مساله54؛ مطلب سوم؛ نظریه اول/ارباح المكاسب /كتاب الخمس

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله54؛ مطلب سوم؛ نظریه اول

المسألة54: نقصان القيمة بعد ارتفاعها

مطلب ثالث:‌ عدم بیع بعد از تمام سنه عمداً

خلاصه مباحث گذشته

در مطلب سوم که تتمه کلام صاحب عروه در مسأله پنجاه و چهارم بود، عرض کردیم در این تتمه چهار قول است. سه قول را عرض کردیم که یک قول احتیاط است و جمعاً چهار قول است.

یک قول این است که شخص ضامن است، قیمت بالا رفته است و تا سر سال خمسی ادامه داشته است، سر سال خمسی که این مکلف به خمس بود و خمس بر او مستقر می‌شد، آن موقع هم ارتفاع قیمت بود، خمس را نداد بعد قیمت پایین آمد، حال که می‌خواهد خمس را بدهد فرض کنید بعد دوروز، قیمت پایین آمده است مثل همان قیمت قبلی خودش شده است، آیا ضامن این ارتفاع قیمتی که سر سال خمسی وجوب داشت هست یا خیر؟ اگر در اثناء سنه بود عرض کردیم تکلیف شرعی است و این شخص ضامن نیست، اما آخر سال که سر سال خمسی هست این ارتفاع قیمت بوده است اما این شخص خمس را نداده است، می‌توانست بفروشد، علی ای حال باید تکلیف را اداء می‌کرد و خمس می‌داد، اداء نکرده و بعد دوروز قیمت پایین آمد، حال که قیمت پایین آمد می‌گوید: من ضامن نیستم. یک نظر این است که شخص ضامن است که حال عرض کردیم صاحب جواهر و صاحب عروه و خیلی از اعلام این نظر را قائل هستند و می‌گویند: این شخص ضامن است.

آقای خوئی به این نظر ایراد داشتند در دو ناحیه، ناحیه اول را گفتیم و ناحیه دوم را فی الجمله عرض کردیم.

نظر دوم: وجوب خمس به بیانی که آقای خوئی داشتند، یعنی وجوب الخمس به همان نسبتی که سابقاً داشته است.

یک نظر هم این است که اصلاً ضامن نیست که نظر آقای بروجردی و خیلی از اعلام دیگر مثل آقای شاهرودی و دیگران است.

یک عده هم احتیاط کردند، خیلی از اعلام در این مسأله احتیاطی هستند، مثل آقا جمال گلپایگانی، بعض الاکابر و آقای مرعشی، سید احمد خوانساری و الان هم آقای سیستانی احتیاطی شدند، نسبت به ضمان در این بحث احتیاطی هستند.

حال باید ببینیم در مورد این ضمان تکلیف چیست؟

آقای خوئی در این‌جا دو مطلب داشتند، یک مسأله ضمان بود که گفتند: ما قائل نیستیم، که عرض کردیم در این حرف یک مشکلی هست که بعد مطرح می‌کنیم. یک مسأله دیگر هم در مورد مسأله وجوب خمس بود که این بزرگواران قائل به وجوب خمس شدند بر اساس مبنای ضمان، آقای خوئی ایراد دارند:

ایراد دوّم آقای خوئی: مبنی بودن وجوب خمس بر مبنای تعلّق خمس به مالیّت

إنّ وجوب الخمس یبتني علی مبنی تعلّق الخمس بالمالیة و صاحب الجواهر و صاحب العروة و هؤلاء الأعلام لا یلتزمون به. بل الحقّ‌ هو أنّه من قبيل الشركة و الإشاعة في العين، کما یعتقد بذلك المحقق الخوئي[1] .

قال المحقق الخوئي: نعم، إذا قلنا أنّ‌ الخمس متعلّق بالماليّة و أنّها من قبيل الكلّي في المعيّن، وجب الخروج عن عهدة ذاك المقدار المعيّن من الكلّي، و لا أثر لتنزّل القيمة أو ارتفاعها في ذلك أبداً، نظير ما لو كان الميّت مديناً بمبلغ معيّن كمائة دينار فإنّه يجب إخراج هذا المقدار من عين التركة ثمّ‌ التقسيم بين الورثة، سواء أ ترقّت القيمة السوقيّة للتركة لدى إرادة التقسيم أم تنزّلت، لكونه مديناً بعين هذا المقدار، و لا إرث إلّا بعد الدين.

و نظيره أيضاً ما لو أوصى الميّت بمقدار معيّن من ثلثه كعشرة دنانير و لو بوصيّة عهديّة، فإنّه يجب إخراج هذا المقدار المعيّن من تركته التي كانت تسوى عند موته مائة دينار مثلاً سواء أ ترقّت بعد ذلك فصارت مائتين أم تنزّلت فصارت خمسين، فلا فرق في ذلك بين صعود القيمة و نزولها، لتعلّق الحقّ‌ بمقدار معيّن من المال تعلّقه بالعين نحو تعلّق الكلّي في المعيّن، فلا يستوجب تغييرها تبديلاً في هذا التقدير الخاصّ‌.

ففي المقام أيضاً بناءً‌ على هذا المبنى حينما ارتفعت القيمة من العشرين إلى المائة و العشرين في المثال المتقدّم و استقرّ عليه خمس الزيادة و هو العشرون لزمه الخروج عن عهدة هذا المقدار المعيّن و اشتغلت ذمّته للسادة بهذه الكمّيّة الخاصّة، و لا تأثير لتنزّل القيمة في تغيير الذمّة عمّا اشتغلت به و إن عادت إلى ما كانت عليه من العشرين على ما هو الشأن في عامّة موارد الكلّي في المعيّن.[2]

فما ذكره في المتن من ضمان خمس الزيادة مبني على هذا القول، لكنّه [صاحب العروة] لا يلتزم به.[3]

ایشان می‌فرمایند: مبنای این وجوب خمسی که شما ذکر کردید تعلق خمس به مالیت است علی نحو کلی در معین، ببینید علی نحو کلی در معین در تعلق خمس دو صورت است: یک وقت تعلق خمس علی نحو کلی در معین به مالیت، یک وقت تعلق خمس علی نحو کلی در معین به عین، یک وقت هم خمس به عین تعلق پیدا کرده لا علی نحو کلی در معین بلکه به نحو اشاعه. پس قائلین به این‌که خمس به خود عین تعلق پیدا کرده دو دسته هستند، الان هم میان مراجع دو دسته هستند، علت این مسأله که فتوا وجود دارد در تصرف در مالی که خمس به آن تعلق گرفته است برای این است، برخی از آقایان می‌گویند: خمس در خود عین است علی نحو اشاعه، لذا تا خمس تعلق گرفت حق تصرف ندارد. برخی از آقایان مراجع که آقای زنجانی نظرشان این بود می‌فرمایند: کلی در معین است در عین، معنایش چیست؟ یک پنجم این عین نه به نحو اشاعه بلکه به نحو کلی در معین، نتیجه این می‌شود که اگر خواست در این مال تصرف کند اشکالی ندارد تا یک پنجم آخر آن برسد، کلی در معین در عین است، استظهارشان این است که شارع نفرموده: در جزء جزء این شریک هستند، به نحو کلی در معین یک حق مالی تعلق گرفته اما به عین، در تمام این عین نمی‌تواند تصرف کند، یک پنجم آخر کار که رسید دیگر حق تصرف ندارد، اما قبلش می‌تواند تصرف کند، چون به نحو اشاعه که شارع مالک نیست، شخص تصرف کند تا به یک پنجم آخر برسد.

