موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله 52؛ مطلب دوم

المسألة 52: إذا انتقل إليه مال بالبيع فعلم أن الناقل لم يؤد خمسه

المطلب الأوّل: شراء العين المتعلّق به الخمس

خلاصه مباحث گذشته

بحث ما در مسأله پنجاه و دوم کتاب الخمسِ عروه بود، و آن مسأله این بود؛ «اذا اشتری شیئاً ثم عَلِمَ أنّ البایع لم یؤَّد خمسه»، شیئی خریداری شد بعد علم پیدا کرد که فروشنده خمس آن را نداده است، «كان البیع بالنسبة إلی مقدار الخمس، فضولیاً»، بیع نسبت به مقدار خمس بیع فضولی می‌شود، «فإن أمضاه الحاكم یرجع علیه بالثمن»، اگر حاکم امضا کند به ثمن مراجعه می‌کند، (یعنی زمانی که فروشنده جنسی که خمس آن را نداده است فروخت، عقد فضولی می‌شود - این نظر صاحب عروه است -) «و یرجع هو علی البایع اذا ادّاه»، حاکم سراغ مشتری می‌رود، و می‌گوید: این جنسی که دست شماست؛ خمس آن مال من بوده و باید به من پرداخت کنی، و به شخص مشتری رجوع می‌کند و پول را از مشتری می‌گیرد، و مشتری هم باید سراغ بایع برود و بگوید: این جنسی که فروختی خمس آن را ندادی، و حاکم یک‌پنجم خمس آن را از من گرفت و من هم باید باقی پول را از تو بگیرم.

ببینید به جنس خمس تعلق‌گرفته، جنس را به مشتری فروخت، الان دست مشتری است، مشتری که این جنس را خریده باید پول را به مالک می‌داد، چهار پنجم پول جنس باید به بایع داده می‌شد و یک‌پنجم آن مال امام علیه‌السلام است، وقتی همه را به بایع داده و بیع فضولی بوده، حاکم شرع می‌گوید: من این بیع فضولی را تصحیح می‌کنم، اما یک‌پنجم که اشتباه به بایع دادی باید خودت پس بگیری، یعنی می‌خواهی من بیع فضولی را امضاء کنم باید حق من را پرداخت کنی، من کاری به بایع ندارم تو می‌خواهی من بیع را تصحیح کنم باید حق من را بدهی بعد بروی از بایع یک‌پنجم را بگیری.

پس حاکم شرع ثمن را از مشتری می‌گیرد و به مشتری رجوع می‌کند و مشتری به بایع رجوع می‌کند، تا یک‌پنجم اداء شود.

اگر هم امضا نکند می‌تواند مقدار خمس از مبیع را بگیرد.

این فرمایش صاحب عروه بود.

دراین‌رابطه چند نظریه وجود دارد:

نظریه اول: نظر ابن ادریس بود که شهید هم این نظر را نقل کرده بودند، و محقق ثانی هم آورده بود.

این است که خمس به ذمه بایع منتقل می‌شود و حاکم شرع دیگر کاری به مشتری ندارد، خمس روی ذمه بایع است.

این نظر ابن ادریس بود که در مورد این نظر بحث کردیم و به این اطلاق این نظر را قبول نداشتیم، یعنی ما مطلقاً نمی‌گفتیم در بیع وقتی به جنس کسی خمس تعلق‌گرفته، زمانی که فروخت خمس روی ذمه فروشنده می‌رود، ما مطلق نمی‌گفتیم.

ادله را مفصل بحث کردیم، مخصوصاً روایتِ دال بر انتقال خمسِ رکاز بر ذمه که مفصل بحث آن را آوردیم و یک روایت یونس بن یعقوب هم بود.

نظریه دوم: وقتی جنسی که به آن خمس تعلق‌گرفته، فروخته شد دو صورت دارد:

صورت اول: «ینتقِلُ الخمس إلی البدل»، یعنی وقتی جنس را فروختم بدل این جنس پول است، (بایع جنسی که به آن خمس تعلق‌گرفته، فروخت و بدل آن پول را گرفت) این پول را که گرفت خمس به بدل منتقل می‌شود.

صوت دوم: حال اگر بدل نداشت تکلیف چیست؟

اگر این جنسی که فروخت بدل نداشت در این صورت خمس روی ذمه می‌رود، پس ما مطلق نمی‌گوییم روی ذمه می‌رود، اگر بدل داشت، به بدل منتقل می‌شود اگر بدل نداشت روی ذمه می‌رود.(پس اگر بدل نداشت خمس روی ذمه بایع می‌رود) که در مورد این مطلب قبلاً مفصل بحث کردیم.

