتعلّق للّه و للرسول حقّ‌ عليه، كان ذلك الحقّ‌ بمقدار خمسه في حال كونه ملكا لكم، و بعد منع الرجحان و تساقط الظهورين بالمعارضة فالمرجع هو الأصل، فيستصحب بقاء ملكيّة المالك، و ثمرة كون تعلّقه على نحو الحقيّة هو صحّة التصرّفات و عدم كون العقد الواقع عليه فضوليّا.

نعم؛ لزومه مراعىً على أداء حقّ‌ من له الخمس أو إجازته، و دعوى إجازة الشارع للتصرّف في هذا المال و انتقال الخمسواء كان ملكا أو حقّا - إلى الذمّة، غير بيّن البرهان ... .

و الحاصل: أنّه لا يبعد القول بأنّ‌ الخمس أيضاً حقّ‌ يتعلّق بأرباح المكاسب و غيرها ممّا يجب فيه الخمس كالزكاة.[6]

بعد ایشان می‌فرمایند: پس ما یک ظهور حال حکم و موضوع داریم و یک ظهور آیه شریفه، به ظهور حال حکم و موضوع که حکم اقتضاء می‌کند که موضوع باشد، دو ظهور با هم تعارض دارند.

می‌فرمایند: بعد از تعارض دو ظهور بعید نیست تقدم ظهور حال تعلق حکم به موضوع، این مقدم است، وقتی این را مقدم کردند می‌خواهند بگویند: از ملکیت شخص خارج نمی‌شود. بنابراین آیه شریفه که ظهور در ملکیت صاحب الخمس داشت، آن را کنار می‌گذاریم به ظهور حال حکم و موضوع، که ظهور حال حکم و موضوع این است که نباید از موضوعیت خارج شود.

بنابراین مفاد آیه از این به بعد این می‌شود «ما ملکتموه غنیمتاً فإنه یتعلق لله و لرسول» لام را دیگر معنای ملک نمی‌کنند و می‌گویند: یتعلق حق برای صاحب خمس. به این جهت از ملکیت رفع نظر کردند و از ظهور هم رفع ید کردند و حمل بر حق کردند. در حالی که ملک شخص است به مقدار خمسش حق تعلق پیدا کرده است، اگر رجحان را قبول نکردید و ظهور هم به معارضه ساقط شد این‌جا مرجع اصل است، اصل عملی استصحاب است که بقاء ملکیت مالک را استصحاب می‌کنیم و ثمره این است که به نحو حق بوده باشد، یعنی دوباره صاحب الخمس مالک نمی‌شود، چون قبلاً این مالک شد و الان استصحاب ملکیت مکلف را می‌کنیم و می‌گوییم: صاحب خمس مالک نشده و فقط یک حقی پیدا کرده است. پس اصل عملی هم مطابق با حرف ماست، آقای نائینی می‌فرمایند: هم اصل لفظی است، یک تعارض و ظهورین پیش آمد و ما ظهور حال حکم و موضوع را مقدم بر ظهور آیه کردیم، این حرف اول ایشان است، می‌گویند: حال اگر مقدم نکردیم دو ظهور ساقط شد، آن موقع هم اصل عملی می‌آید می‌گوید: هنوز مال در ملکیت مکلف باقی است، بنابراین وقتی خمس آمد حق آمده است، چون مال بر ملکیت خود مکلف باقی ماند.

آقای نائینی می‌فرمایند: هم اصل عملی و لفظی این است که خمس از باب حق است نه از باب مالک. بعد می‌فرمایند: بله این حق دیگر هست و این را باید رعایت کنیم تا اداء حق شود و حق صاحب خمس را اداء کند یا اجازه بدهند. و دعوای اجازه شارع برای تصرف این مال و انتقال خمس به ذمه؛ این درست نیست که برخی می‌گویند: خمس را به ذمه بگیرد و در مال تصرف کند، نمی‌شود شخص خمس را به ذمه بگیرد حال چه حق باشد چه ملک باشد، مثلاً بگوید: اگر ملک است من در ذمه می‌گیرم که مدیون هستم، اگر حق هم باشد همین‌طور، آقای نائینی می‌فرمایند: بین البرهان نیست و برهانی ندارد.

