46/06/28
بسم الله الرحمن الرحیم
ايراد البعض على ما قال المحقق الخويي في مساله٢٨ و الجواب عن ذلك الايراد
موضوع: ايراد البعض على ما قال المحقق الخويي في مساله٢٨ و الجواب عن ذلك الايراد
قد ذکرنا انّ المحقق الخویی قدس سره اختار بطلان المضاربة فیما اذا اشترط العامل علی احد المالکین الشریکین بالتساوی فی راس المال ان یکون بعضٌ من حصة ربح سهمه من المال للمالک الآخر بنحو شرط النتیجة فانّ هذا یکون شرطا مخالفا للشرع لانه یودی الی کون النماء لغیر المالک و هذا مخالف للشرع.
و قد استشکل بعض علیه بانّ غایة ما یکون فی المقام فساد الشرط لا فساد المضاربة فانّ الشرط الفاسد لایکون مُفسدا و هذا امر التزم به السید الخویی قدس سره ایضا فما ذکره فی المقام مخالف لما اختاره فی المکاسب من عدم کون الشرط الفاسد مُفسدا. هذا علی تقدیر الالتزام ببطلان الشرط المذکور. و لکنّ الحقّ عدم بطلان الشرط المذکور فانّا بعد ما نشک فی صحة الشرط المذکور بنحو شرط النتیجة او بطلانه یمکننا التمسک بعموم دلیل «المومنون عند شروطهم» فنفتی بصحته.
و لکنّ الاشکال المذکور فی غیر محله فانّ من قال بعدم کون الشرط الفاسد مفسدا انما یقول به فی خصوص ما اذا کان فی البین اطلاق یدل علی صحة العقد و لو مع الشرط المزبور، و اَما اذا لم یکن لِدلیل صحة العقد اطلاق بان یختص بخصوص صورة انتفاء الشرط المذکور فحینئذ یکون العقد فاسدا لانّ العقد مع الشرط المذکور خارجا عن مفاد دلیل صحة العقد فلایمکن تصحیحه استنادا الی النص، و تکون المضاربة من هذا القبیل فانّ النص یدل علی انّ الربح بینهما بمعنی انّه لابد من ان یُجعَل جمیع الربح بین المالک و العامل و لایُجعل لغیرهما فیه نصیبٌ فاذا اشترط بعضُ الربح للآخر کانت المضاربة المذکورة خارجة عن مفاد النص، فنحکم ببطلانها لکونها مشتملة علی حکم خلاف الاصل و هو تملیک المعدوم کما یشتمل علی حکم آخر مخالف لاصل ایضا و هو عدم تبعیة النماء لاصل المال، فالمضاربة من جهة اشتمالها علی حکمین مخالفین للقواعد تکون باطلة بالطبع الاولی و انما خرجنا عن ذلک للنص، و لکن النص یختص بما اذا جُعل جمیع الربح للمالک و العامل لا غیرهما فاذا اشترط کون جزء منه لغیرهما کانت المضاربة خارجة عن مفاد دلیل صحة المضاربة فیُحکم ببطلانها بمقتضی القاعدة الاولیة. بل لو شککنا فی صحتها و فسادها حینئذ کانت اصالة الفساد فی العقود قاضیة ببطلانها و عدم ترتب الاثر علیها. و لذا لایکون الاشکال المذکور واردا علی المحقق الخویی قدس سره. و هکذا ما ذکره المستشکل من التمسک بعموم «المومنون عند شروطهم» لاثبات صحة الشرط المذکور فانّ هذا الکلام منه فی غایة الضعف ایضا فانّ الدلیل المذکور خُصِّص بالشرط المخالف للشرع فلایمکن التمسک بالدلیل المذکور فیما اذا شُکّ کون شرط کذا مخالفا للشرع او غیرمخالف له فانه یکون من صغریات التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة للخاص المتصل و هو کما تری، مع انه لو کان المخصص منفصلا لم یجز التمسک بالعام ایضا.