پس تعلق به عین دو صورت داریم، اما آقای خوئی می‌فرمایند: شما اصلاً به چیز دیگری قائل شدید، شما به نحو کلی در معین در مالیت گرفتید، اصلاً در عین نگرفتید، شما مالیتی که قائم به این عین بوده، یعنی مالیت اعتباری است شما مالیت اعتباری را می‌گویید: این جنس پانصد میلیون بوده الان یک میلیارد شده است، آن مالیت اعتباری را گرفته است در آن مالیت یک پنجم، عین که نیست که در مالیت اعتباری به نحو اشاعه قائل شویم، اگر خواستیم بگوییم: خمس تعلق به مالیت می‌گیرد، به نحو اشاعه که دیگر معنا ندارد بلکه باید به نحو کلی در مالیت قائل شویم، ایشان می‌فرمایند: لازمه حرف شما این است که مسأله را چنین تصور کردید، حرف آقای خوئی است که شما این را قائل هستید.

ایشان می‌فرمایند: وجوب خمس مبتنی بر مبنای تعلق خمس به مالیت، و این اعلام حتی صاحب جواهر و صاحب عروه هیچ‌کدام قائل به این نیستند، حق این است که به نحو شرکت و اشاعه در عین است.

بله اگر گفتیم: خمس متعلق به مالیت است و این از قبیل کلی در معین است این‌جا واجب است خروج از عهده مقدار معین از کلی، قیمت یک میلیارد شده بود، به نحو کلی در معین قیمت یک میلیارد شده است، پانصد میلیون اضافه شد و به صد میلیون خمس تعلق می‌گیرد، دیگر تنزل قیمت یا ارتفاع قیمت تأثیری ندارد، قیمت چه بالا برود و چه پایین بیآید، چون خمس به مالیت تعلق پیدا کرد، در عالم اعتبار تکلیف روی دوش شخص آمد، مسأله این نیست که قیمت پایین آمد و شخص بگوید: عین ملاک من است، وقتی شخص می‌گفت: عین ملاک است و خمس تعلق می‌گرفت وقتی عین پایین می‌آمد می‌گفت: من خمس عین را می‌دهم، چه مقدار است؟ پایین آمده و پانصد میلیون است. اما وقتی به مالیت تعلق پیدا کرده است مالیت یک میلیارد بوده است، می‌فرمایند: شما چنین تصور کردید که پانصد میلیون از یک میلیارد خمس دارد.

آقای خوئی نظیر می‌آورند و می‌فرمایند: نظیر این‌که شخص میت مدیون است به صد دینار، « فإنّه يجب إخراج هذا المقدار من عين التركة ثمّ‌ التقسيم بين الورثة، سواء أ ترقّت القيمة السوقيّة للتركة لدى إرادة التقسيم أم تنزّلت » ما کاری نداریم ترکه بالا رفته باشد وقت تقسیم، یا پایین آمده باشد، میت صد دینار بدهی داشته و باید پرداخت شود، چون به مقدار صد دینار مدین بوده است، و ارثی نیست مگر بعد دین. این مثالی است که آقای خوئی به عنوان مثال اول زدند.

یک مثال دوم می‌زنند و می‌فرمایند: نظیر این‌که میت یک مقدار معین از ثلث را وصیت کرد مثلاً ده دینار، ولو به وصیت عهدیه، در این صورت واجب است اخراج مقدار معین، یعنی همین ده دینار از ترکه، «التي كانت تسوى عند موته مائة دينار مثلاً سواء أ ترقّت بعد ذلك فصارت مائتين أم تنزّلت فصارت خمسين» این به اندازه صد دینار شده است، دیگر کاری نداریم که به صد رسیده باشد یا پنجاه، این شخص به ده دینار وصیت کرده است، فرقی بین صعود قیمت و نزول نیست، ببینید کسانی که حق می‌گیرند مبنایشان این می‌شود، به خاطر تعلق حق به مقدار معین نحو تعلق کلی فی المعین، این ده دینار دیگر همان ده دینار است و تغییری نخواهد کرد.

ببینید برای حرف خودشان مثال می‌زنند که بعد دوباره عرض می‌کنیم، وقتی قیمت از بیست به صد و بیست رسید، این شخص بیست دینار سرمایه داشت و تبدیل به صد و بیست دینار شد، صد دینار اضافه شده است، خمس این صد دینار بیست دینار است، خمس بیست دینار معلق که نیست بلکه به عین تعلق پیدا کرده است، پس خود عین که بیست دینار قیمتش بود الان بیست دینار خمسش هست، صد دینار ارتفاع قیمت پیدا کرد و صد و بیست شد، حال که صد و بیست شد، الان قیمتش صد و بیست است، بیست قیمتش بود، صد و بیست شد، بیست دینار هم خمسش شده است، حال اگر قیمتش برگردد و پایین بیآید و بیست دینار شود، دیگر همان بیست را باید بدهد، ارتفاع قیمت به صد و بیست رسیده بوده است، این بیست دینار را باید خمس بدهد و هیچ مقدار برای خودش نیست، اما خود آقای خوئی می‌فرمایند: چنین نیست، بلکه می‌گوییم: بنابر این مبنا وقتی ارتفاع قیمت پیدا کرد و از بیست دینار به صد و بیست رسید و خمس زیاده مستقر شد، لازم است خروج از عهده این مقدار معین، « هو العشرون لزمه الخروج عن عهدة هذا المقدار المعيّن و اشتغلت ذمّته للسادة بهذه الكمّيّة الخاصّة » یعنی برای امام علیه السلام و سادات به این مقدار کمیت خاصه، حال بنده می‌پرسم: سر سال خمسی که صد و بیست دینار بود بیست دینار به گردن شخص بود، بیست دینار نسبت به صد و بیست دینار یک ششم هست، آقای خوئی می‌فرمایند: در هر جزئی از مالی که دست بگذارد یک ششم خمس می‌شود، حال که قیمت پایین آمد باز هم چنین است. ذمه شخص الان چنین است قیمت هم پایین آمد باز یک ششم است که باید خمس بدهد، بیست دینار از اول بود که صد و بیست دینار شد، صد دینار خمس تعلق می‌گرفت، فرض کنید بیست دینار اول مخمس بود، این صد دینار که خمس به آن تعلق گرفته بود، خمسش بیست دینار بود که بیست نسبت به صد و بیست یک ششم است، می‌فرمایند: نسبت این یک ششم را حفظ کند، نسبت سر سال خمسی یک ششم بود و این نسبت را حفظ کند. اگر‌چه صد و بیست دینار دوباره برگردد و بیست دینار شود، « على ما هو الشأن في عامّة موارد الكلّي في المعيّن » بنابر مبنای آقای خوئی یک ششم را باید خمس بدهد، وقتی بیست دینار هم شد یک ششم بیست دینار را قائل هستند که بدهد. اما به مبنای مشهور می‌گویند: کل این جنس را باید خمس بدهد، می‌توانست بفروشد، آن موقع می‌فروخت و خمس را می‌داد، نگاه داشته ضامن است بیست دینار اصل سرمایه بود و کل بیست دینار را باید خمس بدهد، کل عین شخص عین مخمس بود، دیگر عین مخمس و غیر مخمس را دیگر قبول ندارند، باید کل عین را بدهد و خمس بدهد، اما آقای خوئی می‌فرمایند: یک ششم را بدهد.