ابن ادریس بحث بدل را مطرح نکرد، این قول دوم را آقای خوئی قبول کردند که بحث کردیم این مطلب از روایت تحلیل بر می‌آمد، این روایت تحلیل که امروزه برخی می‌گویند؛ دلالت بر این می‌کند که خمس را حلال کردند، اما آقای خوئی در روایات تحلیل جمع کردند، برخی روایات لسان تحلیل عام است؛ اما برخی روایات مقید می‌کرد که عرض کردیم مطلقات هم بر مقیدات حمل می‌شد، سه دسته روایات در روایات تحلیل داشتیم، در یک دسته روایات ظاهر این بود که می‌آمدند از اهل‌بیت علیهم‌السلام سؤال می‌کردند که ما از مردم جنس خریداری می‌کنیم و حق شما در این اجناس ثابت است، تکلیف چیست؟ حضرت علیه‌السلام فرمودند: نمی‌خواهد خمس بدهی، یعنی نفرمودند: که خمس ندارد بلکه فرمودند: شما نمی‌خواهد خمس بدهی، یعنی خمس یا به ذمه فروشنده یا به بدل منتقل می‌شود.

حال ابن ادریس و برخی دیگر از فقهاء از این روایت استفاده کردند که روی ذمه فروشنده می‌رود، اما آقای خوئی فرمودند: روی بدل می‌رود که عرض کردیم به نظر ما این حرف تمام است، وقتی جنس را فروخت و مشتری ثمن را به بایع داد، خمس به بدل منتقل می‌شود، این بحث روایت تحلیل بود که به این بیان عرض کردیم، از روایات تحلیل این استفاده می‌شود که خمس روی پول رفته، پول را که فروشنده گرفت خمس در آن است، برخی موارد که بدل ندارد خمس در ذمه فروشنده می‌رود، اما جنسی که (مبیع) شخص گرفته است و حق اهل‌بیت علیهم‌السلام در آن ثابت بود، دیگر خمس در آن نیست؛ بلکه خمس یا به بدل یا به ذمه منتقل شد. این را از روایات تحلیل استفاده کردند، خیلی کار راحت می‌شود.

آن روایتی که می‌فرمود؛ «ما انصَفناكم إن كلّفناكم الیوم»[1] [2] [3] ، حضرت علیه السلام فرمودند: انصاف نیست که ما به شما تکلیف کنیم، آنچه که در روایت تحلیل فرمودند این است، حال قاعده هم همین اقتضا را دارد.

مثل آقای خوئی این نظریه را انتخاب کردند.

نظریه سوم: بیع را فضولی گرفتند و منتقل به ذمه نمی‌شود، همین عبارتی بود که صاحب عروه فرمودند: معامله فضولی است و محتاج به امضاء حاکم شرع است (مطلق معامله را فضولی گرفتند، مطلق فرمودند این جنس که به مشتری منتقل شد واقعاً یک‌پنجم آن مال امام سادات است، نه به بدل منتقل می‌شود نه به ذمه، بلکه باید حاکم شرع امضاء کند وقتی امضاء کرد به مشتری می‌گوید: یک‌پنجم سهم من را بده بعد خودت از بایع پس بگیر این نظر صاحب عروه).

پس تا الان سه نظر شد:

یک نظریه از ابن ادریس که فرمود: خمس مطلقاً روی ذمه می‌رود.

یک نظریه از آقای خوئی بود که فرمود: روی بدل می‌رود اگر بدل نداشت روی ذمه می‌رود.

و نظریه صاحب عروه که فرمودند: بیع مطلقاً فضولی است.

نظریه چهارم: آقای سید ابو‌الحسن اصفهانی بر این نظر معتقد بودند: بیع نافذ است و خمس بر مشتری است، جنس دست مشتری است، بیع نافذ است؛ ولی خمس را باید مشتری بدهد، حال بعد می‌تواند به بایع رجوع کند، اول خمس را باید بدهد بعد به بایع رجوع کند و بگوید: این جنسی که به من فروختی خمس آن را پرداخت نکردی یک‌پنجم این جنس مال امام علیه‌السلام است من خمس را می‌دهم و تو باید یک‌پنجم را به من پرداخت کنی، خلاصه بعد به بایع رجوع می‌کند و از بایع می‌گیرد.

این نظریه چهارم بود.

نظریه پنجم: عبارت شیخ انصاری بود که مفصل خواندیم.

تفصیل داده بودند، و می‌فرمودند این بیع نافذ است و فضولی نیست، در فرضی که بایع بناءِ بر اداء داشت، در این صورت بیع فضولی نیست و نافذ است. به گردن او است و بعد اداء می‌کند.

اما اگر بناءِ بر اداء نداشت بیع فضولی است.

شیخ انصاری قائل به‌تفصیل شدند که ما این تفصیل را قبول نکردیم، عرض کردیم با نیتِ اداء، کار درست نمی‌شود.

این بحث‌ها را گفتیم و گذشتیم.

