مفهوم تملیک به عنوان جنس مشکک/تحلیل تعاریف فقهی اجاره /کتاب الاجاره

موضوع: کتاب الاجاره/تحلیل تعاریف فقهی اجاره /مفهوم تملیک به عنوان جنس مشکک

تعریف اجاره و تملیک به منزله جنس

مبحث به این موضع منتهی گردید که مرحوم سید و دیگر اعاظم، واژه «تملیک» را در تعریف اجاره به کار برده و بیان فرموده‌اند: هِیَ عَقْدٌ ثَمَرَتُهُ نَقْلُ الْمَنَافِعِ بِعِوَضٍ مَعْلُومٍ مَعَ بَقَاءِ الْمِلْکِ عَلَى أَصْلِهِ؛ و این تعریفی است که ارائه شده است. تعاریف دیگری نیز از سوی سایر فقها مطرح گردیده که موضوع را به تملیک المنفعه تعبیر نموده‌اند.

پیش‌تر به تفصیل تبیین نمودیم که تملیک را می‌توان بر همان مفهوم عام آن حمل کرد که مفهومی مشکک و دارای مراتب تشکیکی است؛ نظیر اصطلاحی که در باب حقیقت نور به کار می‌رود که دارای مراتبی مشکک است و از مرتبه‌ای بسیار شدید آغاز شده و تا مرتبه ضعیف امتداد می‌یابد، در حالی که اطلاق لفظ، معنا و حقیقت نور بر جمیع این مراتب صادق است. تملیک نیز از همین قبیل است؛ تملیکِ مع‌العوض، تملیکِ بلاعوض، تملیکِ معاطاتی و تملیکِ عقدی، جملگی مصداق تملیک به شمار می‌روند و از موضوع خارج نیستند. بنابر این، تملیک واجد جنبه عام بوده و منزلت جنس را داراست تا آن‌که به فصل آن منتهی شویم.

این تملیک منفعت، فارغ از موارد دیگری است که برخی از اعلام چنین تقریر فرموده‌اند که معاطات را در بر نمی‌گیرد؛ چرا که واژه «عقد» در تعریف اخذ شده و معاطات متصف به عقد نیست. معاطات را چه بسا گروهی اباحه تصرف دانسته و گروهی دیگر آن را افاده‌کننده تملیک بدانند، ولیکن با این حال، عنوان عقد بر آن صادق نیست. لیکن در باب اجاره قائل به «عقدٌ» هستیم؛ از این رو، عقد جنسی است که پس از جنس دیگر قرار می‌گیرد؛ به این بیان که تملیک جنس نخستین بوده و سپس عقد به عنوان ممیز مطرح می‌گردد؛ با نگاهی می‌توان آن را ممیز دانست که نقشی همانند فصل ایفا می‌کند، و با نگاهی دیگر می‌توان آن را جنس دوم تلقی نمود که جنس نخستین را تقیید و تخصیص می‌زند.

این مطلب تا بدین‌جا که ناظر بر مباحث گذشته ما بود، روشن گردید. اکنون مسئله‌ای بسیار بنیادین و دقیق پیش روی ماست که ان‌شاءالله تعالی تبیین کامل آن ارائه خواهد شد.

لزوم وجود و تعیین عوض در عقد اجاره

مسئله حائز اهمیت، مسئله «عوض» است؛ زیرا در مواردی تملیک حاصل می‌گردد ولیکن بدون عوض واقع می‌شود. در اجرت و عقد اجاره، وجود عوض الزامی است؛ حالْ چنانچه متعاقباً عوض را هبه نماید یا از اخذ آن صرف‌نظر کند، امری علی‌حده است، اما در مقام انعقاد و تعیین خودِ اجاره، انتقال منفعت لزوماً باید معوض باشد. به بیان دیگر، استقرار عقد اجاره متوقف بر نکته‌ای بسیار اساسی است؛ و آن نکته این است که عوض شرط رکنی آن به شمار می‌رود، یعنی از ارکان اساسی عقد اجاره این است که حتماً باید معوض باشد و بدون عوض محقق نمی‌شود.

بنابر این، در هنگام استحقاق اجرت، باید میزان آن معین گردد؛ میزانی که دقیقاً باید در این موضع مشخص شود. از این رو، قید «بعوضٍ معینٍ» که ذکر گردیده، دلالت بر این دارد که میزان عوض نیز باید متعین باشد، نه آن‌که عوض به نحو کلی و مجهول رها شود.