در ادامه می‌فرمایند: « فما ذكره في المتن من ضمان خمس الزيادة مبني على هذا القول، لكنّه [صاحب العروة] لا يلتزم به » می‌خواهند بفرمایند: حرف آقای صاحب عروه مبتنی بر تعلق است به نحو کلی در معین در مالیت، ما می‌گوییم: در عین، مقتضی این است که یک ششم خمس باشد، روی مبنای اشاعه یک ششم می‌شود، اما صاحب عروه که در این مسأله می‌فرمایند: باید بیست دینار را بدهد، مبنای حرف ایشان چیست؟ این است که خمس کلی در معین در مالیت است.

حال این مدعای آقای خوئی است.

ملاحظه‌ای بر ایراد دوّم

إن تعلق الخمس بارتفاع القیمة التي نقصت بعد تمام السنة لا ینحصر بالقول بتعلق الخمس بالمالیة بنحو الکلي بالمعین بل علی القول بالضمان أیضا یلزم القول بوجوب ضمان الزائد.

ظاهراً این حرف آقای خوئی را نپذیریم، مبنای حرف صاحب‌عروه، این نیست. ببینید، منحصراً شما چرا آمدید مبنای این‌که ایشان این را گفته، این مسأله را گرفته‌اید که مبنایش کلّی در معیّن است؟ مبنا را که خودشان ذکر کردند، مبنا قاعده الضمان است نه این، باید دقت کنید. مبنا قاعده ضمان است، مبنا کلی در معین نیست، این یک مبنایی است که صاحب عروه قبول ندارند و ما هم قبول نداریم اما قائل به ضمان می‌شویم و می‌گوییم: کل بیست دینار را بدهد، چون سر سال خمسی ما می‌گفتیم: خمس به نحو اشاعه است، ما این را قبول داشتیم و سر سال خمسی به نحو اشاعه است، سر سال خمسی به نحو اشاعه که گرفتیم، قیمت صد و بیست دینار بود، بیست دینار به ذمه شخص آمد، اگر شخص آن روز بیست دینار را نداده باشد، بیست دینار را نسبت به امام علیه السلام و سادات ضامن است، درست است که قیمت پایین‌تر آمد، وقتی پایین آمد فقط این نبود که تکلیف شخص این است که فقط خمس این عین را بدهد حال قیمتش بیست دینار است پس یک ششم را بدهد، شما انگار ضمان را تحت نظر نگرفتید، اگر این‌ها ضمان را قائل نبودند و بعد به شما این حرف را می‌زدند، شما می‌توانستید بگویید: شاید شما این مبنا را دارید، خیر این مبنا را نداریم اما باید بیست دینار را بدهد، روی این مبنا که ضامن است، آن موقع مگر نباید بیست دینار می‌داد؟ آن موقع نسبت به امام علیه السلام و سادات برای شخص بدهی پیدا شد، باید بدهی را پرداخت می‌کرد، بدهی را پرداخت نکرد بدهی را که پرداخت نکرد نسبت به امام علیه السلام و سادات، آن یک پنجم را نرفت بدهد، آن موقع بیست دینار بود و این بیست دینار را ضامن است و باید بدهد، ما هم قائل هستیم که به نحو اشاعه است مثل خود شما، اما ضمان را هم قائل هستیم، وقتی ضمان را قائل شدیم شما می‌گفتید: ضمان مسأله مالیت را دربرنمی‌گیرد، ما به کیفیتی بیان کردیم که ضمان را دربر می‌گیرد و شخص ضامن است، نمی‌شود مال کسی را بردارد و غصب کند و به او ندهد بعد ارزش مالی پایین بیآید و بگوید: اصلش که از بین نرفته است حال جنس را می‌دهم، نابود بکند و بعد بگوید: جنس را می‌دهم.

حال از باب قاعده اتلاف آقای خوئی قبول ندارند می‌گوییم: از باب قاعده اتلاف نمی‌گوییم، اما ضمان از باب قاعده تعدی و تفریط هست، مگر نگفتند: تفریط ضمان دارد؟ اسباب ضمان متفاوت است، علاوه بر قاعده اتلاف، علاوه بر مسأله تلف قبل قبض، علاوه بر قاعده ید؛ یک مورد هم مسأله قاعده تعدی و تفریط است. فرق قاعده تعدی و تفریط چیست؟ یک وقت هست که شخص تعدی می‌کند، یک حیوان و ماشینی اجاره کرده است، مثلاً روی این ماشین می‌توانست پانصد کیلو بار بگذارد اما دو تن بار گذاشت، این تعدی است و ضامن است، دو تن بار گذاشته است و ضامن است. یک وقت هم که مثلاً روغن در ماشین نریخته است، باید این‌کار‌ها را انجام می‌داده و کم گذاشته است، مثلاً به حیوان باید علوفه می‌داد اما نداد به شخص می‌گویند: تفریط کردی. تعدی آن موردی است که بار روی دوش حیوان زیاد گذاشته است، تفریط این است که غذا نداده و حیوان از بین رفته است، این هم چنین است در ماشین بار اضافه‌تر روی دوش گذاشته است، این ماشین را که گرفته وقتی دو تن بار گذاشته از باب تعدی ضامن است، یا اگر باید روغن را درست می‌کرد اما نکرد مثل همان غذا هست که به حیوان نداده است، از باب تفریط ضامن است، تعدی نیست دیگر تفریط است، غذا ندادن تفریط است، برا اضافی روی دوش گذاشتن تعدی است، در این موارد سهم را نداده است از باب تعدی و تفریط ضامن است، این حرفی است که آقای حکیم می‌گفتند، خیر ما قائل به کلی در معین در مالیت هم نیستیم. ببینید فتوا عوض شد و خیلی مسأله مورد ابتلاء و مهم است، اگر دقت نکنیم بعد به مشکل برمی‌خوریم.