مقتضی الاصل فی موارد الشک فی کون الشرط مخالفا للشرع او لا
ثم انه اذا شککنا فی کون شرط کذا هل یکون مخالفا للشرع او لایکون مخالفا له فحینئذ هل الاصل یقتضی مخالفته للشرع فیلغو او عدم مخالفته له فینفذ؟
قال المحقق الحکیم قدس سره[1] انه یجری استصحاب عدم مخالفة الشرط المذکور مع الشرع بنحو استصحاب العدم الازلی فانه اذا یکن قلم التشریع لم یکن الشرط المذکور مخالفا للشرع قطعا، و نشک فی انه هل یکون الشرط المزبور مخالفا للشرع بعد جعل الاحکام من قَبل الشارع او یکون علی ما هو علیه من عدم مخالفته للشرع فنستصحب عدم مخالفته للشرع.
و لکنّ المحقق الخویی قدس سره اختار انّ مقتضی الاصل مختلف بحسب الموارد المختلفة فربما یکون الاصل مخالفة الشرط للشرع و اخری یقتضی الاصل موافقته للشرع، مثلا اذا اشترط المشتری علی البائع فی ضمن عقد البیع ان یصیر المشتری ولیا لصبیّ البائع کان مقتضی الاصل بطلان الشرط المذکور فانّ معنی الشرط المخالف للشرع هو ان یشترط شیئا و یقوم الدلیل او الاصل علی خلاف ذلک الشئ و هذا ینطبق علی المثال المذکور فانّ هذا شرطٌ وجدانا و یکون الاصل عدم جعل الولایة للبائع علی ذلک الصبی مِن قِبل الشارع بمجرد الشرط المذکور و لاحاجة فی تحقق الشرط المخالف للشرع الی ازید من ذلک فانه بضم الوجدان الی الاصل یُحرَز الشرط المخالف للشرع فانّ تحقق الشرط وجدانی و الاصل یقتضی عدم جعل الولایة من قبل الله سبحانه بمجرد قبول ابیه لِحصول الولایة للمشتری علی ذلک الصبی و هذا یکفی لکون الشرط مخالفا للشرع. و هذا نظیر ما ذُکر فی باب النکاح من انه اذا طلق الزوج زوجته طلاقا رجعیا ثم بعد مدة یرجع الیها و لکن الزوجة تدعی انقضاء عدة الطلاق و انّ رجوعه یکون رجوعا بعد اتمام العدة مع انّ الزوج یدعی بقاءها و کون رجوعه فی العدة و حینئذ هل الاصل یکون موافقا لقول الزوج کی یکون الزوج منکرا یُقدَّم قوله بالیمین او الاصل موافق لقول الزوجة کی تکون الزوجة منکرة و الزوج مدعیا؟
قال المحقق الخویی قدس سره انّ الاصل موافق لقول الزوج فیُقدَّم قوله مع الیمین.
والسرّ فی ذلک انّ موضوع دلیل جواز الرجوع هو تحققُ الرجوع و بقاء العدة بنحو واو الجمع و الترکیب و لایخفی انّ الجزء الاول ای الرجوع محرز وجدانا و الجزء الآخر محرز بالاصل فانّ الاستصحاب یقضی ببقاء العدة و لایکون موضوع دلیل جواز الرجوع هو عنوان الظرفیة ای کون الرجوع فی العدة کی یقال بانّ الاستصحاب لایجدی لاثباته الّا بناء علی القول بالاصول المُثبتة، بل الموضوع هو تحقق الرجوع و بقاء العدة و عدم انقضائها و لذا یُحرز موضوع الدلیل بضم الوجدان الی الاصل فیکون الزوج منکرا لکون دعواه موافقا للاصل و تکون الزوجة مدعیة لمخالفة دعواه للاصل فتکون علیه البینة.
لایقال انّ کون الموضوع بنحو واو الجمع و الترکیب خلاف الظاهر من الدلیل فانه ظاهر فی عنوان الظرفیة
فانه یقال انه قد ثبت فی محله انه اذا کان موضوع الحکم عرضین مثل المقام ای الرجوع و بقاء العدة یُجمع بینهما بنحو الترکیب و واو الجمع لا بنحو النعتیة و الظرفیة و نحوهما.