فرع: فروشنده پس از فروش خمس را بپردازد

الان رسیدیم به بحث دیگری که مربوط به فروعات همین مسئله پنجاه و دوم عروه است، خود متن عروه لعل به این مطلب اشاره نکردند؛ ولی در برخی از استفتائات وجود دارد.

اگر مشتری جنسی که خمس نداده خرید و دست او آمد، شخص بایع بعد از این‌که فروخت، خمس را پرداخت کرد، حال تکلیف چیست؟ صاحب عروه که فرمودند بیع فضولی است دراین‌رابطه چه نظری دادند؟ نظر دیگران در این بحث چیست؟ بایع جنسی که خمس نداده فروخت، این جنس به دست مشتری رسید، سپس بایع خمس را پرداخت کرد، تکلیف این بحث چیست؟ به نظر صاحب عروه جنسی که به دست مشتری رسیده به آن خمس تعلق‌گرفته اما الان بایع خمس را پرداخت کرد، حال حکم این مطلب چیست؟

نظریه اول: نفوذ بیع قبل از پرداخت خمس (مختار)

نحن نعتقد بنفوذ البیع و إن لم یؤدّ خمسه، فلا إشکال وضعي في البیع إن أدّاه بعد البی نعم یحرم التصرّف في العین التي تعلّق بها الخمس قبل أدائه، لکن الکلام هنا في الحکم الوضعي لا التکلیفي.

توضیح ذلك:

إنّا إن قلنا بالنظرية الأولی فلا إشکال وضعي، لأنّ البیع کان صحیحاً فانتقل الخمس إلی ذمة البایع فأدّاه البایع بعد البی

و هکذا إن قلنا بالنظریة الثانیة، فالبیع صحیح و ینتقل الخمس إلی البدل وإن لم یکن له بدل فإلی الذمة، فأدّاه البای

و الحال ذلك بالنسبة إلى النظریة الرابعة و هي نظریة السید أبو الحسن الإصفهاني و جمع آخر فإنّ البیع نافذ و الخمس على المشتري و مع أداء البایع فلا شیء علیه.

أمّا بناء علی النظریة الثالثة و هي مختار صاحب العروة و جمع من الأعلام فالتفصیل جارٍ في المقام إذ البیع فضولي مطلقاً، و أما بناءً علی القول بأنّ من باع شیئاً ثمّ ملك فبیعه صحیح بلا إشکال، و أمّا علی القول بعدم صحته فلابدّ من إجازة الحاکم الشرعي.

و علی النظریة الخامسة فالبیع نافذٌ في فرض بناء البائع على أدائه فأدّاه بعد البیع و إن لم ینو أداء الخمس فالبیع فضوليٌّ ، فحینئذ یجري فیه التفصیل المتقدّم فعلی القول بصحّة بیع من باع شیئاً ثمّ ملك فلا إشکال فيه، و أمّا علی القول بعدم صحته فلابدّ من إجازة الحاکم الشرعي.

پنج نظریه که اول بحث بیان کردیم به‌خاطر این مسأله بود؛ اگر قائل به نظریه اول باشیم (نظر ابن ادریس)، هیچ اشکالی ندارد و بیع نافذ است، چون طبق نظر ایشان خمس از اول روی ذمه بایع می‌رود، و خمسی که روی ذمه او بود اداء کرد.

اگر قائل به نظریه دوم باشیم - که ما عرض کردیم همین نظر درست است - (نظر آقای خوئی)، باز هم اشکال ندارد، بیع نافذ است و بایع که خمس را پرداخت کرد، اگر بدل داشت خمس این پول را پرداخت کرده، اگر بدل نداشت خمسی که در ذمه او است اداء کرده، بیع اشکالی ندارد و درست است حال بعد خمس را اداء کرده، خمس یا روی بدل یا روی ذمه رفته، پس بنابر نظر دوم هم مشکلی نیست.

اما نسبت به نظر مرحوم صاحب عروه که فرمودند: بیع فضولی است. در اینجا یک حرف مهمی وجود دارد (آقای خوئی در اینجا نسبت به این کلام اشاره کردند)، آقای صاحب عروه حال در این بحث تکلیف چیست؟ بیع فضولی بود، الان جنس دست مشتری است و خمس هم به این جنس تعلق‌گرفته، صاحب عروه هم فرمودند: به این جنسی که دست مشتری است خمس تعلق‌گرفته، اما در پولی که دست بایع است، خمس نیست و روی ذمه بایع هم خمس نیست، بایع خمس را داده درحالی‌که در ذمه او خمس نیست در پولی هم که در دست او است خمس نیست، آیا این مطلب حل می‌شود یا خیر؟