پس مسأله این است، چون خیلی مردم مورد ابتلاء هستند چون سر سال خمسی خمس را درستی حساب نمی‌کنند و به نحو غلط حساب می‌کنند، یعنی سر سال خمسی قیمت بالاتر بوده است، چند روز بعد سال خمسی می‌آید، آن روزی که می‌آید که خمس را حساب کند به قیمت همان روز می‌گیرد، به قیمت همان روز می‌خواهد حساب کند، به قیمت همان روز که می‌خواهد حساب کند قیمتش کمتر است، در حالی که سر سال خمسی قیمت بالاتر بود، این را ضامن است، همان‌طوری که در اثناء سنه این را نگفتیم، اما نسبت به سر سال خمسی ضامن است. علت ضمان هم فقط قاعده اتلاف نیست، البته قاعده اتلاف هم وجهی دارد که بگوییم شامل مورد می‌شود، اما اکثر اعلام در قاعده اتلاف قبول ندارند و می‌گویند: اتلاف یعنی شیء از بین برود، این بحث ضمان را متأسفانه در حوزه به آن توجه نشده است، بی توجهی باعث شده کار دست قانون فرانسه بیافتد، برای این‌که ما گوش نمی‌دهیم و متأسفانه در آن موقع در حوزه یک سری موارد داشت اما توجه نکردیم و این بی توجهی باعث شده که در این موارد آن‌ها حرفشان مقدم شود، اما در برخی از کتاب‌هایی که الان مسئولیت مدنی نام گذاری می‌کنند، یک بحثی را مفصل وارد شدند، در برخی بحث‌ها بیشتر از حوزویان وارد شدند، مسئولیت مدنی یعنی در زندگی شهری، در زندگی اجتماعی انسان یک سری مسئولیت‌ها دارد، یعنی همین ضمانات، در این‌جا حتی بحث ضمان را در بحث منافع، مواردی هست که بعد عرض می‌کنیم، خود همین حقوقی‌ها از محقق کرکی از شهید ثانی مواردی می‌آوردند که این‌ها در برخی موارد مثل منافع قائل به ضمان هستند، چیزی که وجود خارجی هم نداشته است، الان مثلاً قاعده اتلاف در منافع جاری می‌شود، در منافع این‌ها می‌گویند: جاری می‌شود، اما در جایی که قیمت بوده باشد و ارزش شیء بوده باشد، یعنی در مالیت می‌گویند: جاری نمی‌شود چون برای مال است، در مال جاری می‌کنند اما در مالیت جاری نمی‌کنند، مشکلی که در کار پیش می‌آید برای این قسمت است. اما ما می‌گوییم: اسباب ضمان زیاد است و تک به تک باید بررسی شود و محدوده هر کدام مشخص شود، محدوده را که مشخص می‌کنیم در بحث اسباب ضمان می‌بینیم قاعده تعدی و تفریط شامل این‌جا می‌شود، قاعده ید که دیروز هم عرض کردیم شامل این مورد می‌شود.

بنابراین ما از باب این‌که به نحو کلی در معین قائل باشیم، از این باب نمی‌گوییم بلکه از باب ضمان می‌گوییم که شخص ضامن است و باید بیست دینار را بدهد، نداده است حق شارع را نداده است ضامن است، ولو قیمت جنس به مقداری پایین آمده است که بیست دینار شده است باید به اندازه کل قیمت را بدهد، حتی اگر از این مقدار کمتر شده باشد علاوه بر این‌که جنس را باید بدهد باید مقداری هم روی آن بگذارد، چون الان به سادات و امام علیه السلام مدیون است، اگر رفیق بازاری و شریک بود باید می‌داد و از شخص می‌گرفت و می‌گفت: آن موقع سهم من این مقدار بود و تو هم نوشتی که این مقدار بدهکار هستی من کاری ندارم قیمت پایین آمده است آن موقع باید پول من را می‌دادی، این مقدار را ضامن هستی و باید به من بدهی، اگر در بازار شریک داشت به سختی از او می‌گرفت، اگر وام گرفته بود خانه را خریداری می‌کرد این حرف را نمی‌زد، می‌گفت: این مقدار از من وام گرفتی و قرض گرفتی، ضمان هم چنین است که شخص به این مقدار مدیون و مقروض است، به این مقدار که مقروض شد دیگر قیمت خانه پایین آمد نمی‌تواند به بانک بگوید: قیمت خانه پایین آمده است و وام را کمتر می‌دهم، این را بانک قبول نمی‌کند، چون دین است و شخص ضامن است، این هم دین است.

نظریّه دوّم: وجوب خمس به همان نسبتی که سابقاً بود

قال بها المحقق الخوئي و السید الگلپایگاني و السید محمود الهاشمي الشاهرودي و صاحب فقه الصادق.

این نظر از آقای خوئی است که توضیح را دادیم، آقای خوئی، آقای گلپایگانی، آقای شاهرودی و صاحب فقه الصادق قائل به این نظر هستند.

قال المحقق الخوئي: إذا بقيت الزيادة إلى أخر السنة، و لم يبعها من دون عذر و بعدها نقصت قيمتها لم يضمن النقص. نعم يجب عليه أداء الخمس من الباقي بالنسبة.[4]

و قال في تعليقته على العروة: في التعبير بالضمان مسامحة، والصحيح أن يقال: إنّه لم يسقط الخمس عن الباقي بالنسبة.[5]

و مثّل لذلك في المستند و قال:

بل هو بعدُ باقٍ في العين، فتخمّس نفس هذه العين بنفس تلك النسبة التي كانت عليها.

ففي المثال السابق حينما ترقّت العين من العشرين إلى المائة و العشرين و تعلّق الخمس بالمائة الزائدة، فبما أنّ المالك يملك رأس المال بضميمة أربعة أخماس الزيادة فمرجع ذلك إلى تعلّق حقّ السادة بسدس ماليّة العين الفعليّة، لأنّ نسبة العشرين الذي هو خمس الزيادة إلى المائة و العشرين التي هي القيمة الفعليّة هي السدس، فإذا تنزّلت القيمة و رجعت إلى ما كانت عليه من العشرين تستحقّ السادة حينئذٍ من العين نفس النسبة التي كانوا يستحقّونها أوّلًا أعني: السدس فتقسّم العشرون ستّة أجزاء: جزء للسادة، و الباقي للمالك، لا أنّه يضمن ذلك الخمس لكي يؤدِّي تمام العشرين.

و هكذا الحال في بقيّة الموارد، فلو كان رأس المال ثمانين ديناراً فربح آخر السنة عشرين فكان الخمس أربعة التي نسبتها إلى المائة نسبة الواحد إلى الخمسة و العشرين، فلو رجعت القيمة إلى الأوّل أعني: الثمانين قسّمت على خمسة و عشرين، و كان جزء منها خمساً و الباقي للمالك...[6]

مثال می‌زنند، بنده مثال آقای خوئی را در مستند بیان می‌کنم، ایشان در یک جایی تعبیر دارد:

در تعبیر ضمان مسامحه است و صحیح این است که «لم يسقط الخمس عن الباقي بالنسبة» در این‌جا هم در مستند می‌فرمایند: «بل هو بعدُ باقٍ في العين، فتخمّس نفس هذه العين بنفس تلك النسبة التي كانت عليها» مثال می‌زنند در مثال سابق «حينما ترقّت العين من العشرين إلى المائة و العشرين و تعلّق الخمس بالمائة الزائدة، فبما أنّ المالك يملك رأس المال بضميمة أربعة أخماس الزيادة» یعنی الان این چیزی که زائد شد، صد دیناری که اضافه شد، به‌اندازه چهارپنجم اضافه می‌شود، مرجع این مسأله به تعلّق حقّ ساده است به سُدس مالیّت عین فعلیّه، چون بیست دینار به آن گرفت، یعنی نسبت عشرینی که خمس زیاده است نسبت به مائة و عشرین که قیمت فعلیّه‌اش مثلاً می‌شود سُدس. «فإذا تنزّلت القيمة و رجعت إلى ما كانت عليه من العشرين» برگشت به همان بیست دینار، «تستحقّ السادة حينئذٍ من العين نفس» همان نسبتی که «كانوا يستحقّونها أوّلًا أعني: السدس» خمس این مال می‌شود سُدس این مال، به نحو اشاعه، شارع در سُدس مال شریک است.