البته در احکام ویژه آن بیان خواهد شد که چنانچه تعیین به آن صورت خاص صورت نگرفته باشد، امر به اجرةالمثل رجوع می‌کند؛ با این حال، عوض باید تعیین گردد. روایات خاصه‌ای موجود است که در مباحث ناظر بر قرائت و بررسی احادیث به آن پرداخته‌ایم و ان‌شاءالله بعداً نیز مطمح نظر قرار خواهد گرفت، دال بر این‌که: شایسته است اجرت را معین فرمایید تا چنانچه خواستید بیش از آن بپردازید، فاعل و اجیر بداند که شما زیادت بر حقش را به او انعام نموده‌اید؛ ولی اگر معین نباشد، هر آن‌چه به او بپردازید، گمان می‌برد که هنوز حق وی به تمام و کمال ادا نشده است و زیادت را محاسبه نمی‌کند؛ بر خلاف زمانی که عوض متعین باشد. پس عوض و بهای آن باید معین باشد تا در صورت بذل زیادت، متوجه شود که اجرت او را به فزونی پرداخت کرده‌اید.

در پاره‌ای از روایات، به طور کلی از به کار گماردن اجیر بدون تعیین اجرت نهی فرموده‌اند که برخی فقها آن را حمل بر کراهت نموده‌اند و برخی دیگر نهی را دال بر عدم تحقق اجرت مسمّی در اجاره دانسته‌اند؛ با این حال، اکثر فقها تصریح فرموده‌اند که خیر، اجرت به اجرةالمثل بازمی‌گردد، ولیکن در هر تقدیر، تعیین اجرت از ابتدا برای طرفین لازم است و هر دو طرف، اعم از موجر و مستأجر، باید آن را تعیین نمایند.

تحلیل کلام شهید اول پیرامون جنس و خاصه در تعریف

مطلب دیگر در این مقام، عبارتی است که در کلام مرحوم شهید وارد شده و ایشان چنین فرموده‌اند: الْعَقْدُ جِنْسٌ وَ الْبَاقِی خَاصَّةٌ مُمَیِّزَةٌ. لیکن همان‌گونه که توضیح دادیم، این امر از قبیل جنسِ بعد از جنس تلقی می‌شود، چنان‌که در مباحث منطقی تبیین گردید؛ یک جنس واجد شمول عام‌تر و وسیع‌تر است و جنسِ پس از آن می‌آید و دایره شمول آن جنس را مضیق می‌سازد. ابتدا تملیک به منزله جنس عام لحاظ می‌شود و سپس عقد بنا بر فرمایش ایشان جنس پس از آن خواهد بود، و باقی قیود مذکور در تعریف را می‌توان به مثابه خاصه منظور کرد. تعبیر به خاصه در واقع همان معنای فصل را افاده می‌کند که در تعابیر گوناگون اعاظم علما ملاحظه می‌شود، تا حدی که اشعار می‌دارم و عزیزان خود پیگیری بیشتری خواهند فرمود؛ این‌که ممیز را به عنوان خاصه یاد می‌کنند، اصطلاحی منطقی است دال بر امری مختص به موضوع. منتها خاصه نیز دارای مراتب است: خاصه‌ای است بعد از خاصه دیگر، یا خاصه‌ای است متعلق به موضوع که چه بسا با موارد دیگر نیز اشتراک داشته باشد و در تعریف، شمول دیگری بیابد تا در نهایت به خاصة‌الخاصه‌ای منتهی شود که احدی با آن اشتراک نداشته باشد؛ این قاعده در تعریف مطلق در علم منطق تبیین گردیده و در شناخت موضوع ما بسیار حائز اهمیت است.

بررسی خروج بیع و صلح با قید نقل منافع

عقد، ثمره‌اش نقل منافع است و هنگامی که اجاره مطرح می‌شود، نتیجه حاصله نقل منافع خواهد بود. در خصوص نقل منافع، برخی از بزرگان بیانی داشته‌اند که پذیرش تامّ آن برای ما دشوار است، هرچند فی‌الجمله قابل قبول است. شایسته است در مباحثات خود با دقت ملاحظه فرمایید که آیا این کلام ما صائب است یا خیر. ایشان می‌فرمایند: نَقْلُ الْمَنَافِعِ لِیَخْرُجَ نَحْوُ الْبَیْعِ وَ الصُّلْحِ؛ یعنی بیع و اقسام صلح را با این قید خارج ساخته‌اند.

