وجوب شرعی وفای به شرط در عقود جایزه/شروط ضمن عقد /كتاب البيع

موضوع: كتاب البيع/شروط ضمن عقد /وجوب شرعی وفای به شرط در عقود جایزه

مقدمه و پیشینه بحث

در آغاز، از فترت و وقفه‌ای که در این چند روز در ارائه مباحث علمی حاصل گردید پوزش می‌طلبیم؛ چراکه در هر حال مشیت الهی بر اراده بندگان حاکم است: اَلْعَبْدُ يُدَبِّرُ وَاللّٰهُ يُقَدِّرُ. شایان ذکر است که ما در دوران شیوع بیماری کرونا دچار مضیقه و مشکلی نگردیده و حتی مبادرت به تزریق واکسن نیز ننموده بودیم و روند مباحث علمی خویش را کماکان پی می‌گرفتیم، ولیکن مصلحت الهی در جریان اخیر بر این تعلق گرفت. در هر صورت، در ضیق وقت و مجالی که فراهم شد، مطالعات و تتبع مفیدی صورت پذیرفت.

طرح مسئله وجوب وفای به شرط در عقد جایز

آنچه مقتضای تحقیق به نظر می‌رسد و امروزه نیز در مباحث مربوط به معاملات ابتلای شدیدی به آن وجود دارد ــ که در واقع استمرار مباحث پیشین ماست ــ بررسی این مسئله است که آیا شرطِ مندرج در ضمن عقد جایز، متصف به وجوب وفا می‌گردد یا خیر؟ این بحث، مسئله‌ای ریشه‌دار و جدی است که از دیرباز معرکة الآراء و محل تضارب آرای فقهای عظام بوده است. ناچیز در ایام گذشته مباحث متعددی را مورد مداقه و بررسی قرار دادم و به این نتیجه رسیدم که هیچ موضعی شایسته‌تر و منقح‌تر از تبیین مرحوم سید یزدی در کتاب شریف عروة الوثقی در باب مضاربه وجود ندارد. ایشان در این باب، اقوال سایر علما از جمله صاحب جواهر را نیز حکایت نموده است و مشهود است که مرحوم صاحب عروه، با وجود آرا و مبانی خاص خود، درصدد تجمیع و همسوسازی انظار سایر فقها نیز بوده‌اند. اینک عین عبارت ایشان را قرائت و تبیین می‌کنیم تا هدف نهایی ما، یعنی تعیین تکلیف شروطِ درج‌شده در معاملات نوینِ رایج تحت عنوان بورس‌های معاملاتی، روشن گردد؛ زیرا اگر قائل به جواز این عقود شویم و شروط مندرج در آن‌ها را لازم‌الوفا ندانیم، هرچند به مقتضای وفای به عهد مانعی ندارد، ولیکن طرفین قادر خواهند بود هر زمان که بخواهند عقد را بر هم زنند.

بررسی مسئله دوم مضاربه در عروة الوثقی

ایشان در مسئله دوم از مباحث مضاربه، پس از طرح مطالب متنوع در آغاز بحث، چنین مرقوم داشته‌اند: اَلْمُضَارَبَةُ جَائِزَةٌ مِنَ الطَّرَفَيْنِ يَجُوزُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا فَسْخُهَا سَوَاءٌ كَانَ قَبْلَ الشُّرُوعِ فِي الْعَمَلِ أَوْ بَعْدَهُ قَبْلَ حُصُولِ الرِّبْحِ أَوْ بَعْدَهُ مقتضای کلام ایشان آن است که برای هر یک از طرفین معامله، تفاوتی نمی‌کند که فسخ پیش از شروع به کار باشد یا پس از آن، و یا قبل از حصول سود باشد یا بعد از آن، حکم مسئله یکسان است؛ مَطْلَقَةً كَانَتْ خواه مضاربه به نحو مطلق منعقد شده باشد، أَوْ مَعَ اشْتِرَاطِ الْأَجَلِ یا اینکه مشروط به زمان معین باشد. باری تعالی حکم به جواز مطلق مضاربه فرموده است، و حال اگر طرفین سررسید و اجلی (مثلاً چهار یا پنج ماه) تعیین کرده باشند، به عقیده ایشان این شرط تأثیری در جواز عقد ندارد؛ چه قبل از حصول ربح و عمل باشد و چه بعد از آن، أَوْ مَعَ اشْتِرَاطِ الْأَجَلِ وَإِنْ كَانَ قَبْلَ انْقِضَائِهِ یعنی حتی اگر زمان مقرر منقضی نشده باشد (مثلاً مدت را چهار ماه شرط کرده باشند و هنوز این مدت سپری نشده باشد)، باز هم جواز عقد به قوت خود باقی است.