ببینید اگر ضمان نبود، حرف خیلی خوبی زده بودید. اگر ضمان نبود، چون ما قائل به اشاعه هستیم نه قائل به کلّی در معیّن در مالیّت، اگر مسأله ضمان نبود، حرف آقای خوئی خیلی خوب بود، انصافاً حرف خوبی بود، دقّت خیلی خوبی بود، سُدس می‌شود، وقتی تنزّل قیمت پیدا کرد و شد عشرین، سادة از این عین همان نسبت را می‌گیرند، یعنی سُدس را. پس بیست دینار را تقسیم می‌کنید، این بیست دینار را شش قسمتش کنید. «جزء للسادة» پنج قسمت دیگر این بیست دینار مال مالک، طبق نسبت دیگر به نحو مشاع. نه این‌که ضامن بوده باشد تا همه بیست دینار را بدهد، در بقیّه‌موارد هم چنین است که دیگر مثال بعدی را نمی‌گویم.

و قال السيد محمد رضا الگلپایگاني: يعني يجب عليه خمس العين بنسبة تلك الزيادة، وأمّا ضمان الارتفاع بمعناه الأصليّ‌ فلا وجه له، كما في الغصب.[7]

آقای گلپایگانی هم همین را می‌گویند. واجب است خمس عین به نسبت آن زیاده، نسبت را قائلند. نمی‌گویند: ضمان، این هم حرف ایشان. «أمّا ضمان الارتفاع بمعناه الأصليّ‌ فلا وجه له، كما في الغصب».

و هکذا قال صاحب فقه الصادق[8] و السيد محمود الهاشمي الشاهرودي في المنهاج[9] .

صاحب فقه الصّادق و آقای شاهرودی هم همین را می‌گویند.

دلیل نظریّه دوّم: آقای خوئی

قال المحقق الخوئي في الاستدلال علیه:

و التحقيق ابتناء المسألة على كيفيّة تعلّق الخمس بالأعيان:

فبناءً‌ على أنّ‌ الخمس متعلّق بالعين كما هو ظاهر أدلّة وجوبه، و قد صرّح به الماتن في المسألة ٧٥ فلا أثر لتنزّل القيمة بعد تعلّق الوجوب و تأخير الأداء في الضمان، فإنّ‌ متعلّق الحقّ‌ هو نفس العين الخارجيّة و هي موجودة من دون نقصان، و إنّما النقيصة في أمر اعتباري و هو القيمة، و لا موجب للضمان بالإضافة إليه.

و لا فرق في ذلك بين القول بأنّ‌ التعلّق من باب الإشاعة كما هو الصحيح، أومن باب الكلّي في المعيّن على ما اختاره، فإنّ‌ متعلّق الحقّ‌ على كلا التقديرين هو الخمس من العين الموجودة، و إنّما يفترقان في جواز التصرّف في غير مقدار الخمس قبل أدائه و عدم جوازه، و هذا أمر آخر خارج عن محلّ‌ الكلام ... .

دلیل این نظریّه چیست؟ دلیلش را همین مسأله ذکر کرده‌اند، می‌فرمایند: مسأله مبتنی است بر این‌که خمس متعلّق بالعین است، «كما هو ظاهر أدلّة وجوبه، و قد صرّح به الماتن» در مسأله تنزّل قیمت اثری ندارد، شخص در اداء تأخیر کرده است، امّا خمس به عین تعلّق پیدا کرده، متعلّق حق نفس عین خارجیّه است، عین خارجیّه همین‌جا موجود است، یک قسمتش هم جدا نشده، خراش هم برنداشته، برود حساب کند، به همان نسبت خمسش را می‌دهد، «و إنّما النقيصة في أمر اعتباري و هو القيمة، و لا موجب للضمان بالإضافة إليه» اگر گفت: قیمت ضمان ندارد، باید بیاید یک‌ششم این جنس را بگیرد.

«و لا فرق في ذلك بين القول بأنّ‌ التعلّق من باب الإشاعة كما هو الصحيح» یا «من باب الكلّي في المعيّن على ما اختاره» یعنی کلّی در معیّن در عین خارجی، «فإنّ‌ متعلّق الحقّ‌ على كلا التقديرين» یعنی اشاعه بگیرد یا کلّی معیّن در عین بگیرد، کاش این کلمه معیّن در عین را می‌نوشتند.

کلّی در معیّن در آن‌چه که اختیار کرده، در عین است. چون بعضی‌ها می‌گویند، همانی که عرض کردم آقای زنجانی قائل بودند، کلّی معیّن در عین. یعنی شخص می‌گوید: به اندازه بیست دینار از این، کلّی معیّن در عین را که قائل شوید، کلّی معیّن در عین است دیگر! «فإنّ‌ متعلّق الحقّ‌ على كلا التقديرين هو الخمس من العين الموجودة» است، فرقشان در جواز تصرّف است و عدم جواز، همین نکته است که عرض کردم، فرق بین مبنای اشاعه یا کلّی در معیّن، در جواز و عدم جواز است، چرا؟ در کدام مبنا جائز نیست تصرّف کردن در مالی که خمس به آن تعلق گرفته؟ در مبنای اشاعه، در مبنای کلّی در معیّن جائز است. این بحث خارج از محلّ کلام است.

و أمّا بناءً‌ على ما هو الحقّ‌ من أنّه من قبيل الشركة و الإشاعة في العين كما هو ظاهر قوله تعالى فَأَنَّ‌ لِلّه خُمُسَهُ‌، إلخ، أو القول بأنّه من قبيل الكلّي في المعيّن في نفس العين، فلا ضمان حينئذٍ، بل اللّازم إخراج الخمس من ماليّة هذه العين على النسبة التي كانت عليها حسبما بيّناه...

«أمّا بناءً‌ على ما هو الحقّ‌ من أنّه من قبيل الشركة و الإشاعة في العين كما هو ظاهر» این آیه شریفه است یا قول به این‌که از قبیل کلّی معیّن در نفس عین است، در این هنگام ضمانی نیست، بلکه لازم اخراج خمس است. ببینید! این کلمه‌ فلا ضمان حینئذٍ را نباید می‌گفتند، دلیل ضمان مربوط به مبنای تعلّق خمس نیست، بنابراین مبنا «فلا ضمان» یعنی متفرّع بر آن است دیگر! نخیر! متفرّع بر آن نیست، متفرّع بر این است که اسباب ضمان شامل این مسأله بشود یا نه! چرا می‌گویید: متفرّع بر این است که خمس به چه صورت تعلّق گرفته باشد؟‌ نه آقا! تعلّق خمس، یک مسأله جداست و ضمان، یک مسأله جدا. این حرف آقای خوئی را این‌جا یک خط زیرش بکشید، این متفرّع بر آن نیست، نقاط دقّت این‌جاست.