ما برای صلح جایگاهی اعم قائل شده و آن را ام‌العقود به شمار آورده‌ایم؛ این مسئله‌ای بسیار دقیق است. در عبارات کتاب مبسوط، برخی اشکالاتی به شیخ الطائفه شیخ طوسی وارد ساخته‌اند، در حالی که با تدقیق در عبارات مبسوط معلوم می‌گردد آن‌چه به شیخ نسبت داده شده، مراد ایشان نبوده است. ایشان در باب صلح تعبیر «یفید» را به کار می‌برند؛ بدین معنا که چنین نیست صلح لزوماً متفرع و در پی عقد دیگری واقع شود، بلکه چنانچه مستقلاً واقع گردد، اگر بر منفعت قرار گیرد، یُفِیدُ فَائِدَةَ الْإِجَارَةِ و اگر بر عین واقع شود، یُفِیدُ فَائِدَةَ الْبَیْعِ؛ و مطلب در این باب روشن است.

بنابر این، خروج هم‌زمان بیع و صلح با این عبارت برای ما ثقیل است؛ خروج بیع با قید نقل منفعت مورد قبول است، ولیکن خروج صلح پذیرفته نیست. صلح در جایگاه اصیل خود محفوظ بوده و ام‌العقود است، و در هر موضعی که بخواهیم از طریق مصالحه اقدام نماییم قابل قبول خواهد بود. حال صلح بر منفعت می‌تواند مع‌العوض باشد یا آن‌که مصالحه بلاعوض واقع گردد؛ یعنی صلح هر دو ساحت را فرا می‌گیرد.

برای بنده این یقین حاصل است و شایسته است فضلا نیز در آن مداقه فرمایند که به مقتضای ادله، فهم ما این است که عقد صلح در تمامی موارد قابلیت جریان دارد؛ حتی صلح به داعی هبه که آن را صلح هبه‌ای می‌نامیم؛ منتها لزوماً باید همراه با قرینه و قیدی باشد دال بر این‌که این مصالحه، صلحی در معنای هبه است. حتی در هبه به ارحام و خویشاوندان نسبی که غیر قابل رجوع است، چنانچه صلح بر رحم واقع شود، حق رجوع ساقط است و این امر نیز می‌تواند در قالب صلح صورت پذیرد.

بنابر این، ما صلح را ام‌العقود می‌دانیم و ادله صلح جمیع این موارد را شامل می‌گردد. از این رو، این قید که نقل منافع لِیَخْرُجَ نَحْوُ الْبَیْعِ وَ الصُّلْحِ لحاظ شده، صرفاً خروج بیع را به تمامی محقق می‌سازد، اما صلح را خارج نمی‌کند؛ چرا که صلح اعم بوده و به مقتضای ذات خود، نسبت به این موارد ام‌العقود است.

بررسی خروج وصیت به منفعت و احکام وقف منافع

سپس ایشان فرموده‌اند: وَ بِالْعِوَضِ تَخْرُجُ الْوَصِیَّةُ بِالْمَنْفَعَةِ. مرحوم شهید اصل وصیت به منفعت را مفروغ‌عنه دانسته‌اند و با قید «بالعوض»، وصیت به منفعت را خارج می‌فرمایند. زیرا وصیت گاه بر اصل مال تعلق می‌گیرد، چنان‌که حضرت حق در قرآن کریم فرموده است ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَى بِهَا أَوْ دَیْنٍ﴾ که ناظر بر اصل مال است، و گاه وصیت بر منفعت تعلق می‌گیرد؛ نظیر آن‌که موصی وصیت می‌کند سکنای خانه‌ای به مدت معین، فرضا ده یا پانزده سال، به امام جماعت مسجدی اختصاص یابد.

یا آن‌که اساساً وصیت بر سکنی نماید؛ و این مبحثی بس دامنه‌دار است که چنانچه همراهی بفرمایید بسیار راه‌گشا خواهد بود و امروزه سازمان اوقاف و امثال آن بدان نیازمندند. آیا وقف منافع به صورت وصیت جایز است یا خیر؟ به نحوی که اصل عین وقف نشود، ولیکن از باب حبس مال، منفعت آن برای جهتی خاص حبس گردد. یا در قالب عُمری، سُکنی و رُقبی واقع شود که این عناوین سه‌گانه در روایات خاصه وارد شده است. در سکنی، حق انتفاع از سکونت را به موردی اختصاص می‌دهد؛ در عمری، تا مادامی که عمر مالک یا شخص معین باقی است، در آن منزل سکونت گزیند یا منافع بستانی به او واگذار شود؛ جمیع این موارد در جایگاه خود محفوظ است.