و تمام الکلام موکول الی محله.
مسألة ٢٩: «تبطل المضاربة بموت كل من العامل و المالك أما الأول فلاختصاص الإذن به و أما الثاني فلانتقال المال بموته إلى وارثه فإبقاؤها يحتاج إلى عقد جديد بشرائطه فإن كان المال نقدا صح و إن كان عروضا فلا لما عرفت من عدم جواز المضاربة على غير النقدين و هل يجوز لوارث المالك إجازة العقد بعد موته قد يقال بعدم الجواز لعدم علقة له بالمال حال العقد بوجه من الوجوه ليكون واقعا على ماله أو متعلق حقه و هذا بخلاف إجارة البطن السابق في الوقف أزيد من مدة حياته فإن البطن اللاحق يجوز له الإجازة لأن له حقا بحسب جعل الواقف و أما في المقام فليس للوارث حق حال حياة المورث أصلا و إنما ينتقل إليه المال حال موته و بخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث في الوصية و في المنجز حال المرض على القول بالثلث فيه فإن له حقا فيما زاد فلذا يصح إجازته و نظير المقام إجارة الشخص ماله مدة مات في أثنائها على القول بالبطلان بموته فإنه لا يجوز للوارث إجازتها لكن يمكن أن يقال يكفي في صحة الإجازة كون المال في معرض الانتقال إليه و إن لم يكن له علقة به حال العقد فكونه سيصير له كاف و مرجع إجازته حينئذ إلى إبقاء ما فعله المورث لا قبوله و لا تنفيذه فإن الإجازة أقسام قد تكون قبولا لما فعله الغير كما في إجازة بيع ماله فضولا و قد تكون راجعا إلى إسقاط حق كما في إجازة المرتهن لبيع الراهن و إجازة الوارث لما زاد عن الثلث و قد تكون إبقاء لما فعله المالك كما في المقام.
فاذا مات العامل بطلت المضاربة فانّ اذن المالک للمضاربة و للاتجار بالمال انما کان للعامل لا له و لورثته بعد موته و لذا تبطل المضاربة بموت العامل؛ فیکون ورثة العامل کجار العامل فکما لایجوز للجار ان یتصدی المضاربة مع موت العامل فکذلک لایتصدی ورثة العامل لها بعد موته فانّ المالک انما اذن للعامل فی المضاربة لا له و لورثته.
و اَما اذا مات المالک فکذلک فانّ راس المال قد انتقل بموته الی ورثته فابقاء المضاربة علی ذلک المال یحتاج الی ایجاد مضاربة جدیدة بشرائطها.
و ربما یُورد النقض علی ذلک بعقد الاجارة فانه اذا استاجر الشخص داره مثلا بمدة سنتین ثم مات فی اثناء تلک المدة فهل تبطل الاجارة بمجرد انتقال ذلک الدار الی ورثة الموجر فیحتاج الی ایجاد عقد اجارة جدیدة او لا؟ اِنّ الاعلام صرحوا ببقاء عقد الاجارة و عدم بطلانها بمجرد موت الموجر؛ فمجرد انتقال المال الی الورثة لایوجب بطلان العقد اجارة کان ذلک العقد او مضاربة او غیرهما من سائر العقود.
و لزیادة التوضیح نقول انّ فی الفقه ثلاثة موارد تکون فتوی الفقهاء فیها مختلفة مع انها بظاهرها تکون من باب واحد:
الاول اذا استاجر الشخص داره مثلا بمدة سنتین ثم مات فی اثناء تلک المدة افتوا بعدم بطلان الاجارة بعد موت الموجر و عدم الحاجة الی اجازة الورثة لعقد الاجارة
الثانی انه اذا استاجر البطن السابق العین الموقوفة و مات فی اثناء مدة الاجارة کان للبطن اللاحق عدم اجازة تلک الاجارة و ردّها بالنسبة الی ما بعد موت البطن السابق فانّ الاجارة بالنسبة الی ما بعد موت البطن اللاحق تکون واقعة فی متعلق حق الغیر فتحتاج الی اجازته.