«بل اللّازم إخراج الخمس من ماليّة هذه العين على النسبة التي كانت عليها حسبما بيّنه» این‌که چه نحو تعلّق داشته باشد، دلیل بر این نیست که «فلا ضمان» را شما متفرّع بر آن می‌کنید، ضمان دلیل مستقلّ خودش را دارد. بله! دو تا مسأله هست در این‌جا که شما این حرف را زدید، یکی این‌که ضمان را قائل نبودید، اگر ضمان را قائل بودید،‌ همین مبنای اشاعه را هم که داشتید، همین مبنای شرکت را که هم داشتید، باز هم باید ضامن می‌شد، یعنی بدهی داشت به ارباب خمس. پس یک مطلب جداست. ضمان را اگر قائل بودید، بدهی را به ارباب خمس داشت، بیست دینار باید می‌داد، حال اگر ضمان را قائل نبودید، شما چون مبنایتان اشاعه است، یک‌ششم را باید بدهد، امّا اگر مبنایتان کلّی در معیّن در مالیّت بود، بله! بدهی ساقط بود، نیازی به ضمان هم دیگر نداشت!

ملخّص الكلام: أنّ‌ نقصان الماليّة لا ضمان فيه كما أسلفناك، و أمّا خمس الزيادة التالفة بالتنزّل فضمانه مبني على أنّ‌ تعلّق الخمس من قبيل الكلّي في المعيّن في الماليّة، و أمّا على المختار من أنّه من قبيل الشركة في العين أو القول بأنّه من قبيل الكلّي في المعيّن في نفس العين فلا ضمان، بل يجب التخميس بنفس النسبة التي كانت عليها قبل التنزّل حسبما عرفت.[10]

ملخّص کلام در دید‌ آقای خوئی است، «نقصان الماليّة لا ضمان فيه كما أسلفناك، و أمّا خمس الزيادة التالفة بالتنزّل فضمانه مبنيّ» ببینید! می‌گویند: ضمان مبنی بر این است، این حرف غلط است. مبنی بر این است که کلّی معیّن در مالیّت باشد، بنابر این مبنا شخص ضامن است «و أمّا على المختار من أنّه من قبيل الشركة في العين أو القول بأنّه من قبيل الكلّي في المعيّن في نفس العين فلا ضمان» بنابر این دو مبنا ضمانی نیست، بلکه خمس واجب است به نسبت چیزی که قبل تنزل داشت.

ملاحظه‌ای بر کلام محقّق خوئی

ما أفاده من تعلّق الخمس بنحو الإشاعة بالعین صحیحٌ و لکنا نقول بضمان ارتفاع قیمة العین التي تعلق بها الخمس ثمّ نقصانها.

و الدلیل علی الضمان من جهاتٍ:

الجهة الأولی: بسبب التعدّي و التفریط، فإنّ المالیة الاعتباریة قائمة بالمال و التفریط بالمال، تفریط بالمالیة الاعتباریة القائمة بهذا المال.

این‌که ضمان را متوقّف بر این مبانی کرده‌اند، چنین نیست. بعضی از مبانی حتّی در مبنای خود اشاعه، ما قائل به ضمان می‌شویم، می‌گوییم: ضمان هست، قائل به اشاعه هم شدیم، ضمان را از چه راهی ثابت می‌کنیم؟ ضمان را که از نحوه تعلّق خمس نمی‌آیید شما ثابت کنید، ضمانی است که آن لحظه، شخص سر سال خمسی،‌بیست دینار مدیون شد به امام علیه السّلام، اگر می‌خواست پرداخت کند باید بیست دینار را می‌داد، بیست دینار را مدیون شد، تعدّی و تفریط کرد. به مقدار بیست دینار مالیّت، شخص مدیون شد، ولو خمس به مالیّت نگرفته بود.

حرف دقیقی است که آقای خوئی زده‌اند، انصافاً حرف دقیقی زده‌اند، ایشان منظورشان این است: می‌گویند: آقا در آن موقع سال خمسی، خمس که بیست دینار نبود، خمس باز هم در عین بود، چرا بعداً شخص بیست دینار را بدهد؟‌ سر سال خمسی چه کسی گفته خمس بیست دینار است؟ خمس در عین است، عند الاداء شخص می‌تواند به جای این‌که از عین بدهد، بیست دینار را بدهد، شخص بیست دینار مدیون نیست، حرفشان این است که شخص بیست دینار را مدیون نیست، آن‌چه که شخص مدیون است عین است، حال بعد که ترقی قیمت تبدیل به تنزل شد و دوباره بیست دینار شد، دوباره شخص در عین مدیون است، شخص هیچ زمان بیست دینار مدیون نبوده است، چون خمس برای عین بوده است، خمس در عین بوده است، شخص به اندازه کلی در معین هم یعنی یک پنجم در زیاده‌ای که در عین است، باز در خود عین است، مبنای اشاعه باز خود عین را مدیون بوده است، خمس کجا نوشته شده که بیست دینار است؟ اما حرف ما این است که وقتی در مالیت بیست دینار آن موقع مالیتش معادل بیست دینار بوده است، باید بیست دینار را بدهد.

