مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه سوم/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله75؛ مطلب دوم؛ نظریه سوم

المسألة75: تعلق الخمس بجميع أقسامه بالعين و يؤدّى من العين أو القيمة تخييراً

مطلب دوم: کیفیت تعلق خمس به عین

نظریه سوم: شرکت در مالیت

ادله نظریه سوم

خلاصه مباحث گذشته

بحث ما در ادله‌ای بود که برای قول شرکت در مالیت ذکر کرده بودند. دلیل پنجم را خواندیم که روایت أبا سیار مسمع بود، در روایت مسمع بن عبد الملک شخص از غوص در دریا به اندازه چهارصد هزار درهم درآمد به دست آورده بود، خود غوص را فروخته بود و چهارصد هزار درهم شد. صاحب مرتقی این‌جا به این روایت استدلال کردند که این را فروخته و ثمن کرده و ثمن را به عنوان خمس داده است و سند روایت هم صحیح است. بنابراین براساس مبنای شرکت در مالیت این روایت درست است، چون کل آن‌چه که به غوص به دست آورده را فروخته است نه چهارم پنجم آن را، تصرف کرده و امام علیه السلام هم به او ایراد نگرفتند. این فرمایش صاحب مرتقی بود.

یک نکته را دیروز عرض کردیم، ما مبنای صاحب مرتقی را قبول نداشتیم، حال به خودشان ایرادی کردند و در این ایراد بودیم و می‌خواهیم ببینیم چه جوابی می‌دهند. ببینید اصل مبنای صاحب مرتقی چیست؟ این‌جا سه مبنای است؛ برخی در شرکت در مالیت مثل صاحب مرتقی می‌گویند: در تمام مال که خمس به آن تعلق گرفته می‌تواند تصرف کند و آن را بفروشد. آقای خوئی می‌فرمایند: ابداً در یک جزء هم نمی‌تواند تصرف کند روی مبنای شرکت در مالیت، ولو مبنا شرکت در مالیت باشد، چون آن شرکت در مالیت که گفتیم: ملکیت علی نحو شرکت در مالیت است، آن ملکیتی که علی نحو شرکت در مالیت است به نحو اشاعه است، یعنی در هر قسمتی از مال که دست بگذارد صاحب خمس در مالیت آن شریک است. ببینید دو مبنای کامل مقابل هم هستند، ما می‌گفتیم: مبنای قبلی که خواندیم درست است که در چهار پنجم می‌تواند تصرف کند، چون ما شرکت در مالیت را به نحو کلی در معین می‌دیدیم، می‌گفتیم: مالیت یک تعریف دیگری هم دارد که به نحو کلی باشد، خمس تعلق گرفته به عین؛ مالیت امر کلی؛ اما این‌جا یعنی کلی مالیت نه در هر جزء جزء در مالیت شریک باشند، مالیت را به نحو اشاعه نمی‌گرفتیم. نکته‌ها خیلی با هم فرق دارند، ببینید یک مبنا که شرکت در مالیت باشد خودش سه تفسیر داشت؛ تازه شرکت در مالیتی که ملکیت هم باشد، تعلق خمس به عین صورت گرفته، دو تعلق خمس به نحو ملکیت بوده، سوم به نحو ملکیت خود عین نیست، یعنی شخص یک زمین هزار متری دارد؛ دویست متر آن خمس نمی‌شود که صاحب خمس بگوید: من به نحو کلی در معین مالک دویست متر هستم، خیر صاحب خمس اصلاً مالک زمین نیست بلکه مالک مالیت این زمین است، فرقش با مبنای کلی در معین این شد، صاحب خمس مالک دویست متر نیست. قائل به اشاعه می‌گفت: مالک دویست متر هست اما به نحو اشاعه، در تمام این‌ اجزاء شریک هستند، در هر جزء یک پنجم شریک هستند، این حرف قائل به اشاعه بود. قائل به کلی در معین می‌گفت: صاحب خمس مالک دویست متر است اما دویست متر را معین نکردند و به نحو کلی است، لذا در کل عین نمی‌توان تصرف کرد اما در چهار پنجم می‌توان تصرف کرد. قائل به اشاعه می‌گوید: به حسب ظاهر کار نمی‌توان تصرف کرد. حال ایشان شرکت در مالیت را چطور مطرح کردند؟ این چنین مطرح کردند که بستگی دارد مالیت را به چه شکل بگیریم؛ اگر مالیت را شرکت در مالیت هر جزء جزء به نحو اشاعه بگیریم؛ مالیت کلی بگیریم مثل کلی در معین، حال فرض ما هم این است که خمس تعلق گرفته به عین و علی نحو ملکیت هم هست.

دو اشتباه در کلام صاحب مرتقی هست؛ ایشان فکر کردند که آقای نائینی هم همین قول را قائل هستند، چون ایشان هم شرکت در مالیت را قائل هستند. در حالی که قول آقای نائینی با این قول متفاوت است؛ ایشان می‌گفت: به عین تعلق پیدا کرده علی نحو ملکیت اما به صورت شرکت در مالیت. اما آقای نائینی از اول می‌فرمودند: تعلق به عین علی نحو حق بوده و ملکیت نبوده است، ببینید شرکت در مالیت یک وقت ملکیت است و یک وقت حق است، آقای نائینی در تعلیقه بر عروه تصریح کردند که حق است. پس این‌که صاحب مرتقی ایشان را هم قول خودشان گرفتند؛ این غلط است. در قول حق هم باز ما شرکت در مالیت داریم مثل حرف آقای نائینی، کلی در معین داریم و اشاعه هم داریم. حتی در خود شرکت در مالیت هم احتمال دارد که شرکت در مالیت به نحو کلی در معین باشد و یا به نحو اشاعه باشد. همان شرکت در مالیت را هم در قول حق می‌خوانیم که سید عبدالاعلی سبزواری می‌فرمایند: شرکت در مالیت است اما به نحو اشاعه است یا به نحو کلی در معین است، حال چرا این حرف را زدند؟ می‌خواهند بفرمایند: شرکت در مالیت جزئی جزئی یا کلی؟ کلی که شد کلی در معین می‌شود. خیلی لطیف است و همه فکر می‌کردند سه چیز در عرض هم هستند در حالی که این چنین نیست. بعد هم باید توجه داشته باشیم که وقتی خمس به عین تعلق پیدا کرد به عنوان ملکیت است یا حق؟ اگر به این‌ها توجه نداشته باشیم مثل صاحب مرتقی به آقای نائینی این نسبت را دادند که ایشان هم حرف ما را می‌زنند، در حالی که خودشان به نحو ملکیت گرفتند و آقای نائینی به نحو حق گرفتند و در تعلیقه بر عروه تصریح کردند.