سپس می‌فرمایند: نَعَمْ لَوْ اشْتُرِطَ فِيهَا عَدَمُ الْفَسْخِ إِلَى زَمَانِ كَذَا این همان مسئله‌ای است که امروزه مکلفین در عقود گوناگون درباره آن استفسار می‌کنند و می‌گویند اگر بنای اولیه بر این استوار شد که تا زمان معینی فسخ صورت نپذیرد تا تکلیف امور روشن گردد ــ این مطلب بسیار حائز اهمیت است ــ نَعَمْ لَوْ اشْتُرِطَ فِيهَا عَدَمُ الْفَسْخِ إِلَى زَمَانِ كَذَا بدین معنا که در ضمن عقد شرط شود که مثلاً تا چهار یا پنج ماه معامله فسخ نگردد، ایشان قائل به عدم جواز فسخ هستند. ابتدا با عبارت یُمْکِنُ أَنْ يُقَالُ مسئله را طرح کرده و می‌فرمایند: يُمْكِنُ أَنْ يُقَالُ بِعَدَمِ جَوَازِ فَسْخِهَا قَبْلَهُ یعنی پیش از سررسید زمان معین (چهار یا پنج ماه)، به دلیل شرط ضمن عقد، حق فسخ ندارند. سپس گام را فراتر نهاده و می‌فرمایند: بَلْ هُوَ الْأَقْوَى؛ یعنی نظر شریفشان به قدری تقویت می‌شود که حکم به «اقوی بودنِ» عدم جواز بر هم زدن معامله می‌دهند. هرچند اصل عقد از عقود جائزه است، اما چون مقید به عدم فسخ تا مدت معینی شده است، این شرط لازم‌الوفا می‌گردد و حق فسخ ساقط می‌شود. وجه استدلال ایشان نیز تعلیل به لِوُجُوبِ الْوَفَاءِ است؛ گرچه برخی بر این تصور بوده‌اند که این شرط، فرع زائد بر اصل است؛ به این بیان که وقتی اصل عقد جایز است، شرط عدم فسخ تا مدت معین، فراتر از اصل مقتضای عقد خواهد بود و باید محکوم به بطلان باشد. اما مرحوم صاحب عروه ابتدا قول را به نحو امکان طرح کرده و می‌فرمایند: يُمْكِنُ أَنْ يُقَالُ بِعَدَمِ جَوَازِ فَسْخِهَا قَبْلَهُ و سپس با عبارت بَلْ هُوَ الْأَقْوَى لِوُجُوبِ الْوَفَاءِ آن را تقویت می‌کنند؛ هرچند برخی از اعاظم در اینجا اشکالاتی وارد ساخته‌اند که متعاقباً تبیین خواهد شد.

ایشان با التفات به شهرت فتوایی، می‌فرمایند: وَلَكِنَّ الْمَشْهُورَ بُطْلَانُ الشَّرْطِ الْمَذْكُورِ؛ یعنی مشهور فقها قائل به بطلان این شرط (که فرعِ زاید بر اصل تلقی شده) هستند. بدین معنا که در عقد جایز بالذات، شرط عدم فسخ تا زمان معین را باطل دانسته و حتی فرموده‌اند: بَلِ الْعَقْدُ أَيْضاً لِأَنَّهُ مُنَافٍ لِمُقْتَضَى الْعَقْدِ. برخی تنها شرط را باطل و برخی دیگر به جهت سرایت بطلان شرط به عقد، کل عقد را باطل دانسته‌اند؛ با این استدلال که شرطِ الزام به عدم فسخ در عقد جایز، منافی مقتضای ذات عقد است. اما مرحوم سید با شجاعت فقهی خویش، در برابر مشهور ایستادگی کرده و می‌فرمایند: وَفِيهِ مَنْعٌ بَلْ هُوَ مُنَافٍ لِإِطْلَاقِهِ. یعنی این شرط منافاتی با ذات و مقتضای عقد ندارد، بلکه تنها منافی با اطلاق عقد است؛ چراکه مقتضای اطلاق عقد، جواز فسخ در هر زمان است و این شرط صرفاً اطلاقِ جواز را مقید به زمان خاصی (مثلاً سه یا چهار ماه) می‌کند. بنابراین، ذات عقد که متصف به جواز است، در جای خود محفوظ می‌ماند و صرفاً اطلاق آن مقید می‌گردد. از این رو، ایشان ضابطه علمی ارزشمندی را به دست می‌دهند که بر اساس آن، شرطِ منافی مقتضای ذات عقد باطل است، اما شرطِ منافی با اطلاق عقد، به واسطه تقیید اطلاق، کاملاً صحیح و لازم‌الوفا خواهد بود؛ یعنی عقد در اصل خویش کماکان جایز است، اما در محدوده زمانی مشروط، طرفین حق فسخ نخواهند داشت.