«ما أفاده من تعلّق الخمس بنحو الإشاعة بالعین صحیحٌ و لکنا نقول بضمان ارتفاع قیمة العین التي تعلق بها الخمس ثمّ نقصانها» ایشان می‌فرمودند: اصلاً بنابر این مبنا ضمان نداریم، معنا ندارد، عدم ضمان را متفرّع بر این مبنا کردند، ما می‌گوییم: نه! چنین نیست، چرا؟ به سه جهت؛ منتها ما جهت اوّل و دوّم را قبول داریم؛ این اسباب ضمان را شاید ما اصلاً بعد کتاب خمس، بحث کنیم، خیلی در آن کم‌کاری شده، اسباب ضمان بسیار مورد ابتلاء است، ببینید الان آقای خوئی این فرمایش را فرمودند، بسیار مورد ابتلاء است، همه‌اش آن‌ها صحبت کرده‌اند، کتاب‌های مسئولیّت مدنی را آن‌ها نوشته‌اند، حرف‌های فقهای ما هم محدود بوده، در مسائل مستحدثه حرف نداریم، با این‌که مبنا هست و می‌توانیم تطبیق کنیم، قابل تطبیق هست. امّا چون حرف ندیده‌اند و ندارند،‌ روی آن مسأله، کتاب‌های مسئولیّت مدنی دارند، تمام قوّه قضائیّه‌ ما دارد روی کتاب‌های مسئولیّت مدنی می‌رود جلو، یعنی بحث اسباب ضمان را در مسئولیّت مدنی مطرح کرده‌اند. انسان کجا مسئول است؟‌ در چه درصدی مسئول است؟ یکیش تعدّی و تفریط است که فرق تعدّی و تفریط را عرض کردم. تعدّی آن بار اضافه بود، تفریط آن روغن نریختن و علوفه ندادن بود، تفریط کرده است. «فإنّ المالیة الاعتباریة قائمة بالمال و التفریط بالمال، تفریط بالمالیة الاعتباریة القائمة بهذا المال» این، یادتان باشد، در بحث فقه الرّبا عرض کردم. آن‌جا ما مفصّل گفتیم: پول اعتبار دارد. این اسکناس کاغذ است، چرا می‌گویید: این صد هزار تومن است و چند تا اسکناس که دستتان گرفته‌اید و می‌گویید: یک میلیون تومان؟ اعتبار قائم به این می‌شود یک میلیون تومان، کاغذ تحت ید شخص است یا آن اعتبار قائم به کاغذ هم تحت ید شخص است آقای خوئی؟ آن ده میلیون تحت ید شخص است یا فقط این کاغذ تحت ید شخص است؟ عین، کاغذ است، کدامش را شما می‌گویید؟ مجبور هستند آقای خوئی بگویند:‌ آن ده میلیون تحت ید شخص است، من می‌پرسم: آن ده میلیون اعتباری است، مگر نیست؟ اعتبار است، قائم به این کاغذ است، آن‌چه که دست شخص است که کاغذ است، امّا در عین حال که کاغذ تحت ید اوست،‌ می‌گوید: ده میلیون تحت ید من است. ده میلیون اعتبار شخصی قائم به این کاغذ بود، پس وقتی شخص کاغذ را گرفت که اعتبار شخصی قائم به آن بوده باشد،‌ که آن اعتبار، اعتبار مالی است، قیمت مالیّه است، ثابت هم هست، آن‌قائم به این شخص بود، می‌گوید: آن اعتبار مالی، تحت ید من است، این را آقایان نگفته‌اند، آقای خوئی در مبانیشان و خیلی از شاگردانشان که الان اعاظم مراجع هستند، در مبنایشان این نیست، یا بعضی‌هایشان احتیاط دارند، درحالی‌که نه! این مالیّت تحت ید شخص است. ببینید! این‌جا از باب قاعده تفریط می‌گوییم: تفریط به مال، تفریط به مالیّت است.

في الکافي: عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ (عَنْ أَبِيهِ) عَنْ صَالِحِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ يُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ قَوْمٌ اشْتَرَكُوا فِي شِرَاءِ جَارِيَةٍ فَأْتَمَنُوا بَعْضَهُمْ وَ جَعَلُوا الْجَارِيَةَ عِنْدَهُ فَوَطِئَهَا. قَالَ يُجْلَدُ الْحَدَّ وَ يُدْرَأُ عَنْهُ مِنَ الْحَدِّ بِقَدْرِ مَا لَهُ فِيهَا وَ تُقَوَّمُ الْجَارِيَةُ وَ يُغَرَّمُ ثَمَنَهَا لِلشُّرَكَاءِ فَإِنْ كَانَتِ الْقِيمَةُ فِي الْيَوْمِ الَّذِي وَطِئَ أَقَلَّ مِمَّا اشْتُرِيَتْ بِهِ فَإِنَّهُ يَلْزَمُهُ أَكْثَرُ الثَّمَنِ لِأَنَّهُ أَفْسَدَهَا عَلَى شُرَكَائِهِ وَ إِنْ كَانَتِ الْقِيمَةُ فِي الْيَوْمِ الَّذِي وَطِئَ أَكْثَرَ مِمَّا اشْتُرِيَتْ بِهِ يَلْزَمُهُ الْأَكْثَرُ لِاسْتِفْسَادِهَا.‌[11]

و یستفاد من هذه الروایة ضمان المالیة لما ورد فیها من ضمان القیمة الأکثر، للتعدّي.

این روایت را ملاحظه کنید، این روایت خیلی به درد کار می‌خورد، روایتِ کافی است از عبداللّه بن سنان: «قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ قَوْمٌ اشْتَرَكُوا فِي شِرَاءِ جَارِيَةٍ فَأْتَمَنُوا بَعْضَهُمْ». این جاریه بینشان شراکتی خریداری شده بود که کارهایشان را انجام بدهد، اعتماد به بعضی‌ها کردند، «وَ جَعَلُوا الْجَارِيَةَ عِنْدَهُ فَوَطِئَهَا قَالَ» حالا که این خیانت در امانت کرد، اوّل «يُجْلَدُ الْحَدَّ وَ يُدْرَأُ عَنْهُ مِنَ الْحَدِّ بِقَدْرِ مَا لَهُ فِيهَا» چه مقدار سهمش بود؟ یک‌پنجم، یعنی یک‌پنجم حدّ را کم کند. چون به‌اندازه یک‌پنجم خودش مالک جاریه بود، حدّش هرچقدر شد، او یک‌پنجمش را کم کند، چون او خودش مالک یک‌پنجم جاریه بود.

«يُجْلَدُ الْحَدَّ وَ يُدْرَأُ عَنْهُ مِنَ الْحَدِّ بِقَدْرِ مَا لَهُ فِيهَا وَ تُقَوَّمُ الْجَارِيَةُ» قیمت جاریه را دربیاور، «وَ يُغَرَّمُ ثَمَنَهَا لِلشُّرَكَاءِ» به قیمتش ضربه زده «فَإِنْ كَانَتِ الْقِيمَةُ فِي الْيَوْمِ الَّذِي وَطِئَ» اگر آن قیمت اقلّ بود، «مِمَّا اشْتُرِيَتْ بِهِ» این را دقّت کنید، این قاعده است، خیلی به‌درد می‌خورد، الان قیمتش آمده پایین، صد دینار خریداری کرده بود، الان شده پنجاه دینار، اقلّ ممّا اشتریت فیه است، «فَإِنَّهُ يَلْزَمُهُ أَكْثَرُ الثَّمَنِ لِأَنَّهُ أَفْسَدَهَا عَلَى شُرَكَائِهِ» قیمت حالا را نباید نگاه کند که پنجاه دینار است و بخواهد سهم بقیّه را بدهد، قیمت فعلی را نگاه نمی‌کند، و الّا این‌ها شریک بودند در مالیّت یا شریک بودند در عین؟ شریک بودند در عین، امّا حضرت چه فرمودند؟ قیمت عین آمده پایین، شریک در عین هم بودند، حضرت نفرمودند: در عین شریکی حالا ببین قیمتش چقدر است و سهم آن‌ها را بده، در عین شریک بوده. حضرت فرمودند:‌ اکثر ثمن را باید بدهد! یعنی آن ضرر در مالیّتی که وقتی هم که بالا بود،‌ آن ضرر را هم باید بدهد، ضامن ضرر در مالیّت است. اگر آن روزی که وطی را انجام داد، قیمت بیشتر بود، همان قیمت بیشت را باید بگیرد، الان را نباید نگاه کند بگوید: عین چه مقدار قیمت دارد، آقای خوئی دارند می‌گویند: الان نگاه کند ببیند چه مقدار خمس روی جنس هست، به همان نسبت خمس را بدهد، چهارپنجمش مال شرکاست؟ ببیند قیمت چهارپنجمش چقدر است، بدهد، فائده ندارد، چنین فائده ندارد. چنین نفرموده‌اند، فرموده‌اند: ببیند قیمت اکثر چیست، مالیّت را که از بین برد، هرچقدر مالیّت اکثر بود، مالیّت اکثر را بسنجد. به همان مقدار ضامن است. از این روایت، ضمان آن مالیّت برداشت می‌شود، و الّا اگر مسأله فقط عین بود، این‌ها در عین شریک بودندو

پس این مبنا در ذهنتان باشد. ضمان مالیّت از باب تفریط، از باب تعدّی، این‌جا تعدّی کرده، این‌جا تعدّی کرده به جاریه، از باب تعدّی است. این جهت اوّل که از باب قاعده‌ تعدّی و تفریط است.