نکته دوم: مبنای صاحب مرتقی را قبول نداریم، مبنای ایشان این بود که در کل مال تصرف کند، کانه در ذهن ایشان این است که می‌گویند: مالیت باید محفوظ شود حال چه در این عین و چه در بدلش، چرا گفتیم: این حرف غلط است؟ حرف آقای خوئی را هم قبول نداریم که اصلاً در مال تصرف نکند، ما می‌گوییم: مالیت را اگر به نحو کلی بگیرید؛ در چهار پنجم می‌توان تصرف کرد مثل کلی در معین، شرکت در مالیت است اما در چهار پنجم می‌توان تصرف کرد، در یک پنجم تصرف نکند و ما اگر می‌خواستیم قائل به شرکت در مالیت شویم؛ مالیت را به نحو کلی می‌گرفتیم نه مالیت هر جزء جزء به نحو اشاعه که حرف آقای خوئی است و شخص اصلاً در مال نمی‌تواند تصرف کند. یا این را قائل می‌شدیم به نحو کلی در معین که این اولاست، یا حرف آقای خوئی را می‌گفتیم که خیلی بعید است که در مالیت هر جزء جزء شریک هستند. اما حرف صاحب مرتقی روی قاعده جور نیست که فرموده: در کل مال می‌توان تصرف کرد و مالیت را در ضمن بدل (ثمن یا بدیل) حفظ کند، چرا گفتیم: این حرف درست نیست؟ یک حرف خودشان زدند و قبول دارند، بحث سر تعلق خمس به ذمه یا عین؟ به عین است، خمس به عین تعلق پیدا کرده است علی نحو ملکیت، ولو به نحو شرکت در مالیت بوده باشد اما به این عین تعلق پیدا کرده است، شخص چرا این را فروخته و مالیت را می‌خواهد در ضمن عین دیگری حفظ کند؟ اگر قائل به کلی در معین هم بود همین کار را می‌کرد؟ که زمین را عوض کند و در جای دیگر خریداری کند و کلی را در جای دیگری تطبیق کند؟ کلی در معین است، شرکت در مالیت هم همین‌طور است، مالیت این عین نباید این را تبدیل کند و در عین دیگری حفظ کند، چون مالیت، مالیت مطلق نیست و مضاف به این عین است. مگر مضاف به عین نیست؟ شخص مالک مالیت شده اما کدام مالیت؟ مالیت مضاف به این عین، چرا می‌گویید: این عین را بفروشد و عین دیگری خریداری کند و مالیت را در ضمن آن حفظ کند؟ این دیگر مالیت این عین نیست، فرض خود صاحب مرتقی این بود چرا شما می‌گویید: کل این را بفروشد؟ تمام فکری که ایشان در روایات دارند این است که می‌گویند: ببینید این روایت صحیحه مسمع شخص کل جنس را فروخته است، چه زمانی می‌تواند کل جنس را بفروشد؟ وقتی که مبنای اشاعه را قطع کنید و مبنای کلی در معین را هم قبول نداشته باشید و مبنای ملکیت به نحو شرکت در مالیت داشته باشید، می‌گوییم: روی این مبنا هم شما حق ندارید، اگر به این حرف شما باشد حق ندارید چون خمس به عین تعلق پیدا کرده علی نحو شرکت در مالیت، پس شرکت در مالیت شما مضاف به عین است، عین را حق نداشته تبدیل کند.

پس مبنای صاحب مرتقی، مبنای خودشان که غلط است و ما نمی‌توانیم بپذیریم، اگر شما شما قائل به شرکت در مالیت شدید یا مبنای آقای خوئی را بپذیرید که ما نمی‌پذیریم، یا همین مبنایی را که عرض کردیم بگیرید، مالیت را به نحو کلی بگیرید اما در عین، چون اضافه به عین دارد، چون اضافه به عین دارد می‌شود مالیت در همین عین، به نحو کلی مالیت را بگیرید، آقای خوئی مالیت را جزئی گرفتند ما می‌گوییم: کلی بگیرید، مبنایی که عرفی‌تر است این است که کلی باشد، اگر می‌خواهید شرکت در مالیت را قبول کنید از اشاعه دست بردارید و از کلی در معین دست بردارید، وقتی به مالیت تبدیل کردید و گفتید: ما مالک مالیت این خمس هستیم، ملکیت به خود عین نرفته است و به مالیت رفته است، مالیت را کلی بگیرید.

علی ای حال یکی از این دو مبنا و مبنای سوم صاحب مرتقی مورد قبول نیست، کما این‌که نسبتی هم که به آقای نائینی دادند غلط است، خلاف چیزی است که خود آقای نائینی تصریح کردند، ایشان تصریح به حق کردند و شما می‌گویید قائل به ملکیت هستند. پس دو اشکال اساسی در این‌جا هست.