پس خلاصه مطلب این است که ایشان می‌فرمایند: بعید نیست قول به این‌که خمس حقی است متعلق به ارباح مکاسب و غیرش در آن‌چه که خمس در آن واجب است مثل زکات، که در زکات هم می‌گفتیم: شراکت در مالیت است. در زکات هم یکی از مبانی مهم اعلام این بود که وقتی زکات به مال تعلق گرفت؛ فقراء حقی پیدا می‌کنند از باب شراکت در مالیت که در خمس هم عین زکات است، بدل زکات است، به جای این‌که شخص به سادات زکات بدهد، خمس می‌دهد. پس بدل برای سادات است. آن هم همین‌طور است و می‌گویند: بدل برای سادات است و مثل زکات که ملکیت نبود و یک حقی بود برای فقراء در مالی که به آن زکات تعلق گرفته، حقی بود که این هم حق به نحو شراکت در عین زکات نبود، به نحو شراکت در مالیت بود. حرف ایشان این است.

مناقشه استاد در دلیل اول

أولاً: قد تقدم النقاش فیه عند بیان الملاحظات علی الأدلّة الخمسة علی النظریة الثالثة، و خلاصته هو أنّ للغنیمة و الفائدة هنا استعمالین:

أحدهما: ما یأخذه المکلّف و حصل علیه بعنوان الغنیمة و الفائدة من الحرب أو من تکسّبه أو غیرهما و مقام تشریع الخمس یناسب هذا الاستعمال.

ثانیهما: ما یدخل في ملک المغتنم و المستفید ممّا حصل علیه من الحرب أو من تکسباته أو غیرهما. و هذا الاستعمال لا یناسب الآیة، لأنّ موضوع الخمس في الآیة هو ما غنمتم و هذا التعبیر یناسب الاستعمال الأول دون الثاني. و ما استشکل علیه المحقق النائیني علی ما في تقریرات الشیخ النجم آبادي و هکذا ما أفاده صاحب المرتقی مبني علی الاستعمال الثاني.

فالآیة ظاهرةٌ في الملکیة بنحو الإشاعة و الشرکة الحقیقیة، بلا معارض لها.

مناقشه اول این است که آقای نائینی ما دو استعمال داریم؛ یکی استعمال غنیمت به معنای آن‌چه مکلف اخذ کرده است، یک استعمال دیگر آن‌چه داخل در ملک مغتنم و مستفید می‌شود از چیز‌های که در جنگ یا تکسب یا امثال این‌ها به دست آورد، و این استعمال دوم مناسب آیه نیست، موضوع خمس ماغنمتم است نه ملک شخص، که شما بگویید این موضوع خودش را از بین برد، یعنی از ملک شخص خارج شد. وقتی شخص غنیمت را به دست آورد، هیچ‌وقت از عنوان این‌که مأخوذ شخص در جنگ هست عوض نمی‌شود. مثلاً هزار بار هم خمس به شخص تعلق پیدا کند؛ شخص در این جنگ پنج شمشیر به دست آورده است، ما نگفتیم از اول ملک است، ما می‌گوییم: آن‌چه به دست آورده یک پنجم ملک خدا و رسول است، در جنگ پنج شمشیر به دست آورده است، می‌خواهد آیه غنیمت بیآید یا نیآید، موضوع آیه خمس آن پنج شمشیری است که به دست آورده است نه آن چیزی که ملک شخص است. این حرف را قبلاً گفتیم و یک جواب به آقای نائینی این است، به صاحب مرتقی هم این حرف را زدیم. آقای نائینی این‌جا توجه نکردند و فکر می‌کنند حتماً باید کی چیزی داخل در ملک شخص به عنوان مملوک شود، بعد خمس به آن تعلق پیدا کند، این چنین نیست نائینی که شما می‌گویید: تعلق حال حکم و موضوع این است که موضوع بر هویت خودش باقی بماند، تا صد سال هم جلو برود در این جنگی که در تاریخ پیش آمد شخص پنج شمشیر گرفت، موضوع همان موضوع است، چه آیه خمس بیآید چه نیآید، حکم خمس بیآید و نیآید، پنج شمشیر گرفت و یک شمشیر خمس شد و ملک خدا و رسول صل الله علیه و آله و سلم است.