ولیکن غرض بنده از طرح این معرکه آراءِ جدی و پردامنه آن است که عزیزان را به تتبع و تأمل بیشتر در این موضع ترغیب نمایم. از مفهوم وقف، دوام استنباط می‌شود؛ لذا پاره‌ای از اعلام اشکال فرموده‌اند که در سکنایی که از سنخ منافع است و استمرار دائمی ندارد، وقف یا وصیت به وقف منافع بر وجه دوام صحیح نیست؛ و گفته‌اند این امر غیر معقول است، زیرا اگر سکنی برای همیشه متعلق به امام جماعت باشد، پس اصل ملکیت عین چه حاصلی خواهد داشت و مالک اصل کیست؟ این ایرادی است که وارد ساخته‌اند.

یا در فرضی که شخصی وصیت کند منافع منزلی برای ابدالآباد اختصاص به امام جماعت مسجدی داشته باشد، آیا چنین وصیتی نافذ است؟ با فرض آن‌که این وصیت زائد بر ثلث نبوده و کمتر از میزان ثلث باشد تا نافذ تلقی گردد. این مسئله شایسته بررسی دقیق است تا انطباق آن با موازین وقف و قواعد وصیت روشن شود؛ چرا که امروزه در سازمان اوقاف و در محاکم قضایی با مواردی مواجهیم که چنین وصایایی واقع شده و ورثه بدان معترض گردیده‌اند و از فقهای عظام نیز استفتائاتی صورت گرفته که پاسخ‌های متفاوتی داده شده است.

به نظر می‌رسد عبارتِ وَ بِالْعِوَضِ تَخْرُجُ الْوَصِیَّةُ بِالْمَنْفَعَةِ در مقام تحدید تعریف اجاره وافی به مقصود است؛ زیرا هنگامی که اجرت محقق می‌شود، فردی که نفس خود، زمین یا منزلش را به اجاره واگذار نموده، مستحق عوض بوده و در ازای آن باید عوض دریافت نماید.

تمایز اجاره از عاریه و امانت توأم با اذن در انتفاع

مورد دیگر، تمسک به عاریه است که در این بخش نیز مناقشه‌ای وارد است. عاریه عادتاً به داعی انتفاع صورت می‌گیرد و اخذ عاریه بلاوجه واقع نمی‌شود؛ به عنوان مثال، لباسی را عاریه می‌گیرد تا آبرومندانه در مجلسی حاضر شود؛ مالکیت عین از آنِ معیر است، ولیکن مستعیر آن را برای سه روز عاریه گرفته و می‌پوشد. آیا این معنا روشن نیست؟ به نظر می‌رسد از اوضح واضحات است و شگفت‌آور است که در این‌جا نیز انتفاع وجود دارد و عاریه بدون منفعت متصور نیست.

آری، عاریه عقدی غیرمعوض است و از این حیث که قید «بالعوض» در اجاره آمده، عاریه خارج می‌گردد؛ و این وجه از کلام ایشان متین است که به واسطه نقل منفعت در برابر عوض، عاریه خارج می‌شود. لیکن در خصوص عاریه گرفتن ثوب یا قبض مال تحت عنوان عاریه یا امانت، نکته‌ای وجود دارد که شایسته است اصحاب حقوق بدان امعان نظر فرمایند. آیا ممکن نیست مالی را به عنوان عاریه یا امانت اخذ نمود به نحوی که مأذون در حفظ مال و هم‌زمان مأذون در انتفاع از آن باشیم؟ این امر هیچ‌گونه منافاتی ندارد و در روایات نیز وارد شده است؛ نظیر آن‌که شخصی قصد سفر دارد و از بیم سرقت، فرشی را نزد دیگری به امانت می‌گذارد تا از آن محافظت کند، و در عین حال اذن می‌دهد که در صورت ورود میهمان و احساس نیاز، آن را بگسترند و مورد استفاده قرار دهند و این انتفاع بلامانع است.