حال یک ایراد جدیدی وارد شد قبل از این‌که ایراد را بگوییم ما چه می‌گفتیم؟ ما به تبع شیخ انصاری در مباحث سابق می‌گفتیم: شیخ انصاری می‌فرماید اگر شخص خواست خمس مال را بدهد ولایت دارد که بفروشد و خمس را بدهد، نه این‌که رکاز و لولو به دست آورده است شخص این را جدا کند و بعد یک پنجم خمس بدهد، از این‌کارها لازم نیست، نمی‌تواند یک پنجم را جدا کند و خمس بدهد، پس باید بفروشد و بعد خمس را بدهد و در این جریان ولایت دارد. پس هر وقت دید فروش صورت گرفته شما نباید بگویید: فقط روی مبنای من که قائل به شرکت در مالیت هستم، طبق مبنای اشاعه، طبق مبنای کلی در معین، حتی طبق مبنای اشاعه هم نمی‌گیریم، طبق مبنای اشاعه هم ما گفتیم: بیع جائز است برای این‌که با ثمن خمس بدهد، اگر نیت داشته باشد که خمس را بدهد بیع جائز است. ثانیاً وسط سال بوده باشد قبل این‌که سال خمسی برسد بیع جائز است یا خیر؟ قطعاً جائز است، بله در یک چیزی مثل غوص این نیست اما در ارباح مکاسب این هست، وسط سال جائز است اگر یک چیزی مثل زمین بوده، مثل غوص این‌ها را نمی‌گوییم چون همان موقع خمس تعلق پیدا می‌کند، در آن‌جا وقتی نیت اداء خمس داشته باشد می‌تواند بفروشد. اما در مثل زمین که متعلق خمس بوده، چون این‌ها از ارباح مکاسب بوده و زمین را خریداری کرده است، اگر همان‌جا بفروشد قبل این‌که سر سال خمسی برسد اشکالی ندارد و در این موارد که در روایات هم آمده است در برخی ممکن است از این قبیل باشد کما این‌که این بحث را مطرح کردیم.

ایراد اول بر نظریه سوم:

قد يستشكل في تعيين هذا الاحتمال أعني احتمال كون الخمس بنحو الشركة في المالية بما جاء في بعض الروايات من النهي عن شراء شيء بالخمس أو منه، كقوله في رواية: «لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَشْتَرِيَ مِنَ الْخُمُسِ شَيْئاً حَتَّى يَصِلَ إِلَيْنَا حَقُّنَا»[1] و نحوه، فإنّه يتنافى مع هذا البناء، إذ البناء على ذلك لا يمنع من التصرف.[2]

ایشان یک ایرادی کردند و گفتند: «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً حتی یصل الینا حقنا» روایت أبی بصیر از امام باقر علیه السلام: با خمس نمی‌تواند چیزی خریداری کند تا این‌که حق ما به ما برسد، به این آقای خوئی استدلال می‌کنند و می‌گویند: شخص نمی‌تواند خمس را عزل کند و جدا کند و افراض کند و در باقی تصرف کند، اما آقای بهجت می‌فرمودند: این کار جائز است و می‌تواند این کار را کند، این روایت می‌فرماید: نمی‌تواند خرید کند. این روایت را چه کنیم؟

جواب صاحب مرتقی از این ایراد:

قال صاحب المرتقی: أنه يدفع بحمل مثل هذه الأخبار على النهي عن جعل العين المفروض تعلق الخمس بها ثمناً في المعاملة، لا النهي عن بيع العين المذكورة، و معنى عدم حلية مثل هذا العمل إنما هو عدم التخلّص عن تبعة الخمس بجعل متعلقه ثمناً في المعاملة.

و نظير هذا التعبير موجود في تراكيب اللغة الفارسيّة، يقال: «از حرام خريد» او «از خمس خريد» و مرادهم بذلك جعل المال الحرام أو الخمس ثمناً في المعاملة، و كلمة «از» مرادفة لكلمة «من» في اللغة الفارسية.

و عليه، فيمكن تنزيل قولهم⁽: «لا يحل لأحد أن يشتري من الخمس...» و نحو ذلك على مفاد التعابير المتقدمة.

و هذا و إن كان على خلاف الظاهر ابتداءً‌، فإنّ الظهور الأوّلى للنصوص المذكورة إنّما هو النهي عن جعل الخمس ثمناً، الذي مرجعه إلى عدم جواز تبديله بتبديل معاملي، إلّا أنّه لا مانع من الحمل عليه في المقام، و غير خفي أنّ هذا المعنى لا ينافي الشركة في المالية.

و عليه، فيتعين الالتزام بأن ملكية الخمس من قبيل الشركة في المالية، كما التزم به المحقق النائيني.

و من هنا يتبين اندفاع احتمال ثبوته بنحو الحق، لظهور الأدلة في كونه بنحو الملك، كما تقدم.