پس حکم موضوع خودش را از بین نبرد، موضوع اصلاً قابل از بین بردن نیست، یک امر تاریخی است و ملکیت نیست، در این جنگ شخص پنج شمشیر به دست آورد که این موضوع خمس است، یا کار کرد و یک میلیارد به دست آورد، در تاریخ زندگی این غنیمت را به دست آورد هیچ‌وقت هم عوض نمی‌شود و آیه خمس هم بیآید این عوض نمی‌شود، ببینید چون استعمال اول گرفتیم، حکم موضوع را عوض نمی‌کند، حکم این‌جا موضوع را عوض نکرد، یعنی برفرض که قاعده شما (ظهور حال حکم و موضوع آن است که حکم موضوع خودش را از بین نبرد) درست باشد؛ این‌جا که حکم موضوع خودش را از بین نبرده است، موضوع از بین نمی‌رود، موضوع آن است که شخص در جنگ گرفته و در تاریخ نوشته و تا آخر هم هست که شخص پنج شمشیر به دست آورده است یا یک میلیارد به دست آورده است، حال ملک هست یا نیست در آیه این را که حرف نزدیم، آیه غنیمت فرمود: ماغنمتم، هرچه به دست آورده است و نفرمود: آن‌چه در ملک شخص هست.

پس این حرف اول برفرض این‌که ظهور دومی که ایشان درست کردند حرف خوبی باشد؛ اصلاً مصداق ندارد، برفرض که این ظهور دوم درست بوده باشد مصداق ندارد، پس تصادمی با ظهور اول ندارد.

پس ملاک استعمال اول است و این ظهور دوم برفرض که درست بوده باشد فائده ندارد. پس می‌گوییم: این حرف ایشان تمام نیست. پس آیه ظاهر در ملکیت به نحو اشاعه و شرکت حقیقیه است بلا معارض.

ثانیاً: إنّ ما أفاده من أنّه یلزم بعد تعلّق الحكم أن لا يكون وصف الموضوع باقياً، و هو خلاف ظاهر حال الحكم مع موضوعه، مخدوشٌ، لأنّ الموضوع قد یتغیّر بعد تعلّق الحکم به، مثل ما إذا أوصی بثلث ماله، فبعد تعلّق الوصیة یخرج ثلث ماله عن ملکه.

ثانیاً «ما أفاده» که لازم است بعد تعلق حکم که وصف موضوع باقی بوده باشد؛ این خلاف ظاهر حال حکم و موضوعش است. این‌که می‌گفتند: ظاهر حکم این است که موضوعش باقی بماند، این حرف غلطی است، موضوع گاهی بعد تعلق حکم بهش تغییر می‌کند. شخص وصیت به ثلث می‌کند نسبت به ملک خودش، حین این‌که شخص وصیت به ثلث می‌کند یا مالش را هبه می‌کند و می‌گوید: یک سوم این ملک را به فلانی هبه کردم، آیا این حکم غلط است؟ ظهور حال حکم و موضوع این است که وقتی حکم می‌آید، این موضوع این حکم است، خب بعدش این را خارج می‌کند مثل این‌که وصیت به ثلث می‌کند، مثل این‌که به دیگری هبه می‌کند، بعد از این‌که حکم آمد لازم نیست موضوع همیشه باقی بماند، حکم باید موضوع داشته باشد، این حکم روی موضوع خودش بیآید، وقتی جاری شد ممکن است از باب استثناء باشد، ممکن است تخصیص باشد، ممکن است اصلاً حکم استثناء و تخصیص باشد آیا ما حکم استثناء و تخصیص نداریم؟ داریم که شخص می‌گوید: این املاک من است و از این به بعد یک سوم را به فلانی دادم، دیگر از این به بعد ملک شخص نیست تا می‌گوید: یک سوم اموال من برای فلانی باشد، این حکم را که داد و تملیک به دیگری کرد، از این به بعد دیگر ملک شخص نیست، این عرفی است چه اشکالی دارد، ظهور حال حکم این است که موضوع همیشه موضوع باشد؟ حکم همان موقع است، حکم تملیک برای آن موقع است، بعد از این‌که حکم تملیک اجراء شد شما چرا می‌خواهید موضوع برای موضوعیت باقی باشد؟ چه وجهی دارد که باقی باشد؟ حکم گاهی حکمی است که برای یک لحظه است مثل تملیک، تملیک وقتی روی یک چیزی آمد باید این موضوع باشد، خب بعد تملیک دیگر حکم اجراء شد و تملیک صورت گرفت، بعد دوباره می‌خواهید موضوع ملکیت باقی باشد؟ یعنی وقتی که تملیک به دیگری کرد حکم داد به تملیک دیگری باز می‌خواهید موضوع باقی باشد؟ چرا باقی باشد بر ملکیت شخص؟ وجهی ندارد.