در این مطلب دو نظر وجود دارد؛ آن چیزی که ما می‌گوییم این است که: «من باع شیئاً ثم مَلَك» (آقای خوئی این را فرمودند)، اگر گفتیم؛ صحیح است شخص یک شیئی را فروخته اما هنوز مالک نشده، مال دیگری بوده که فروخته، بعد که فروخت (برخی از فروشنده‌ها همین کار را می‌کنند، مشتری که می‌آید جنس را فوری می‌فروشد بعد از رفیق خود یا مغازه دیگر خریداری می‌کند سپس تحویل مشتری می‌دهد، مشتری را نمی‌خواهد از دست بدهد)، آیا بیع صحیح است یا خیر؟ شخص مالک نیست (کسانی که زرنگ هستند و با همکار‌های خود در ارتباط هستند، تا مشتری می‌آید قیمت را مشخص می‌کند توافق می‌کنند سپس می‌گوید: الان می‌آیم و جنس را تحویل می‌دهم فوری از انبار یا مغازه رفیق خود خریداری می‌کند و به مشتری تحویل می‌دهد، درحالی‌که بیع اولی که این شخص انجام داد، مالک نبود که فروخت آیا این بیع صحیح است یا خیر؟).

برخی بر اساس روایتی که در بحث قبل داشتیم و اشاره کردیم؛ در آنجا فرمودند: «من باع شیئاً ثم مَلَك» صحیح است (مثل آقای خوئی هم این مطلب را قائل هستند)، شخص جنس را فروخته اما مالک نبوده مثل بیع فضولی است، اما زمانی که مالک شد و خرید بیع صحیح می‌شود، یعنی کأنه مثل بیع فضولی است که اجازه روی آن بیاید درست می‌شود، منتهی در آنجا مالک اجازه نداده بود، حالا اجازه داد این‌جا مالک عوض می‌شود، فروشنده فروخت حال مشتری مالک شد، و بیع را اجازه می‌کند. این مطلب را هم برخی می‌گویند: درست است. اگر روی این حساب بگیریم، این خرید و فروشی که شخص انجام داده است هم درست می‌شود، تا خمس را پرداخت کرد علاوه بر چهار پنجم که مالک بود یک‌پنجم دیگر را هم مالک می‌شود، این جنسی که فروخت چهار پنجم را مالک بود، یک‌پنجم را مالک نبود، حال که خمس را پرداخت کرد مالک این یک‌پنجم هم می‌شود، وقتی خمس را می‌دهد مالک جنس می‌شود، بایع خمس را که داد مالک می‌شود، آن عقدی که گذشته انجام داد که یک‌پنجم آن را مالک نبود - و نسبت به ملک امام علیه‌السلام و سادات فضولی می‌شد - حال منتقل شد به ملک بایع، بایع هم راضی است، پس «من باع شیئاً ثم ملك» صحیح می‌شود.

اگر به این مبنا «من باع شیئاً ثم مَلَك»، اعتقاد داشته باشیم که عقد صحیح است (مثل آقای خویی)، این معامله هم می‌شود صحیح، اگر اعتقاد نداشته باشیم، صحیح نیست و مشکل است، زیرا اگر کسی بگوید باطل است و قبول ندارم که در «من باع شیئاً ثم ملك» عقد صحیح است، مسأله مشکل می‌شود. پس بنابر نظر صاحب عروه، این عملی که شخص انجام داد و اول فروخت، سپس خمس را پرداخت کرد، این عمل او مشکل دارد.

این نسبت به نظر سوم بود.

اما اگر قائل به نظر چهارم شدیم (نظر مرحوم آقا سید ابو الحسن اصفهانی) که فرمودند: بیع نافذ است و خمس به گردن مشتری است؛ در این جا بیع نافذ است و با اداء کردن بایع، خمس از روی دوش مشتری برداشته می‌شود.

شاگرد: مگر کسی می‌تواند خمس مالِ شخصِ دیگر را پرداخت کند؟

استاد: خیر خمس مال شخص دیگر را نمی‌دهد، اما نسبت به نظر چهارم خمس مال، مال شخص دیگر بوده است، اما وقتی این شخص خمس را پرداخت کرد، طبق نظر سید ابو‌الحسن اصفهانی و دیگران، خمسی که متعلق به این مال بود پرداخت شد، این را از این شخص می‌پذیرند، خمس اول روی گردن بایع بود حال منتقل شد به مال مشتری، اما با پرداخت بایع این را می‌پذیرند، و مشکلی ندارد و خمس مال را پرداخت کرد.

شاگرد: علی‌القاعده نباید این مطلب را بپذیرند، خمس که روی مال است و از ملک بایع خارج شده، طبق نظر این اعاظم با پرداخت بایع، نتیجه این می‌شود که شخصی خمس مال شخص دیگر را پرداخت کند.