و مع هذا الالتزام يرتفع الإشكال في شراء الأعيان المعلوم تعلّق الخمس فيها و عدم أداء صاحبها له و المعاوضة عليها لصحة البيع و انتقال الخمس إلى الثمن. و بدونه يشكل ذلك للعلم بملكية الفقراء لجزء من العين، فلاحظ.[3]

صاحب مرتقی جواب می‌دهند، جوابی که ایشان دادند خودشان یک مقدار قبول دارند که خلاف ظاهر است، این «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً» چون کلمه یشتری آمده است ایشان می‌فرماید: نمی‌شود کسی با پولی که خمس به آن تعلق گرفته چیزی را خریداری کند، یعنی این مربوط به جایی است که شخص چیزی خریداری کند، پولی که دستش هست اشتراء بوده باشد و خمس به آن تعلق گرفته باشد، حق ندارد چیزی خریداری کند و باید حق ما را بدهد. اما اگر یک مبیعی بود که خمس به آن تعلق گرفته بود، به پول خمس تعلق نگرفته و به جنس خمس تعلق گرفته آیا می‌تواند بفروشد؟ ایشان می‌فرماید: بله می‌تواند بفروشد، بین بیع و شراء تفصیل دادند، با این‌که ما وقتی این روایت را می‌خوانیم خیلی برای ما این حرف بعید است اما ایشان می‌فرمایند: نص روایت مورد شراء را گفته است، فرموده: اگر می‌خواهد چیزی خریداری کند و به پولش خمس تعلق گرفته «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً» با خمس چیزی خریداری کند حلال نیست و معامله غلط است، تا حق ما را به ما برساند، اول باید حق ما را بدهد و بعد خریداری کند، این مورد شراء به پول است، نه مورد بیع. ما بحثمان در این‌جا در روایات در جایی بود که به یک مبیعی و یک جنسی خمس تعلق گرفته و شخص می‌خواهد بفروشد، پس این نهی به ما نمی‌خورد، ما نظرمان در شرکت در مالیت این شد که اگر به یک جنسی خمس تعلق گرفته؛ می‌تواند این جنس را بفروشد براساس شرکت در مالیت. حرف ایشان را ما قبول نداشتیم اما ایشان می‌فرماید: کل آن را می‌تواند صد در صد بفروشد. این روایت نگفته در این جهت مانعی است بلکه فرموده: اگر به پول خمس تعلق گرفته با آن چیزی خریداری نکند، نفرموده: اگر به جنس خمس تعلق گرفته نفروشد، این چنین بیان کردند.

خودشان وسط کار می‌فرمایند: بله ظهور روایت در این است، یعنی ما داریم از ظهور صرف نظر می‌کنیم، ظهور در این است که وقتی خمس به چیزی تعلق گرفت، در آن تبدیل معاملی نکند، وقتی فرمود تبدیل معاملی نکند فرقی بین شراء و بیع نیست، وقتی شارع می‌فرماید: با پول غیر مخمس چیزی خریداری نکند، یعنی جنس غیر مخمس را هم نفروشد، یعنی در خمس تصرف نکند، ظهور این است که تبدیل و معامله باطل است، ظهور در این است که نهی از معامله است. اما ایشان تفصیل دادند بر خلاف ظاهر، ظهور در این است که هر گونه معامله با چیزی که خمس در آن است، حال کلمه شراء را آوردند و بیع را می‌آوردند شما می‌گفتید: شراء اشکال ندارد؟ فروختن جائز است اما خریدن اشکال ندارد؟ این‌که امکان پذیر نیست، منظورشان بیع و شراء است، شراء هم که این‌جا فرمودند بیع و شراء با هم است، منظور معامله است، تا می‌گویند: بیع صورت گرفت، می‌گویند: بیع که اشکال دارد شراء که اشکال ندارد، این چنین نیست، عرف این را نمی‌پذیرد. خود صاحب مرتقی هم قبول دارند که این ظهور است اما از این ظهور رفع ید می‌کنند برای این‌که مشکل را حل کنند، و الا خودشان می‌دانند حرفشان خلاف ظاهر است.

صاحب مرتقی می‌فرمایند: این اشکال «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً حتی یصل الینا حقنا» دفع می‌شود به حمل این اخبار بر نهی از جعل عینی که مفروض است تعلق خمس به آن ثمن، اگر مبیع باشد اشکال ندارد، آن چیزی که خمس به آن تعلق گرفته ثمن قرار ندهد و با آن شراء انجام ندهد، اما اگر بفروشد اشکال ندارد، خیلی این حرف بعید است. نه این‌که نهی کنیم از بیع عین مذکوره، یعنی با آن شراء انجام دهد اشکال ندارد اما اگر با خودش بخواهد چیزی خریداری کند اشکال دارد. یعنی طرف بیع عوض شود اشکال ندارد، بفروشد اشکالی ندارد اما با آن چیزی خریداری نکند. خیلی حرف بعیدی است و خودشان هم قبول دارند خلاف ظاهر است. بیع را انجام دهد اما با آن چیزی خریداری نکند این را گفتند و معنای عدم حلیت مثل این عمل؛ عدم تخلص از تبعه خمس است به جعل متعلقش در ثمن معامله، اگر شخص این را ثمن در معامله قرار داد خمس گردنش را می‌گیرد، نظیر این تعبیر که در تراکیب لغت فارسی هم هست که می‌گویند: از حرام خریداری کرد، مرادشان این است که مال حرام یا مالی که خمس در آن است ثمن معامله قرار داده است. بنابراین امکان دارد تنزیل قول «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئا» بر مفاد تعابیر متقدمه جاری کنیم، یعنی فقط با چیزی که خمس به آن تعلق گرفته ثمن قرار ندهد و چیزی خریداری نکند، و الا اگر بخواهد بفروشد اشکالی ندارد.

خیلی حرف بعید است خودشان هم می‌فرمایند: این حرف ابتداءاً خلاف ظاهر است چون ظهور اولیه نصوص مذکوره نهی از جعل خمس ثمن است که مرجع به عدم جواز تبدیلش به تبدیل معاملی است، یعنی تبدیل معاملی انجام ندهد، با این‌که این خلاف ظاهر ابتداءاً است مانعی ندارد و ما بر خلاف ظاهر حمل می‌کنیم.