یعنی با حفظ عنوان امانت، اذن در بهره‌مندی از منفعت اعطا می‌گردد؛ کما این‌که در یزد و سایر بلاد، این شیوه برای فرار از تبعات قانونی و مصائب ناشی از عقد اجاره مرسوم گردیده است؛ چرا که در گذشته پس از انعقاد اجاره و اذن در تصرف زمین یا دکان، مستأجر ادعای حق سرقفلی یا حق ریشه و امثال ذلک می‌نمود؛ یا در قضایای اصلاحات ارضی، افراد به داعی تملیک ادعا می‌کردند که سی یا چهل سال مستأجر زمین بوده‌اند و اکنون استحقاق تملک دارند.

مردم به منظور احتراز از این محذورات و مخمصه‌ها، به عقد امانت پناه بردند و تصریح می‌کردند که ما این زمین یا دکان را به عنوان امانت به تو می‌سپاریم و عین به صورت امانی در ید تو قرار دارد، منتها مأذون در تصرف هستی و با وجود اذن تصرف، مکلف به حفظ امانت از تعدی غیر هستی و به مقتضای آیه شریفه ﴿إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ باید امانت را به اهل آن مسترد داری.

همان‌طور که اشعار داشتم، مباحث حقوقی سنگینی در این موضع مترتب است و ریشه‌های عمیقی دارد.

در پاسخ به پرسش یکی از حضار مبنی بر این‌که آیا در این فرض اجرت منتفی است، باید گفت: خیر، اساساً احکام باب اجاره حاکم نیست تا آثاری نظیر اصلاحات ارضی و امثال آن بر آن مترتب گردد و از حیث قانونی نمی‌توانند چنین ادعایی اقامه کنند، زیرا رابطه حقوقی مبتنی بر امانت بوده است. این سیره حتی در میان علمای اعلام و شخصیت‌های برجسته معهود بوده است؛ چنان‌که ملکی را که به ارث به ایشان رسیده بود، به عنوان امانت به میراب و مباشر می‌سپردند تا آن را آبیاری و حفظ کند تا تباه نگردد، و اذن می‌دادند که از منافع و ثمرات آن نیز فی‌الجمله منتفع شود و مازاد را برای مالک بیاورد. در این بین، چنانچه بابت زحمات و خدمات مطالبه اجرتی داشت پرداخت می‌کردند و چنانچه مطالبه نمی‌کرد و تبرعاً عمل می‌نمود، اجرتی در کار نبود؛ چه آن‌که غالباً برای تکریم عالمان دینی از اخذ اجرت در قبال خدمات استنکاف می‌ورزیدند. این رویه‌ای بود که در یزد و غیر آن به وفور جریان داشت.

از این رو، در مقام تعریف و تمایز میان صلح و مواردی از این قبیل از سنخ امانت یا عاریه‌ای که در خلال آن اذن در انتفاع داده می‌شود، باید دقت فرمود. این اذن در انتفاع، منافاتی با اصل عاریه یا ودیعه ندارد؛ تسلیم شیء، زمین یا خانه، به عنوان عاریه یا امانت صورت پذیرفته و به حسب ماهیت، عقد اجاره نیست، هرچند انتفاع مجاز شمرده شده و چه بسا گاه این انتفاع مع‌العوض قرار گیرد؛ نظیر آن‌که بگوید: مال نزد تو امانت باشد، از آن منتفع شو و در صورت تمایل عوضی نیز پرداخت کن. این امر منافاتی با حقیقت عاریه و امانت ندارد و بحثی بسیار ریشه‌دار و شایسته تتبع و تأمل است.

ایشان همچنین فرموده‌اند: یَخْرُجُ نَحْوُ إِصْدَاقِ الْمَنَافِعِ؛ و مواردی نظیر عاریه، صلح و وصیت به منفعت را بدان عطف نموده‌اند.

بررسی قید بقای ملک بر اصل خود

اما قید «مع بقاء الملک»؛ اجاره باید مَعَ بَقَاءِ الْمِلْکِ عَلَى أَصْلِهِ واقع شود و این از مسلمات است. لذا در عناوین مستحدثه‌ای که عارض بر برخی از این اجارات می‌گردد، تأمل است؛ چه آن‌که طرف پس از انعقاد اجاره، مدعی عناوینی چون حق ریشه، حق غرس، حق اشراف به معبر و حق سرقفلی و امثال ذلک می‌شود و با وجود ادعای بقای ملک، حقوقی مازاد بر بقای اصل ملکیت برای خود قائل می‌گردد. این مباحث در جلسه آتی به تفصیل مورد مداقه قرار خواهد گرفت.