استاد: چون تکلیف روی دوش این شخص بود - البته باید اجازه شخص را بخواهد و قصد قربت برای آن شخص کند - اما عرض کردم طبق مبنایی که در باب اداء خمس بود، توسعه قائل شدند، یکی از توسعه‌ها این است: خمس به این مال تعلق‌گرفته، اما می‌گویند: با مال دیگر هم می‌تواند بدهد، و الا شما باید همین قسمت را جدا می‌کردی. از روایات خمس توسعه‌ای در این باب استفاده شده (توسعه این بوده که خمس به این مال تعلق‌گرفته اما شخص خمس را از جنس یا مال دیگری به حاکم شرع پرداخت می‌کند این را می‌گویند حلال است، با این‌که یک‌پنجم این مال سهم امام بود، یعنی بدل را قبول کردند، از روایات کتاب الخمس استفاده می‌شود که بدل را قبول کردند).

شاگرد: توسعه زمانی است که یک بحثِ عام باشد.

استاد: وقتی که قائل به توسعه شدند، چطور نسبت به خود بیعی که در مبیع صورت‌گرفته توسعه قائل شدند و می‌گویند بدل را بدهد، در اینجا هم شخص که اول حکم خمس به آن تعلق‌گرفته، شخص مالک است، مثل سید ابوالحسن اصفهانی نمی‌گویند خمس منتقل به ذمه شده، اما تکلیف اول مال او بوده است، وقتی تکلیف اول مال او بوده - وقتی خود بایع پرداخت کرد، اینجا می‌گویند: برطرف می‌شود، چون تکلیف ابتداءاً مال او بوده، لازم نیست مشتری حتماً بیاید بدل مال را بدهد بعد او بدهد، اگر خود بایع هم خمس را داد این را جانشین قرار می‌دهند، این هم طبق مبناست و اشکالی پیدا نمی‌کند.

در نظریه پنجم (تفصیل شیخ انصاری که می‌فرمایند: بیع نافذ است در فرض بناءِ بایع بر اداءِ خمس)، بعدِ بیع اداء کرد، اما تفصیل متقدم است، اگر بناءِ بر اداء نداشته، بیع فضولی می‌شود وقتی بیع فضولی شد همان تفصیل است، یعنی نیت اداء نداشته، بنابراین که «من باع شیئاً ثم مَلَك» را قبول کنیم و بگوییم صحیح است، بیع فضولی که شد اشکال ندارد، «من باع شیئاً ثم مَلَك» این شخص که خمس را داد کأنه مالک شده است. این کیفیت مطلب است.

نظریه دوم: عدم نفوذ بیع (از صاحب مبانی المنهاج)

قال صاحب مباني المنهاج: و بالمناسبة تعرض الاستاذ لصورة تأدية البائع الخمس بعد البيع و قال: «يصح العقد في هذه الصورة بلا حاجة الى الاجازة».

و قال ما مضمون كلامه: انّ‌ الوجه في الصحة دخوله في كبرى «من باع شيئاً ثمّ‌ ملك» و استدلّ‌ على الصحة بحديث الحارث بن حصيرة الأزدي قال: «وجد رجل ركازاً ... »[4] .

ثمّ قال: تارة نتكلم حول الفرع مع قطع النظر عن النصّ‌ المشار اليه و اخرى نتكلم بلحاظ النصّ‌، أما من حيث القاعدة الاولية فلا اثر للملكية بعد بيع ما لا يملك حتى مع الاجازة فكيف بلا اجازة و تفصيل البحث موكول الى ذلك الباب، و أمّا بلحاظ النصّ‌ فالحديث: ضعيف بكلا سنديه و لا يكون قابلا للتعويل عليه فلاحظ.[5]

اما علی‌القول به عدم صحت «من باع شیئاً ثم مَلَك»، اجازه حاکم شرع را می‌خواهد.

در نظر دوم که قائل به عدم نفوذ بیع بودند، از این جهت است که این بزرگواران، بیع را مثل بیع فضولی می‌گیرند، و «من باع شیئاً ثم مَلَك» را هم قبول ندارند (به همین خاطر قائل به عدم نفوذ بیع می‌شوند).

قائلین نظریه دوم استدلالی دارند که ایراد به آقای خوئی است و تعبیرشان این است: «تارةً نتكلّم حول الفرع مع قطع النظر عن النصّ المشار إلیه و اخری نتكلّم بلحاظ النصّ»، یعنی گاهی به لحاظ نص صحبت می‌کنیم گاهی به لحاظ قائده اولیه صحبت می‌کنیم، اما قاعده اولیه این است که؛ «فلا أثر للملكیة بعد بیع ما لایملك حتی مع الإجازة»، جنسی که فروخته، مالک نبوده و اثری برای ملکیت ندارد، حتی اجازه هم کند فائده ندارد، «كیف بلا اجازة» چه رسد به این‌که بدون اجازه بدهد، چون جنسی که فروخته مالک نبوده و مال خودش نیست پس اجازه هم کند فائده ندارد چه رسد به این‌که بگوییم بدون اجازه صحیح است، لذا از حیث قائده اولیه قبول ندارند. این تفصیل را می‌گویند موکول به محل بحث است.

