مسأله هجدهم: دیه افضاء «15»/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /کتاب الديات

موضوع: کتاب الديات/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /مسأله هجدهم: دیه افضاء «15»

مرحوم محقّق نیز در شرایع قائل به این نظریّه بوده و حرمت ابدی را در فرض حصول افضاء قبول دارند، نه در صورت مقاربت جنسی و لو این‌که افضاء محقّق نشده باشد و همچنین قائل به این می‌باشند که زوجه به واسطه افضاء و حصول حرمت ابدی، از حباله و عقد زوجیّت خارج نگردیده و برای خروج از عقد زوجیّت باید صیغه طلاق جاری گردد، لذا در این زمینه می‌فرمایند: «السادسة: إذا دخل بصبیّة لم تبلغ تسعا فأفضاها حرم علیه وطؤها و لم تخرج من حباله و لو لم یفضها لم تحرم علی الأصحّ»[1] ؛

در هر صورت مطابق بیان بسیاری از فقهاء، حکم مذکور یعنی حرمت ابدی زوجه بر زوج، تنها در فرض حصول افضاء نسبت به زوجه نابالغ ثابت می‌گردد، نه به واسطه دخول و مقاربت جنسی ولی با این وجود بعضی از فقهاء مانند مرحوم شیخ در نهایه و مرحوم ابن ادریس در سرائر قائل به ثبوت حکم مذکور به واسطه دخول و مقاربت جنسی می‌باشند و لو این‌که به واسطه این دخول و مقاربت جنسی، افضاء محقّق نشود.

مرحوم شیخ در النهایة در این زمینه می‌فرمایند: «و إذا تزوّج الرّجل بصبیّة لم تبلغ تسع سنین فوطئها؛ فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا».[2]

مرحوم ابن ادریس در سرائر در این زمینه می‌فرمایند: «و إذا تزوّج الرّجل بصبیّة لم تبلغ تسع سنین فوطأها قبل التسع، لم یحلّ له وطؤها أبدا ...».[3]

به همین جهت شارح در مسالک ذیل عبارت مرحوم محقّق که در گذشته بیان شد، می‌فرمایند: «نبّه بالأصحّ علی خلاف الشیخ في النهایة حیث أطلق تحریمها بالدخول بها قبل بلوغ التسع من غیر تقیید بالإفضاء، إستنادا إلی إطلاق الروایات بالتحریم کذلک[4] ».[5]

البته شارح در ادامه اختصاص حکم مذکور به حالت افضاء را نپذیرفته و می‌فرمایند: «و لم نقف علی خبر واحد یدلّ علی إشتراط التحریم بالإفضاء، و لکنّ الأصحاب قیّدوه[6] بذلک[7] و العجب مع ذلک[8] من العلّامة، فإنّه - مع نقله الأخبار الدالّة علی ما ذکرناه[9] في المختلف - قال: «إنّ إطلاق الشیخ مشکل»، قال: «و الظاهر أنّ مراده ذلک» یعنی مع الإفضاء‌. و هذا الظاهر لیس بظاهر، لأنّ الشیخ في النهایة تابع للروایات و هی دالّة بإطلاقها علی التحریم من غیر تقیید».[10]

ایشان می‌فرمایند: روایت موجود در ما نحن فیه یعنی روایت یعقوب بن یزید که به صورت مرسله از امام صادق(ع) نقل می‌نماید: «إذا خطب[11] الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین، فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا»[12] مطلق بوده و اختصاص به فرض حصول افضاء نداشته و حکم مذکور یعنی حرمت ابدی را با فرض دخول زوج به زوجه قبل از سنّ بلوغ ثابت می‌داند و هیچ دلیلی هم بر تقیید این حکم و اختصاص آن به فرض حصول افضاء از روایات وجود ندارد، ولی با این وجود اصحاب ما این حکم را اختصاص به فرض حصول افضاء داده‌اند.

سپس در ادامه می‌فرمایند: «و هی مع ذلک[13] ضعیفة مرسلة و لیس في الباب خبر معتبر الأسناد.

و الأصل في ذلک خبر یعقوب بن یزید عن بعض أصحابنا عن ابی عبداللّه(ع) قال: «إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین، فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا» و بهذا عبّر الشیخ في النهایة».[14]

یعنی روایت موجود در ما نحن فیه، مرسله و ضعیف السند بوده و قابل اعتماد و استناد نمی‌باشد. شاید به همین جهت است که شارح در شرح لمعه و مسالک حکم مذکور را با تکیه بر شهرت فتوایی، اختصاص به فرض حصول افضاء داده و مقاربت جنسی به تنهایی را در جهت ترتّب حکم حرمت ابدی زوجه بر زوج کافی ندانستند.