چرا برخلاف ظاهر حمل می‌کنید؟ چه داعی دارید که برخلاف ظاهر حمل می‌کنید؟ خودتان هم می‌گویید: خلاف ظاهر است اما مانعی نیست بر این حمل کنیم، چرا مانع هست، ما نمی‌خواهیم خلاف ظاهر مرتکب شویم، ظاهر همینی است که خودتان می‌دانید و ما هم برخلاف ظاهر حمل نمی‌کنیم. اصلاً معنا ندارد و با ارتکازات عرفیه هم جور در نمی‌آید، تعبیری که فرمودند به این جنس خمس تعلق گرفته با آن چیزی خریداری نکند اما اگر بفروشد اشکال ندارد این چه حرفی است؟ آن طرف نهی دارد که خریداری کند اما اگر بفروشد اشکالی ندارد، این حرف خیلی غلط است. این نهی به نظر این چنین نیست، ببینید حال بعد جواب می‌دهیم.

بعد ایشان که این حرف را می‌زنند می‌فرمایند: متعین می‌شود التزام به این‌که ملکیت خمس از قبیل شرکت در مالیت است، همان‌طور که محقق نائینی به این ملتزم شدند، که ما عرض کردیم محقق نائینی به این ملتزم نشدند، این‌که شما گفتید ملکیت خمس از قبیل شرکت در مالیت است را آقای نائینی قائل نیستند. حق را ایشان قائل هستند از جهت شرکت در مالیت. بعد می‌فرمایند: تازه قول را آقای نائینی را رد هم می‌کنند و می‌گویند: ایشان حرف ما را می‌زنند اما حق هم نیست چون ظهور ادله این است که به نحو ملک است برخلاف حرف آقای نائینی.

بعد با این التزامی که دارند می‌گویند: اشکال در شراء اعیانی که معلوم است تعلق خمس به آن‌ها؛ حل می‌شود، به خاطر صحت بیع و انتقال خمس به ثمن. وقتی که این را مبیع قرار داد اشکال ندارد و خمس به ثمن منتقل می‌شود، روایت گفت ثمن قرار ندهد اما اگر مبیع قرار داد خمس دوباره در ثمن برمی‌گردد، این را با چیزی دیگری عوض می‌کند و ثمن می‌شود و جنس دیگری به عنوان ثمن می‌گیرد و خمس به ثمن منتقل می‌شود، حرف آقای خوئی را این‌جا زدند. اما در آن طرف اگر با آن جنسی خریداری کند خمس به چیزی که خریداری کرده منتقل می‌شود چرا می‌گویید: آن‌جا نمی‌شود؟ چون آن‌جا روایت است چون در این مورد روایت را منحصر کرده در آن فرض؛ این نظریه خلاف ظاهر را ایشان دادند.

ملاحظه استاد بر این جواب:

ملاحظه اول:

إنّ البیع علی مبنی الإشاعة و الشركة الحقیقیة أیضاً جایزٌ إذا نوی أداء الخمس من الثمن، كما قال به الشیخ الأنصاري و جمع من الأعلام من جهة ولایة المالك علی تبدیل العین و بیعه و أداء الخمس من الثمن.

فلا ینحصر صحّة الروایة علی مبنی الشركة في المالیة.

ما به ایشان اولاً باید بگوییم: ان مبنای اشاعه و شرکت حقیقیه که شما ذکر کردید و قبول ندارید؛ بیع بنابر آن مبنا جائز است بر فرض این‌که نیت اداء خمس را داشته باشد، کما این‌که شیخ انصاری گفتند، پس صحت روایت فقط مبنی بر شرکت در مالیت نیست، می‌شود صحت روایت را بنابر مبنای اشاعه هم تصویر کرد. طبق همان حرف شیخ انصاری که ما هم قبول کردیم، پس این‌که شما می‌گویید: از این روایت فقط ما می‌فهمیم که مبنای صحیح شرکت در مالیت است؛ غلط است به خاطر این تبصره‌ای که داشت، شیخ انصاری استثناء کرد و گفت: تصرف در این مال به این‌که بفروشد و ثمن را بگیرد برفرض این‌که نیت اداء خمس داشته باشد و از ثمن بدهد این اشکالی ندارد.

ملاحظه دوم:

إن الظاهر من روایة: «لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَشْتَرِيَ مِنَ الْخُمُسِ شَيْئاً حَتَّى يَصِلَ إِلَيْنَا حَقُّنَا»[4] كما اعترف به صاحب المرتقی بعنوان الظهور الأولی هو النهي عن التبدیل المعاملي، سواء كان بیعاً أو شراءً، فلا یتفاوت فيه أن یكون متعلّق الخمس ثمناً أو مثمناً.

فهذه الروایة كقاعدةٍ كلّیةٍ خصّصناها بما إذا تصرّف في ما تعلّق به الخمس و باعه بنیة أداء الخمس من ثمنه، كما ذكرناه في الملاحظة الأولی.