اما به لحاظ نص می‌گویند: این حدیثی که شما به آن استدلال کردین (که حدیث از حارث ابن حذیرة العضدی است)، تمام نیست، سنداً اشکال دارد. این حدیث را قبلاً بحث کردیم، همان حدیث رکاز بود که در بحث‌های سابق هم داشتیم، روایتی است که در کتاب کافی وجود دارد که عرض کردیم طبق مبنای میرزای نائینی روایت تمام است، روایت این بود که: شخصی گنجی را که شخص دیگر استخراج کرده بود به سیصد درهم و صد شات مطبع (گوسفندی که یک بچه دارد و حامله هم هست؛ یعنی در حقیقت علاوه بر سیصد درهم، سیصد گوسفند هم بابت گنج داد)، بعد که به خانه آمد، عیال او گفت این چه کاری بود کردی سیصد درهم دادی صد گوسفند که هر کدام بچه داشتند و حامله هم بودند دادی، بعد این گنج را خانه آوردی؟ این شخص رفت گنج را پس دهد، بایع قبول نکرد و گفت معامله تمام است من فروختم و پول را گرفتم، این روایت را بیان کردیم - سپس این گنج را به هزار گوسفند فروخت تا خبر به شخصی که گنج را بدست آورده بود رسید، گفت: می‌خواستی معامله را باطل کنی معامله باطل است و گنج را باید بدهی (شخص فک کرد فرصت خوبی است و مشتری بهتر پیدا شده این به سیصد گوسفند فروخته اما این شخص به هزار گوسفند فروخت)، بایع خدمت امیرالمؤمنین علیه‌السلام رسید، (بایع خواست زرنگی کند با این‌که مشتری برای باطل کردن معامله آمد؛ ولی بایع قبول نکرد بعد که شنید این رکاز را به هزار گوسفند فروخته، رفت پیش امیرمؤمنان علیه‌السلام و خواست کاری کند معامله باطل شود) حضرت فرمودند: معامله سر جای خود باقی است و علاوه بر این باید خمس گنج را هم پرداخت کنی، (این شخص می‌خواست خمس را به گردن مشتری بیندازد تا حضرت خمس را از مشتری بگیرد) چون گنج را تو استخراج کردی، و خمس را هم خودت باید پرداخت کنی.

ملاحظه‌ای بر نظریه دوم

أولاً: روایة الحارث بن حصيرة الأزدي تدلّ علی صحّة البیع و انتقال خمس الرکاز علی ذمّة من استخرجه فباعه.

ثانیاً: الروایة موجودة في الكافي و التهذیب، و قد تقدّم مسلك المحقق النائیني و جمع من الأعلام من اعتبار روایاتهما.

ثالثاً: ما أفاده من صحّة البیع في ما إذا باعه ثمّ ملك، تامّ، لتمامیة مقتضي البیع و فعلیته بعد ما ملكه، فیصحّ البیع و ینتقل المبیع إلی المشتري.

در این روایت یک نکته مهم بود؛ (روایت دو سند داشت در کافی و تهذیب بود برخی به یک سند قبول نداشتند برخی هیچ‌کدام از اسناد را قبول نداشتند، اما عرض کردیم مثل میرزای نائینی و آقای بهجت این روایت را قبول دارند، و روایت کافی را فی‌الجمله معتبر می‌دانند) ببینید این جنس را فروخته این گنج را به مشتری داده و مشتری هم به شخص دیگر فروخته، اما خمس رویِ ذمه خود بایع است، از این روایت یک نکته خیلی مهم استفاده کردند، فرمودند: ببینید در این روایت کافی حضرت نفرمودند: تو جنس را دست مشتری دادی و به جنس خمس تعلق می‌گیرد، فرمودند: به تو خمس تعلق می‌گیرد، جنس را که فروختی خمس روی ذمه خودت هست، و باید خمس را پرداخت کنی (این نکته مهمی است که از این روایت استفاده می‌شود).

این روایت هم عرض کردیم دلالت بر صحت بیع می‌کند، و هم چنین دلالت می‌کند بر انتقال خمس رکاز بر ذمه کسی که استخراج کرده و بعد فروخته. روایت هم در کافی هم در تهذیب وجود دارد و به نظر میرزای نائینی معتبر است.