آن‌چه ما می‌خواهیم این است که حکم روی موضوع بیآید، حین این‌که حکم می‌آید این موضوع آن حکم باشد، همین. بعد از اجراء حکم چرا عنوان موضوع دوباره باقی باشد؟ مثل این‌که شخص نماز می‌خواند، حکم دادند که این نماز واجب است، بعد از این‌که این نماز را خواند چطور بعد از خواندن نماز ساقط می‌شود، این‌جا هم وقتی حکم داده شد به نفس حکم اجراست، چون انشاء است، ببینید یک وقت حکمی است که می‌گویند: اجراء کن، یا نماز را می‌گویند: بخوان، تا خواند دیگر موضوع ساقط می‌شود و حکم هم می‌رود. یک وقت خود حکم عین اجراء است، یعنی حکم تملیک است، وقتی شخص تملیک به دیگری کرد یعنی همان موقع اجراء شده است و دوباره موضوع ساقط است، دیگر موضوع ملکیت شخص را ندارد و به دیگری تملیک شد.

پس این ظهوری که شما درست کردید این نوع ظهور را ما از اساس قبول نداریم که ظهور حال حکم با یک موضوعی این است که این موضوع بعد از حکم هم باشد، چرا بعد از حکم باشد؟ این حرف معنا ندارد، حال مثال‌ها را که گفتند به آن اعتناء نکنید، در حالی که تمام مثال‌ها را باید بررسی کنیم، در برخی موارد حکم می‌آید و به حین اجراء حکم موضوع دیگر ساقط می‌شود، یک وجوبی روی نماز بود بعد دیگر هم حکم می‌رود و هم نماز اجراء شد دیگر نمازی به گردن شخص نیست. در برخی موارد خود حکم مثل اجراست چون حکم مثل انشاء است، حکمی که شخص می‌کند مثل اجراست، یعنی یک چیزی از مال را دارد اخراج می‌کند، ملک شخص بود و باید ملک شخص باشد اما حین تملیک، حین تملیک موضوع تملیک باید ملک شخص باشد، اما وقتی تملیک را انشاء کرد دیگر معنا ندارد که ملک شخص باشد.

پس در آن‌جایی که حکم انشائی است این حرف غلط است، همه موارد را نمی‌گوییم، در برخی مواردی که حکم انشائی است اصلاً این حرف معنا ندارد و باید از ملک شخص خارج شود، چون نسبت به موضوع حکم داده است و حکم انشائی بود و حکم تملیک بود، برای حکم تملیک باید موضوعش داخل در ملک شخص باشد، اما تا حکم تملیک را آورد بعدش معنا ندارد دوباره داخل در ملک شخص باشد، اصلاً غلط است که داخل در ملک شخص باشد.