این روایت «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً» همان‌طور که صاحب مرتقی اعتراف کردند ظهور اولیه نهی از تبدیل معاملی است چه بیع باشد چه شراء. وقتی می‌گویند: بیع انجام ندهد، یعنی فقط مبیع قرار ندهد؟ خیر یعنی با آن خرید و فروش نکند، عرف وقتی می‌گوید: شراء انجام ندهد، منظورش بیع و شراء است نه فقط خصوص شراء، ظهور اولیه این است که خصوص شراء نیست، این خلاف ظهور اولیه است چون عرف چنین می‌بیند که مشکل از ناحیه تعلق خمس است، وقتی مشکل از ناحیه تعلق خمس است تصرف در این مال نمی‌تواند کند حال چه بیع باشد و چه شراء، قرینه این است مشکل این است که خمس به این مال تعلق گرفته است، پس شراء جائر نیست و بیع هم جائز نیست و فرقی ندارد. خودشان هم این مطلب را قبول کردند. این روایت یک قاعده کلیه است و ما این را تخصیص دادیم، شیخ انصاری در حقیقت تخصیص دادند به جایی که خمس به یک مالی تعلق گرفته است منتهی این شخص به نیت اداء خمس از ثمن این را فروخت و گفت: از ثمن خمس را می‌دهم، گفتند: ولایت دارد که بفروشد و از ثمن خمس را بدهد، در روایت غوص هم همین‌طور است، شخص چه کار کند از خودش چطور خمس را بدهد؟ شما هم که می‌گویید: علی نحو اشاعه است، تمام لولو‌ها را اندازه گیری کند و جدا کند؟ کدام عاقلی چنین کاری می‌کند؟ هیچ عاقلی چنین کاری نمی‌کند و می‌فروشد و از ثمن می‌دهد. خیلی مسلم است بنابر مبنای اشاعه باید این لولو را بفروشد و خمس را بدهد، نمی‌تواند خود لولو را جدا کند و خمس بدهد، یا از پول دیگری بدهد. این‌جا مسلم است وقتی می‌خواهد خمس را بدهد فروختن جائز است و روایت مسمع هم این بوده است، چهارصد هزار درهم لولو به دست آورده بود، اما فروخته بود و هشتاد هزار را آورده. نمی‌توانست که این‌ها را جدا کند و بگوید: علی نحو اشاعه است و باید جدا بدهم، مسلم است ما می‌گوییم: جائز است و شیخ انصاری هم مفصل ادله را آوردند.

پس ببینید روی مبنای اشاعه همه این را می‌گویند، می‌خواهیم بگوییم: علی نحو مبنای اشاعه این چنین ایراد نگیرید که خرید و فروش جائز نیست، این قاعده کلی است «لا یحل لاحد أن یشتری من الخمس شیئاً». یک نکته را بگویم: دیروز هم عرض کردم آقای بهجت می‌فرمود: خمس عزل کند و با چهار پنجم خرید کند، ایرادی که مثل آقای خوئی می‌گیرند و می‌گویند: خیر با عزل کافی نیست، عزل کافی نیست چون «حتی یصل الینا حقنا» آقای بهجت می‌فرمودند: وقتی که این خمس را عزل کرد دیگر با خمس چیزی خریداری نکرده است، شخص ولایت بر افراض دارد، چطور ولایت دارد که با پول دیگری خمس را بدهد، ولایت هم دارد این عین را فعلاً جدا کند و در چهار پنجم دیگر می‌تواند تصرف کند و دیگر خمس نیست، از خمس چیزی خریداری نکرده چون خمس را جدا کرده است، دیگر صدق این‌که از خمس چیزی خریداری کرده؛ نمی‌کند.

ایراد دوم از محقق خویی بر نظریه سوم

لا موقع لقياس الخمس على الزكاة [التي ملكیتها بنحو الشركة في المالیة]، بعد ظهور الأدلّة الواردة فيه في الإشاعة.[5]

ایراد دوم که آقای خوئی بر این قول کردند این است که در زکات شرکت در مالیت است اما این‌جا ادله ما ظهور در اشاعه داشت، خود شما هم قبول داشتید که قبول در اشاعه دارد و بعد رفع ید کردید، وجه دلیل اولشان این بود که ظهور در اشاعه را در آیه قبول داشتند، لام ظهور در ملکیت دارد به نحو اشاعه و بعد رفع ید کردند و دلیل رفع یدشان درست نبود. همان‌جا در دلیل اول دلیلی که رفع ید کردند غلط بود، همین تصور بود که گفتیم: ربح و غنیمت دو استمال دارد، یک استعمال یعنی چیزی که به دست آورده است، یک استعمال دیگر چیزی بود که داخل در ملکش شده. این استعمال دوم را گرفته بودند در حالی که در مقام تشریع آیه غنیمت ظهورش در استعمال اول است، یعنی خود دلیلشان در رد ظهور غلط بود، این‌جا که از یک ظهور رفع ید می‌کنند آن‌جا از یک ظهور مهم‌تر رفع ید کردند، این تفصیلی که این‌جا دادند واقعاً نمی‌توانیم بپذیریم، آن چیزی هم که در دلیل اول آوردند نمی‌توانیم بپذیریم، از ظهور به این قوی این چنین رفع ید کردید؟ حال حل آن را گفتیم: دو استعمال است. اما رفع یدی که کردند به هیچ وجه مورد قبول نبود.

علی ای حال قیاس خمس بر زکات هم درست نیست که چون در زکات این چنین بوده و خمس بدل از زکات است این‌جا هم باید چنین باشد، خیر این درست نیست خیلی از احکام خمس و زکات متفاوت است. لذا آقای خوئی می‌فرمایند: این قیاس اشتباه است و از این باب نمی‌توانید قائل به شرکت در مالیت شوید، اگر از ادله استفاده کنند بله می‌توانند، اما از این باب نمی‌شود.

ایراد سوم از محقق خویی بر نظریه سوم

إنّ المحقق الخوئي ناقش فیها بناء علی المبنی الأول الذي هو جواز التصرف في أربعة أخماس العین و عدم جوازه في الخمس الباقي و نستفید من ذلك، إیراده علی المبنی الثاني أیضاً الذي اختاره صاحب المرتقی و هو جواز التصرف في كلّ العین.

قال: بأنّ الشركة في الماليّة أيضاً مانعة عن التصرّف، لعدم كون الماليّة المزبورة كلّيّة، و إنّما هي سارية في جميع أجزاء العين، فكلّ جزء من الأجزاء مشترك بين المالك و المستحقّ، لكن لا بشخصيّته بل بماليّته، نظير شركة الزوجة مع الورثة في ماليّة البناء و إن لم ترث من نفس الأعيان.

و من ثمّ لم يكن للوارث التصرّف قبل أداء حقّ الزوجة، لسريان الماليّة المشتركة في تمام الأجزاء بالأسر كما عرفت.