خلاصه آن‌که:

    1. حکم مذکور یعنی حرمت ابدی زوجه بر زوج مطابق نظر صحیح اختصاص به حالت حصول افضاء دارد و با مقاربت جنسی قبل از بلوغ و بدون افضاء ثابت نمی‌گردد.

    2. با حصول افضاء و ترتّب حرمت ابدی، علقه زوجیّت به حال خود باقی بوده و زوال آن نیازمند اجرای صیغه طلاق است و هیچ منافاتی بین این دو مطلب وجود ندارد، زیرا حرمت ابدی مطابق نظر مشهور به جهت افضاء و مطابق نظر غیر مشهور به جهت دخول قبل از بلوغ است، ولی نیازمندی به طلاق به جهت وجود عقد صحیح و حصول علقه زوجیّت و عدم دلیل بر زوال آن است.

حضرت امام(ره) نیز قائل به احکام مذکور بوده و در تحریر الوسیلة در این زمینه می‌فرمایند: «مسأله ۱۲: لا یجوز وطء الزوجة قبل إکمال تسع سنین، دواما کان النکاح أو منقطعا، و أمّا سائر الإستمتاعات - کاللمس بشهوة و الضمّ[15] و التفخیذ - فلا بأس بها حتّی في الرضیعة و لو وطئها قبل التسع و لم یفضها لم یترتّب علیه شيء غیر الإثم علی الأقوی و إن أفضاها - بأن جعل مسلکَي البول و الحیض واحدا أو مسلکَي الحیض و الغائط واحدا - حرم علیه وطؤها أبدا، لکن علی الأحوط في الصورة الثانیة و علی أیّ حال لم تخرج عن زوجیّته علی الأقوی فیجري علیها أحکامها[16] من التوارث و حرمة الخامسة و حرمة أختها معها و غیرها و یجب علیه نفقتها ما دامت حیّة و إن طلّقها بل و إن تزوّجت بعد الطلاق علی الأحوط، بل لا یخلو من قوّه ...».[17]

تکملة

اگرچه نظر مشهور علماء در مسأله مذکور حرمت ابدی در فرض حصول افضاء است ولی با این وجود بعضی از فقهاء مانند ابن سعید حلّی و فاضل هندی قائل به حرمت ابدی نمی‌باشند و بعضی از فقهای معاصر نیز قائل به همین نظریّه می‌باشند.

ابن سعید حلّی بعد از بیان نظریّه مشهور و دلیل آن‌ها، در این زمینه می‌فرمایند: «و الصحیح أنّها لا تحرم و یدلّ علی ذلک ما رواه علي بن ابراهیم عن الحارث بن محمّد بن النُّعمان صاحب الطَّاق عن بُرَیْد العِجْلي عن أبي جعفر(ع) في رجل افتضّ جاریته یعنی إمرأته فأفضاها قال: علیه الدیة إن کان دخل بها فأفضاها قبل أن تبلغ تسع سنین، قال: فإن أمسکها و لم یطلّقها فلا شیء علیه»[18] و جمله «فإن أمسکها و لم یطلّقها فلا شیء علیه» ظهور در عدم حرمت ابدی دارد و الّا وجهی برای امساک آن وجود ندارد.

فاضل هندی در این زمینه می‌فرمایند: «و ما دلّ علی التحریم بالدخول قبل التسع ضعیف مرسلا، فالأقرب وفاقا للنزهة، الحلّ».[19]

محقّق سیستانی«حفظه‌اللّه» در منهاج الصالحین نیز قائل به عدم حرمت ابدی بوده و در این زمینه می‌فرمایند: «... و لو أفضاها لم تخرج عن زوجیّته، فتجري علیها أحکامها من التوارث و حرمة الخامسة و حرمة أختها معها و غیرها و لکن قیل: یحرم علیه وطؤها أبدا، إلّا أنّ الأقوی خلافه و لا سیّما إذا إندمل[20] الجرح بعلاج أو بغیره؛ نعم تجب علیه دیة الإفضاء».[21]

فائدة

قانون‌گذار نیز در این زمینه سخنی مطرح ننموده لذا کلامش ظهور در این دارد که حکم مذکور یعنی حرمت ابدی در این فرض را مترتّب بر افضاء و دخول به زوجه نابالغ به واسطه زوج، نمی‌داند.