الجهة الثانیة: بسبب قاعدة الید، فالمالیة بما أنّها قائمة بالمال فهي أیضاً تحت ید المتلف، فلابدّ من أن یؤدّیها إلی صاحبها بمقتضی «على اليد ما أخذت حتى تُؤَدِّي» فالنتیجة ضمان المالیة الاعتباریة القائمة بالمال التی تحققت بارتفاع القیمة، و سنشیر إلیه بالتفصیل إن شاء الله تعالی.

جهت دوّم به سبب قاعده ید، این هم توضیحش را دیروز گفتم. «فالمالیة بما أنّها قائمة بالمال فهي أیضاً تحت ید المتلف» همین مثال تومانی که الان برایتان زدم. ده میلیون، کاغذش را که بگیرد، نمی‌تواند بگوید: کاغذ تحت ید من است. آن اعتبار ده میلیونی که قائم به این کاغذ بود، آن هم تحت ید اوست، مگر جایش در عالم اعتبار نیست؟ بله! جایش در عالم اعتبار است، امّا قائم به چیست آقای خوئی؟ قائم به این کاغذ است، کاغذ که تحت ید شد، اعتبار قائم به کاغذ، تحت شخص است. شما نمی‌توانید بگویید: کاغذ تحت ید من است اما ده میلیون تحت ید من نیست، آن مال عالم اعتبار است، قراردادی است، نه! قائم به این کاغذ است، مالیّت قائم به شیء، تحت ید شخص است. شما در قاعده ضمان وقتی ایراد می‌گرفتید، گفتید: نخیر! عین تحت ید شخص است، آقا مالیّتش هم می‌شود تحت ید او! «على اليد ما أخذت حتى تُؤَدِّي» پس نتیجه این می‌شود: «فالنتیجة ضمان المالیة الاعتباریة القائمة بالمال التی تحققت بارتفاع القیمة، و سنشیر إلیه بالتفصیل إن شاء الله تعالی».

الجهة الثالثة: بسبب قاعدة الاتلاف علی رأي بعضهم، لأنّ الاتلاف کما ینطبق علی إتلاف الذات و صفاته الخارجیة، ینطبق عند بعض علی إتلاف المالیة القائمة بالمال أیضاً.

في الکافي: مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ فِي شَاهِدِ الزُّورِ قَالَ إِنْ كَانَ الشَّيْ‌ءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَائِماً ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ‌ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ.[12]

و رواه الصدوق في الفقیه عن مُحَمَّدُ بْنُ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ.[13]

جهت سوم به جهت قاعده اتلاف بنابر رأی برخی، این را نوشته‌ام «علی رأی بعضهم» چون این را بعضاً می‌گویند: چرا شما این را قائل شدید؟ اکثر اعلام در قاعده اتلاف، می‌گویند: باید تلف شود. قاعده اتلاف حالا یک دلیلش این روایت کافی است، دلیلش را اصلاً می‌گویند چون همه آورده‌اند، «من اتلف مالاً فهو له ضامن » قاعده اتلاف را همه قبول دارند، این قاعده اتلاف، ولو به‌عنوان روایت در کتب روایی ذکر نشده، قاعده اتلاف یک عبارتی به‌عنوان روایت در کتب روایی ذکر نشده، فقط این روایت هست و یکی دو تا روایت دیگر هم ذکر می‌کنند. امّا به‌عنوان قاعده اتلاف نیست، به‌عنوان قاعده اتلاف ذکر نشده، امّا قاعده «من اتلف» که ذکر می‌کنند، به‌عنوان یک امر متلقّاة بالقبول ذکر کرده‌اند این روایت است، ولو در روایتی در منابع شیعه، شما هرچه بگردید، در هیچ‌کدام به این عبارتی که قاعده اتلاف هست، وارد نشده. امّا مضمونش مستفاد از روایت است. و لعلّ خودش روایت بوده و سندی برایش ذکر نشده و متلقّاة بالقبول است، از باب متلقّاة بالقبول همه قبول دارند. این اتلاف را آمده‌اند گفته‌اند در جایی است که اتلاف ذات و صفت خارجی بوده باشد. امّا بعضی‌ها می‌گویند: «ینطبق» بر اتلاف مالیّت قائمه بالمال.

یکی از جهاتی که عرض کنم این است، چون نه این‌که روایت بودنش ثابت نبود، بعضی‌ها آمدند به لاضرر، بعضی‌ها به اجماع، بعضی‌ها به ضرورت تمسّک کرده‌اند. حال اجماع دلیل لبّی است، قدر متیقّنش را باید بگیریم، وقتی شک می‌کنند که مالیّت را می‌گیرد یا نه، می‌آیند قدر متیقّنش را می‌گیرند. نسبت به اجماع چنین است، ما هم نمی‌توانیم به اجماع تمسّک کنیم. واقعاً اجماعی که این‌جا هست، ما نمی‌توانیم بگوییم اجماع داریم که قاعده اتلاف در مورد مالیّت جاری می‌شود، مسلّم این اجماع را که نداریم هیچ! اکثراً در مورد مالیّت جاری نمی‌کردند قاعده اتلاف را، اکثر اعلام قاعده اتلاف را، اتلاف مالیّت را نمی‌گرفتند. می‌گفتند: اتلاف عین. لذا دیدید آقای خوئی مثال زد، مثالش این بود: فرمود: اگر اسکناس دارد و ارزش این اسکناس از بین رفت، یک‌وقت است که ارزشش کم می‌شود، مثلاً این اسکناس یک‌پنجم شد، می‌گویند: باز هم هنوز مالیّت دارد، تلف نشده، آن‌موقعی که دیگر این اسکناس مرد، موقعی که دیگر ساقطِ ساقط شد،‌ می‌گویند: حالا تلف شد و ضامن است، امّا وقتی یک‌پنجم شده می‌گویند: ضامن نیست، هنوز که تلف نشده، می‌گویند: تلف یعنی تلف عین «من اتلف» اتلاف شیء است، اتلاف یک عینی است «من اتلف مالاً» مالی را تلف کرده است، ایشان می‌گویند: مال هنوز تلف نشده، مالیّتش تلف شده، قاعده اتلاف این است:‌ «من اتلف مالاً فهو له ضامن» هرکس که یک مالی را تلف کرد، می‌گویند: که مالیّت را که نگفته‌اند، مال را گفته‌اند.

لذا به قاعده اتلاف تمسّک نمی‌کنند، ولو این‌یکی روایت تمام است. ما این‌جا قاعده اتلاف را گفتیم «علی رأی بعض» ان شاء‌اللّه نظریه سوم را در جلسه آینده بیان می‌کنیم.