پس یک قاعده کلیه نیست، قاعده‌ای است که باید در موارد حکم و موضوع نگاه کرد، امثال حکم انشائی که موضوع ملکیت را می‌خواهد اما وقتی حکم انشائی تملیک آمد؛ این موضوع باید از ملکیت شخص خارج شود، یعنی بعد الحکم دیگر نباید این موضوع باقی در ملک شخص باشد، اصلاً قانون این است و الا خلاف حکم است، اگر بخواهد باقی باشد خلاف حکم است و انگار حکم اجرا نشده و انگار انشاء نیآمده است، اصلاً غلط است اگر بخواهد موضوع باقی باشد و این‌جا مسئله تملیک است و شارع دارد تملیک می‌کند و می‌گوید: آن‌چه در ملک شخص آمد من تملیک کردم خمسش را به امام علیه السلام و سادات، مثل تملیک است. ببینید می‌خواهیم بگوییم حکم‌ها متفاوت است، این قاعده‌ای که موضوع بعد الحکم باید بر عنوان خودش باقی باشد یک قاعده جامعی نیست، یک قاعده درستی نیست که ما بخواهیم با ظهورش مقابل موارد دیگر بایستیم. نه می‌تواند حکم یک امر انشائی باشد، قبل از این‌که این حکم بیآید و انشاء شود؛ موضوع یعنی ملک شخص، انشاء شد و انشاء یعنی تملیک یک مقدار از اموال به دیگری، وقتی تملیک بعدش معنا ندارد دیگر این موضوع بر موضوعیتش باقی باشد. این مورد نقض بر ایشان است و می‌خواهیم بگوییم: این چیزی که شما گفتید یک قاعده‌ی کلی نیست که مقابل آن ظهور ایستادید. این هم اشکال دوم به فرمایش میرزای نائینی بود. این دلیل اولی که ذکر کردند به نظر اشکال داشت.

دلیل دوم: روایت حارث بن حصیر ازدی

قال المحقق النائیني علی ما في تقریرات الشیخ النجم آبادي: و يدلّ‌ عليه - مضافا إلى ما ذكر - الرواية الواردة في من أخرج ركازا فباعه بدراهم و شياه[7] .. إلى آخره، فإنّ‌ حكمه بصحّة المعاملة و استيفاء الخمس من الثمن الّذي أخذه البائع ظاهر في أنّه على نحو الحقيّة، و إلاّ فاللازم أخذ مقدار الخمس من عين الركاز.

و احتمال نقل البائع الخمس إلى الذمّة قبل البيع؛ مندفع بظهور حاله في القصد إلى عدم إخراجه. [8]

به روایت حارث تمسک کردند، در روایت حارث بنابر آن‌چه در تقریرات آقای نجم آبادی آمده است ایشان گفتند: «یدل علیه مضافاً علی ما ذکر» آن روایتی که وارد شده «فی من أخرج رکازاً فباعه بدراهم» همان روایتی که قبلاً خواندیم، می‌گویند: حکمش به صحت معامله و استیفاء خمس از ثمنی که بایع اخذ کرده است، ثمن را بایع گرفته بود، سیصد درهم با صد شات متبع، ایشان فرمودند: حکم کردند امام علیه السلام به صحت معامله و بعد امیر مومنان علیه السلام به شخصی که اول رکاز را خودش درآورده بود و پیش امیر مومنان علیه السلام آمد و گفت: از مشتری خمس را بگیرید و این شخص رکاز دستش آمده و فروخته است، این رکاز من را فروخته است و باید خمس را بدهد. حضرت علیه السلام فرمودند: خودت باید خمس را بدهی، این شخص خواست به مشتری ضرر بزند که خمس را بدهد و حضرت علیه السلام فرمودند: تو خودت بودی که این رکاز را در آوردی، حضرت علیه السلام در آن‌جا حکم کردند به صحت معامله، یعنی کسی که رکاز را درآورده بود به صد شات متبع و سیصد درهم فروخت، حضرت علیه السلام می‌فرمایند: معامله کانه صحیح است و خمس باید از ثمنی که بایع اخذ کرده؛ داده شود. این را ایشان می‌فرمایند: ظاهر این است که به نحو حقیت است و الا اگر به نحو ملکیت بود لازم اخذ مقدار خمس بود از عین رکاز، از خود همان رکاز باید خمس را می‌داد نه از ثمن، اگر ملک بود باید از خود رکاز خمس می‌داد.