و بالجملة: فالشركة في الماليّة لا تستوجب جواز التصرّف، بل هي أيضاً مانعة، كما في إرث الزوجة.

نعم، نلتزم بجواز ذلك في باب الزكاة، استناداً إلى ما ورد فيها من نصوص العزل و جواز الإفراز و أنّ للمالك الولاية على تعيين الزكاة في بعض العين ...

و بما أنّ لازم العزل تعيين حصّة المالك في الباقي فنصوص العزل تدلّنا‌ بالملازمة العرفيّة على ولاية المالك على تعيين حصّته الشخصيّة من العين بتمامها و إفرازها عن العين المشتركة، و بالطريق الأولى له تعيين بعض الحصّة.

فبهذا البيان يمكن الالتزام بجواز تصرّف المالك في بعض العين، لأنّ تصرّفه في البعض مرجعه إلى تعيين حصّته كلّاً أو بعضاً و أنّ هذا له و الزكاة في الباقي، فنستفيد من دليل جواز العزل جواز تعيين المالك مقداراً من المال لنفسه بحيث لا يشترك الفقير معه فيه. فإذن جواز التصرّف في المال الزكوي في بعض النصاب مستفاد من هذا الدليل، و أمّا في باب الخمس فلم يرد مثل هذا الدليل، إذ لم يدلّ أيّ دليل على جواز العزل فيه بحيث لو تلف المعزول لم يضمن، و معلوم أنّ أحكام الزكاة لا تجري بأجمعها في الخم

و عليه، فمقتضى القاعدة عدم جواز التصرّف في باب الخمس، لأنّ التصرّف في المال المشترك بدون إذن الشريك يحتاج إلى الدليل، و لا دليل حسبما عرفت.[6]

آقای خوئی یک ایراد سومی می‌کنند که در حقیقت این ایرادشان بر مبنایی است که ما ردش را گفتیم و توضیح دادیم، همان چیزی که می‌گویند: اگر شرکت در مالیت شد آقای خوئی مالیت را جزئیه می‌گیرند و می‌گویند: در هر جزء جزء در مالیت شریک هستند، لذا در هیچ قسمت آن نمی‌تواند تصرف کند، اصلاً اقتضای مبنای شرکت در مالیت را این می‌دانند که در هیچ‌قسمت تصرف نکند.

ایشان می‌فرمایند: بناءاً بر مبنای اولی که جواز تصرف در چهار پنجم باشد و عدم جواز در خمس باقی، بنابر این مبنا ایراد می‌گیرند، چون اول خود آقای خوئی اصلاً مبنای آقای صاحب مرتقی را نقل نمی‌کنند به عنوان یکی از معانی، می‌گویند: این‌جا دو مبناست، درحالی که سه مبناست، اما آقای خوئی اصلاً مبنای صاحب مرتقی را جزء مبانی حساب نمی‌کنند و می‌گویند: مبنای اصلی این است که در چهار پنجم تصرف کند و در یک پنجم تصرف نکند، این مبنا غلط است، دیگر آن مبنا را غلط می‌دانند فضلاً از مبنای صاحب مرتقی که می‌گویند: در کل آن صد در صد تصرف کند.

ببینید به این مبنا ایراد می‌گیرند و ایراد این است: شرکت در مالیت مانع از تصرف است، به خاطر «عدم کونه مالیة المذبور کلیاً» ما می‌گوییم: چرا کلی نمی‌گیرید؟ روی چه حساب می‌گویند کلیاً نیست؟ مالیت می‌تواند کلی باشد و می‌تواند جزئی باشد، قائل به شرکت در مالیت که از ملکیت عین رفع ید کرد، این مالیت را تصور کرد می‌توانست مالیت کلی تصور کند چرا شما مالیت را جزئی جزئی می‌گیرید؟ خیر شخص می‌تواند مالیت کلی خمس را بگیرد، چرا؟ چون خمس یعنی یک پنجم، یک پنجم می‌تواند امر کلی باشد، می‌تواند بر یکی صدق کند و می‌تواند بر دیگری صدق کند، خود کلمه خمس عنوان چیست؟ کسر مشاع است، کسر مشاع خمس در تطبیق در عین خارجی کلی است، اگر دلیل داشتیم بر این‌که صاحب الخمس ملکیت دارد علی نحو اشاعه که ما گفتیم دلیل داریم، اگر دلیل نداشته باشیم خود عنوان خمس هم یک نوع قرینه است، خود کلمه خمس قرینه است.

علی ای حال اگر نداشته باشیم به هر حال مالیت می‌تواند کلی باشد و می‌تواند جزئی باشد، ایشان از اول می‌گویند: «لعدم کونه مالیة المذبور کلیاً و انما هی صاریة فی جمیع اجزاء العین فکل جزء من الاجزاء مشترک بین المالک و المستحق» ولکن به شخصیت نه، بلکه به مالیت در هر جزئی شریک هستند، قائل به شرکت در مالیت این حرف را معمولاً نمی‌زند، یعنی اگر ملکیت را تبدیل به مالیت کرد دیگر مالیت جزء جزء بگیرد چه فرقی بین ملکیت و مالیت می‌کرد؟ خیلی فرق نمی‌کرد چرا بگوید مالیت جزء جزء؟ می‌گویم اگر بخواهد قائل شود قائل به مالیت به نحو کلی می‌شود. این مالیت به اندازه خمس.

علی ای حال ما حرف آقای خوئی را رد نمی‌کنیم اما این‌که استظهار فقط این است که به نحو جزئی باشد و کلی نمی‌تواند باشد، می‌گوییم: چرا این حرف را می‌زنید.