الثالث انه اذا ضارب المالک مع العامل ثم مات فی اثناء المضاربة بطلت المضاربة بحیث لایمکن ابقائها و لو باجازة ورثته بل لابد من ایجاد عقد مضاربة جدیدة.
و حینئذ نقول انه ما الفرق بین هذه الموارد الثلاثة و انه لماذا لایقال ببقاء المضاربة و لو بعد موت المالک لتعلُّق حق العامل الی ذلک المال من جهة الاتجار به کما یقال فی اجارة العین الموقوفة بالنسبة الی البطن اللاحق مِن تعلق حقه الیها فیکون له الرد و الاجازة؟
و کذلک لِماذا یقال ببقاء عقد الاجارة فی غیر الوقف و لو بعد موت الموجر من دون حاجة الی اجازة الورثة مع انه یقال بلزوم اجازة البطن اللاحق للاجارة بالنسبة الی ما بعد موت البطن السابق الذی آجر العین الموقوفة؟
قالوا فی مقام توجیه الفرق بین الموارد انّ مالک الدار یملک الدار و منافعه الی الابد بمعنی انه یتمکن من تملیک الدار و لو بالنسبة الی ما بعد موته و کذلک یتمکن من ایجاره بالنسبة الی ما بعد موته فانه مالک له و لمنافعه الی الابد و لذا تکون منافع الدار للمستاجر و لو بعد ممات الموجر. و هذا بخلاف الامر فی مثل العین الموقوفة فانّ البطن السابق اذا استاجر العین و مات فی اثناء مدة الاجارة کان للبطن اللاحق عدم اجازة تلک الاجارة فانّ البطن السابق لایکون مالکا لمنافع العین الموقوفة و لو بعد موته و انما تکون له المنافع بالنسبة الی خصوص مدة حیاته،و لذا لایجوز للبطن السابق ان یبیع العین الموقوفة لانه انما یَملک العین مدة معینة ای مدة حیاته فقط لا الی الابد مع انّ البیع انما یکون مع التملیک الابدی لا الازمانی فلایصح ان یبیعها و یُملّکها طیلة حیاته فقط فانّ البیع المذکور لا دلیل علی امضائه و لذا لایجوز للموقوف علیهم بیع العین الموقوفة. فکانت الاجارة بالنسبة الی ما بعد موت البطن السابق واقعة علی ما هو متعلق لحق الغیر ای حق البطن اللاحق و لذا تکون موقوفة علی اجازته.
و هکذا الامر فی العین المرهونة فانّ الراهن اذا مات و انتقل العین المرهونة الی ورثته لم یکن لهم اخذُ تلک العین فانّ تلک العین قد تعلق بها حق المرتهن فتنتقل الی الورثة مع اتصافها بکونها متعلقة لحق الغیر.
لایقال انّ العین المرهونة تکون متعلقة لحق الورثة ایضا و لذا لابد من ان یُجیزوا عقد الرهن
فانه یقال انّ المهم ان یتعلق حقهم الی تلک العین فی زمان ایجاد عقد الرهن و لایخفی انّ العین المرهونة لاتکون متعلقة لحق الورثة حین انشاء عقد الرهن فی زمان حیاة الراهن فانّ تلک العین فی زمان حیاة الراهن کانت له بجمیع منافعها الی الابد فله ان یصرفها بایّ نحو یشاء و لو بالنسبة الی ما بعد زمان موته، فلم یقع عقد الرهن علی العین آنذاک مع اتصافها بکونها متعلقة لحق الورثة. و هذا بخلاف باب الوقف فانّ منافع الدار تصیر للمستاجر بنحو الشرط المتاخر بمعنی انه لو مات البطن السابق فی اثنائها انکشف انّ باقی مدة الاجارة کانت فضولیة من اول الامر لِتعلق حق البطن اللاحق الیه فیکون له ان لایُجیز تلک الاجارة بقاءً.
و هذا هو الفرق بین الموردین الاولین.