سومین نکته‌ای که در جواب صاحب مبانی المنهاج به‌عنوان قائل به عدم نفوذ بیع عرض کردیم، این است که ما قائل به صحت بیعی هستیم که «باع ثم مَلَك»، فقط فرق در این است که مالک عوض می‌شود، مثل بیع فضولی است اول؛ بیع فضولی بود حال وسط کار منقلب شد شخص مالک شد، بعد رفت خرید خب شخص که مالک شد اجازه کرد و بیع تمام شد، یعنی اگر مالک عوض شود بیع فضولی می‌شود - بیع فضولی واقع شده و مالک عوض می‌شود - شخص بیع فضولی کرده و یک‌پنجم یا کل جنس مال شخص دیگری بود که فروخت، اما وقتی خرید خودش مالک می‌شود، تا حالا بیع نافذ نبود؛ چون فضولی بود و اجازه می‌خواست، حال که طرف مالکیت عوض شد خودش مالک می‌شود خودش هم اجازه می‌کند و تمام می‌شود و هیچ اشکالی در بیع ایجاد نمی‌کند که طرف اضافه مالکیت بعد از بیع عوض شود، بیع فضولی بوده حال به دیگری می‌فروشد، در بحث تعاقب ایدی همین بحث هست، شخص اگر جنسی را فروخت و فضولی بود و چند دست چرخید، یک‌دفعه مجدد شخص اول مالک شد و اجازه کرد، اشکالی ندارد، زمان فروش شخص دیگر مالک بود بعد شخص دیگری مالک شد، حال مالک بعدی اجازه کرد وقتی اجازه کرد دیگر اشکالی ندارد بیع نافذ می‌شود.

در بحث «من باع شیئاً ثم مَلَك» هم همین مطلب هست، یعنی زمانی که شخص سراغ مغازه‌دار می‌رود و می‌گوید: این جنس را داری یا خیر؟ می‌خواهد از او بخرد، می‌گوید: بله به قیمت دو میلیون تومان است و شخص پول را پرداخت می‌کند، خود او هنوز نخریده است، مالک نیست این بیع فضولی است، دو میلیونی هم که گرفته فضولی است، اجازه می‌خواهد، این شخص فوری می‌رود ظرف اضافه مالکیت را عوض می‌کند، خودش می‌رود و خریداری می‌کند تا مالک شود، تا مالک شد اجازه می‌کند و از این به بعد که اجازه می‌کند مالک می‌شود و بیع هم صحیح می‌شود، این اشکالی ندارد. این حرفی است که آقای خوئی هم فرمودند.

از این بحث هم فارغ شدیم بیع را ظاهراً می‌گوییم: تمام است چه به مبنای مختار چه به مبنای ابن ادریس، حتی طبق مبنای صاحب عروه هم می‌گوییم قائده این است؛ «من باع شیئاً ثم مَلَك» هیچ اشکالی ندارد، ظرف اضافه عوض شد خودش اجازه کرد و درست شد. وقتی شخص خمس را پرداخت کرد، مالک کل جنس شد یک‌پنجم را قبلاً مالک نبود حالا که خمس را پرداخت کرد - از ادله بر می‌آید خمس را که از مال دیگر پرداخت کرد - مالک این می‌شود، بنابراین درست می‌شود. مثل شخصی که در مسأله قبلی عرض کردیم در مبنای سید ابو‌الحسن اصفهانی هم چنین است، این جنس قبلاً ملک شخص بود، وقتی ملک او بود خمس به آن تعلق‌گرفته بود، حال درست است که منتقل به ملک دیگری کرده، اما وقتی خمس را داد این یک‌پنجم ملک خودش می‌شود، حال منتقل به دیگری کرده و صحیح است، اجازه هم خودش راضی بوده. (خمس این جنس اول به عهده شخص بود حال درست است به دیگری منتقل کرد خمس را داد یک‌پنجم را مالک می‌شود بعد مال طرف مقابل می‌شود). این نسبت به این مبنا بود.

مطلب دوم: امضاء حاکم در بیع فضولی

نظریه اول: نفوذ معامله به امضاء حاکم

قال صاحب العروة - بعد أن ذهب إلى فضولية المعاملة بالنسبة إلى مقدار الخمس- : إن أمضاه الحاكم يرجع‌ عليه بالثمن و يرجع هو على البائع إذا أداه، و إن لم يُمضِ فله أن يأخذ مقدار الخمس من المبيع، و كذا إذا انتقل إليه بغير البيع من المعاوضات.[6]

قال المحقق الخوئي معلّقاً على كلام صاحب العروة: لأنّه باع ما لا يملك، فللحاكم الشرعي الذي هو وليّ‌ الأمر الإمضاء إن رأى فيه مصلحة، و إلّا فيبطل، و له الرجوع حينئذٍ إلى أيٍّ‌ منهما شاء من جهة تعاقب الأيدي كما في سائر المعاملات الفضوليّة، و قد تقدّم كلّ‌ ذلك مستقصًى في باب الزكاة و قلنا: إنّ‌ البائع إذا أدّى بعد ذلك يحكم بالصحّة من غير حاجة إلى الإجازة، لدخوله في كبرى من باع ثمّ‌ ملك، و ذكرنا رواية دلّت عليه وردت في الركاز.