در ادامه می‌فرمایند: نظیر شرکت زوجه با ورثه در مالیت بناء، اگرچه از نفس اعیان ارث نبرد، حال این اختلاف فتوا است برخی می‌گویند: در مالیت هم زمین و هم در مالیت بناء شریک است، برخی می‌گویند: در زمین اصلاً شریک نیست و در بناء و مالیت شریک است. اختلاف فتوا در این‌جا است و آقای خوئی چنین مثال می‌زنند و می‌فرمایند: «و من ثم لم یکن للوارث التصرف قبل اداء الحق الزوجة» به خاطر این‌که در تمام اجزاء دخالت دارد و شراکت دارد. فی الجمله شرکت در مالیت موجب جواز تصرف نمی‌شود بلکه مانع است مثل ارث زوجه که در تک تک اجزاء شریک هستند.

بعد می‌فرمایند: بله در باب زکات ما قائل هستیم، در شرکت در مالیت در باب زکات این را قائل هستیم، استناداً به آن‌چه وارد شده در نصوص عزل و جواز افراض، آن‌جا نصوص عزل و افراض داریم که مالک ولایت دارد بر تعین زکات در بعض عین، این همان حرفی است که آقای بهجت می‌فرمایند: در خمس هم بگویید، از ادله ایشان می‌فرمایند: برمی‌آید که مختص بر زکات نیست، اصلاً وقتی با یک کسی دیگری شریک بود می‌تواند عزل کند و بگوید: این حصه شما جدا کردم و حصه خودم را برمی‌دارم، نمی‌شود که بگوید: تا آخر عمر ضرر کنم که حصه شریک است و حق تصرف نداشته باشم، یک شریکی دارد و عزل کند، و ظاهر ادله خمس هم این است که از این روایات برمی‌آید که شارع اجازه داده است که عزل کند و در باقی تصرف کند. بعد هم اگر با این چهار پنجم خرید کرد با خمس خریداری نکرده است و با ملک خودش خریداری کرده است، این‌که آقای خوئی می‌فرماید جائز نیست و صدق می‌کند با خمس چیزی خریداری کرده و قبل از این‌که حق را برساند نباید خریداری کند، می‌گوید: من با خمس چیزی خریداری نکردم و عزل کردم. بعد می‌فرمایند: حصه مالک را در باقی باید تعین کند، پس نصوص عزل دلالت می‌کند به ملازمه عرفیه بر ولایت مالک بر تعیین حصه شخصیه خودش از عین به تمامش و افراضش از عین مشترکه، به طریق اولی بعض حصه را هم می‌شود تعیین کرد، پس به این بیان ممکن است ما التزام پیدا کنیم به جواز تصرف مالک در بعض عین، چون تصرفش در بعض مرجعش به تعین حصه خودش کلاً یا جزءاً است، این قسمت مال خودش است و زکات قسمت باقی است، از دلیل جواز عزل استفاده می‌شود؛ جواز تعین مالک مقداری از مال را برای خودش، یک مقدار از مال حتی تا چهار پنجم برای خودش تعین کند، یا در زکات هر مقدار است برای خودش تعین کند و زکات از باقی باشد. ایشان می‌فرمایند: عزل در زکات جائز است، همان حرفی که می‌گوییم: چه بسا در خمس هم بتوان این حرف را زد. بعد می‌فرمایند: فقیر دیگر در این قسمت نمی‌تواند دخالت داشته باشد، این را جدا می‌کند و برای خودش است. پس جواز تصرف در مال زکوی در بعض نصاب از این دلیل استفاده می‌شود اما به باب خمس که می‌رسند می‌گویند: این دلیل نیآمده است، یعنی جواز عزل نیآمده است. آقا جواز عزل مربوط به جواز افراض است اما می‌گویند: خیر نیآمده است، دلیلی بر جواز عزل در آن نیست به گونه‌ای که اگر معزول تلف شود دلیلی بر جواز عزل نیست که ضاکن نبوده باشد، یعنی ضامن است و معلوم است که احکام زکات در خمس جاری نمی‌شود، خلاف اعلامی که می‌گویند: خیر در خمس هم چنین است و ما هم گفتیم: قاعده همین است چون مالیت به نحو کلی است مثل جایی که کلی در معین باشد و گفتیم: مالیت را به نحو کلی بگیرید و عرف هم همین است و در زکات هم به نحو کلی است، در زکات گفتیم: شخص می‌تواند به نحو کلی جدا کند، تا زمانی که جدا نکرده نمی‌تواند تصرف کند چون زکات متعلق به این عین است، جدا می‌کند و می‌گوید: این حصه خودم است. در خمس هم می‌تواند همین بوده باشد، اگر شرکت در مالیت بود این چنین است. بعد می‌فرمایند: پس مقتضای قاعده عدم جواز تصرف در باب خمس است چون تصرف در مال مشترک بدون اذن شریک احتیاج به دلیل دارد و این‌جا هم دلیل نداریم.

این حرف ایشان است که ما ایراد به حرف ایشان را بیان کردیم و گفتیم: این مالیت را شما گفتید از اول کلی نمی‌توان گرفت، در حالی که می‌توان مالیت را کلی گرفت و عرفیت دارد، چه بسا قرائنی هم داریم. علی ای حال این هم یک وجه است می‌تواند مالیت جزئی باشد.

این نظریه سوم کاملاً تمام شد و دیگر ایرادات به صاحب مرتقی را بیان کردیم و ایشان به آقای نائینی این نظریه سوم را نسبت دادند که گفتیم: غلط است. فقط صاحب مرتقی و شهید صدر به این نظریه سوم قائل بودند. ما نظریه سوم را قبول نداریم و ایرادات هم کردیم به خصوص به صاحب مرتقی. سراغ نظریه چهارم می‌رویم و در جلسه بعد بیان می‌کنیم.