پس این‌جا ملک نیست و حق است، و احتمال این‌که بگوییم: بایع خمس را به ذمه منتقل کرده قبل بیع، این مندفع است به ظهور حالش به این‌که قصد داشته خمس را ندهد، اول کار که قصد نداشت خمس را بدهد، بعد هم کاری کرد که امیر مومنان علیه السلام از مشتری خمس را بگیرند، پس خودش نمی‌خواست خمس را بدهد.

از این‌که معامله صحیح است می‌خواهند بفرمایند: اگر ملک بود معامله صحیح نبود، معامله کل رکاز صحیح نبود.

مناقشه استاد در دلیل دوم

ما أفاده من أنّ اللازم علی القول بالملکیة علی نحو الإشاعة أخذ مقدار الخمس من عين الركاز، ممنوعٌ، لأنّه إذا باع ما فیه الخمس من دون نیة أدائه، فالبیع نافذٌ و لکنّه عاصٍ، و ینتقل الخمس إلی العوض، فلابدّ من أخذ الخمس من الثمن و لا یجوز أخذه من عین الرکاز، کما أمر أمیرالمؤمنین مخرج الرکاز بأداء الخمس من الثمن و قال: «أدِّ خمسَ ما أخذت» یعني خمس ما أخذته من الثمن.

این‌جا به ایشان ایراد وارد است، آن‌چه که فرمود: لازم است بنابر قول بر ملکیت علی نحو اشاعه اخذ مقدار خمس از عین رکاز؛ ممنوع است. ما مبنای اشاعه را داریم مبنای ملکیت را داریم و حق را نداریم اما از عین رکاز شما گفتید: باید خمس داده شود، اصلاً این حرف ممکن است؟ یعنی یک پنجم رکاز را جدا کند و خمس بدهد؟ «لأنه اذا باع ما فیه الخمس من دون نیت ادائه» اگرچه این شخص عاصی بوده است اما معامله نافذ است و خمس به عوض منتقل شده است طبق همان چیزی که ما گفتیم که ثمن بوده باشد، «فلابد من أخذ الخمس من الثمن» این شخص معصیت کار بوده و حضرت فرمودند: خمس را بده و از ثمن هم باید بدهی، چون خمس به ثمن منتقل شد و جائز نیست اخذش از عین رکاز، وقتی فروخته به ثمن منتقل شده است. این را ما قائل هستیم روی چه حساب می‌گویید: براساس این روایت نمی‌توانیم مبنای ملکیت را قائل شویم؟ ما قائل هستیم، براساس مبنای ملکیت علی نحو اشاعه این اعتقاد را داریم و می‌گوییم: فروخت؟ اشتباه کرد اما معامله نافذ است و خمس به عوض منتقل می‌شود، عوض همان ثمن است و لذا حضرت فرمودند: از همان ثمنی که گرفتی خمس را بده. طبق قاعده درست هم هست.

آقای نائینی می‌فرمایند: طبق قاعده درست نیست و حتماً باید بگویید حق است، می‌گوییم: خیر حق نیست و طبق قاعده درست است، ظهور آیه غنیمت را در ملکیت تثبیت کردیم و این‌جا هم درست است، خمس به عوض منتقل می‌شود و خمس باید از ثمن گرفته شود، از رکاز هم نمی‌توان گرفت کما این‌که امیر‌مومنان علیه السلام هم به کسی که خود رکاز را خار جکرده بود امر کردند به اداء خمس از ثمن و فرمودند: «ادّ خمس ما اخذت» ما أخذت ثمن بود دیگر، رکاز را داد و سیصد درهم و صد شات متبع گرفت، حضرت فرمودند: خمس پول را بده، به رکاز خمس تعلق گرفته بود، بدلش کرد و خمس به بدل منتقل شد.

پس این استدلال میرزای نائینی هم تمام نیست و به استدلال سوم ایشان می‌رسیم که در جلسه بعد بیان می‌کنیم.