و لكن هذا كلّه مبني على عدم شمول نصوص التحليل للمقام أعني:

الخمس بدعوى اختصاصها بالمال الواصل ممّن لا يعتقد الخم و عليه، فيجري في الخمس ما أسلفناه في الزكاة بمناط واحد.

و أمّا لو عمّمنا تلك النصوص للمال الواصل من كلّ‌ من لم يؤدّ خمسه و لو عصياناً بحيث تشمل فسّاق الشيعة كما لا يبعد على ما سيجيء إن شاء الله تعالى، فالمعاملة حينئذٍ إذا كان المشتري مؤمناً ممضاة و صحيحة و لم تكن فضوليّة، غايته أنّ‌ الخمس ينتقل إلى البدل إن كان لها بدل كالبيع، و إلّا فإلى الذمّة كما في مثل الهبة. [7]

يظهر من السيد عبدالهادي الشيرازي جواز إمضاء الشارع لو لم يؤدِّ أحد المتبايعَين عوضه بعد البيع.[8]

و كذلك السيد المرعشي و جعل للمشتري – حيث يرجع الحاكم إليه بالثمن- الخيار و قال: و للمشتري خيار تبعّض الصفقة في هذه الصورة.[9]

یک بحث دوم هم داریم که مبنای آن از بحث اول فهمیده می‌شود و آن این است که؛ اصلاً امضاءِ حاکم شرع بیع فضولی را درست می‌کند یا نه؟ مشهور آقایان می‌فرمایند؛ درست می‌کند. صاحب عروه هم به همین مطلب قائل شدند که حاکم شرع وقتی امضاء کرد بیع درست می‌شود.

این تعبیر را آقای خوئی هم آوردند. برخی دیگر از اعلام هم قائل به این مطلب شدند.

نظریه دوم: عدم نفوذ معامله به امضاء حاکم

قال المحقق الحكيم بالنسبة إلى رجوع الحاكم بالثمن إلى المشتري: فيه إشكال كالإشكال في جواز إمضاء الحاكم، إلّاإذا كان بحيث لا يضيع به‌الحقّ‌.[10]

و قال الفقیه المحقق السید أحمد الخونساري: محلّ‌ إشكال؛ لعدم ثبوت الولاية العامّة للفقيه، وعدم كفاية قصد الحاكم القربة عن الغير.[11]

قول دومی هم هست و آن عدم نفوذ معامله به امضاءِ حاکم شرع است، اشکالی را آقای حکیم وارد کردند، می‌فرمایند: «بالنسبة الی رجوع الحاكم بالثمن الی المشتری» حاکم رجوع به ثمن کند به مشتری، اجازه کند این را می‌گویند: «فیه اشكالٌ» این اشکال را می‌گویند: مثل اشکال در جواز امضاءِ حاکم است؛ یعنی در امضاءِ حاکم جائز باشد یا نباشد هم اشکال داشتند، مطلق قائل نبودند. می‌فرمایند: «كالاشكال في جواز امضاءِ الحاكم».

آقای سید احمد خوانساری چنین بحثی دارند: «محلُ اشكالٍ لعدمِ ثبوتِ ولایة العامة للفقیه» این‌که فقیه بتواند امضاء کند و این ولایت را داشته باشد قبول نداریم و ثابت نیست.

این قول دوم که عدم نفوذ معامله به امضاءِ حاکم است، ما این نظر را قبول نداریم به دو دلیل:

اول: مستفاد از روایات تحلیل نفوذ بیع است بدون اذن حاکم، چون خمس به ذمه منتقل شد.

دوم: اگر فرض عدم نفوذ بیع هم کنیم ما حاکم شرع را به معنای وکیل امام علیه‌السلام می‌گیریم (حاکم شرع وکیل و ولی از طرف امام معصوم علیه‌السلام است و نائب امام علیه‌السلام است، تعبیر وکیل را گذشته بحث کردیم، در مفاتیح این قضیه هست که نوشتند خدمت حضرت رسیدند، این تعبیر در حکایت سید رشتی هست که شخصی در کاظمین وجهی را به مرحوم کاظمینی می‌دهد، یک مقدار آن را هم می‌گوید: می‌خواهم در نجف به کسی بدهم، تعبیری که در آن تشرف هست، تعبیر وکیل است، حضرت می‌فرمایند اینها از وکلای ما هستند) حاکم شرع وکیل امام معصوم علیه‌السلام است از روایت استفاده کردیم که این امور را موکول به حاکم شرع کردند، وقتی حاکم شرع امضاء کرد هم سهم امام علیه‌السلام هم سهم سادات معامله‌ای که روی آن در این جنس رفته نافذ است، یعنی حاکم شرع از طرف امام و از طرف سادات اجازه می‌دهند و هیچ اشکالی ندارد، فقیه ولایت بر این کار دارد.