تطبیق مسئله بر عقد وکالت و شرط عدم عزل

نظیر این مسئله امروزه در باب عقد وکالت نیز مطرح است؛ مانند فرضی که زوج به زوجه وکالت در طلاق می‌دهد و این دغدغه وجود دارد که زوج هر زمان بخواهد بتواند وکیل (زوجه) را عزل نماید؛ چراکه مقتضای ذات عقد وکالت، جواز عزل وکیل از سوی موکل در هر زمان است. لذا مقرر می‌دارند که حق عزل ساقط گردد مگر در موارد خاصی که مایه وهن آبرو یا زوال معیشت زوجه باشد، یا مثلاً زوج مبادرت به انتخاب شغلی پست و نامناسب شأن زوجه نماید. در این‌گونه موارد، بحث سلب حق عزل به طور کلی مطرح می‌گردد. البته ممکن است مستشکل بگوید که ترویج این شروط سبب آگاهی بیشتر مردم از راه‌های فرار قانونی می‌گردد و نوعی دام برای خود ایجاد می‌کنند. به عنوان مثال، زوجه‌ای که از طلاب علوم دینی بود، در ضمن عقد شرط نموده بود که زوج حق نداشته باشد وی را به شستشوی البسه ملزم سازد و نیز شرط کرده بود که موی سر و مژگانش فرو نریزد. پس از گذشت دو سال، به سبب عارضه‌ای موی سر زوجه فرو ریخت و درباره شستشوی البسه نیز نزاعی درگرفت؛ به طوری که زوجه در غیاب زوج، تمامی البسه او را با قیچی قطعه‌قطعه نمود و در پاسخ به اعتراض وی، تمسک به شرط عدم شستشوی البسه کرد. همچنین در فرضی دیگر، کار به تخلیه کامل منزل و استرداد جهیزیه و اموال منتهی گردید.

در هر تقدیر، کلام مرحوم سید شایان اهتمام وافر است که فرمودند: بَلِ الْعَقْدُ أَيْضاً لِأَنَّهُ مُنَافٍ لِمُقْتَضَى الْعَقْدِ وَفِيهِ مَنْعٌ بَلْ هُوَ مُنَافٍ لِإِطْلَاقِهِ چراکه این امر تنها تصرف در اطلاق عقد است و فراتر از آن اثری ندارد. سپس به طرح بحث دوم و بسیار ارزشمند خویش پرداخته و با صلابت مرقوم می‌دارند: وَدَعْوَى أَنَّ الشَّرْطَ فِي الْعُقُودِ غَيْرِ اللَّازِمَةِ غَيْرُ لَازِمِ الْوَفَاءِ مَمْنُوعَةٌ. البته به حواشی و ایرادات وارده بر آن بعداً اشاره خواهم کرد. اگر پیش از انعقاد مضاربه شرط شود که هر زمان بخواهند عقد را بر هم زنند، این امر منافاتی با مقتضای عقد ندارد؛ ولیکن اگر شرط شود که تا شش ماه حق فسخ وجود نداشته باشد، موضوع متفاوت است. در باب وکالت نیز معمولاً صیغه را به نحو رسمی و با شرط «بلاعزل» انشا می‌کنند که در این صورت موکل به تنهایی و به صورت ایقاعی حق عزل ندارد و تا زمانی که طرفین مجتمعاً در دفتر اسناد رسمی اقدام به اقاله این شرط ننمایند، عقد وکالت مستقر خواهد بود و موکلِ منفرد قادر به فسخ یک‌جانبه نیست. این روش امروزه بسیار متداول گشته و چنان‌که معروض افتاد، منافی ذات عقد وکالت نبوده بلکه تحدیدکننده اطلاق آن است. حال، آیا جریان چنین شرطی در عقد مضاربه نیز روان است؟ آری، آنجا نیز حکم به همین منوال خواهد بود. به هر روی، فرمایش مرحوم سید دقیق و قابل تتبع است تا ابعاد آن منقح گردد.

قاعده عدم تلازم جواز عقد با جواز شرط

عبارتِ وَدَعْوَى أَنَّ الشَّرْطَ فِي الْعُقُودِ غَيْرِ اللَّازِمَةِ غَيْرُ لَازِمِ الْوَفَاءِ مَمْنُوعَةٌ دلالت بر این دارد که تمامی شروط مندرج در عقود جائزه، متصف به لزوم وفا هستند و وجه استدلال ایشان نیز تمسک به عمومات و ادله عامه وجوب وفای به عهد و شرط است. سپس استدراک نموده و می‌فرمایند: نَعَمْ يَجُوزُ فَسْخُ الْعَقْدِ فَيَسْقُطُ الشَّرْطُ؛ بدین معنا که اگر اصل عقد مضاربه فسخ و منفسخ گردد، شرطِ مندرج در آن نیز ــ هرچند مقید به زمان پنج‌ماهه باشد ــ سالبه به انتفاء موضوع شده و ساقط می‌گردد; زیرا ماهیت عقد جایز با درج شرط دگرگون نمی‌شود. مقتضای نظر ایشان چنین است: نَعَمْ يَجُوزُ فَسْخُ الْعَقْدِ فَيَسْقُطُ الشَّرْطُ وَإِلَّا فَمَا دَامَ الْعَقْدُ بَاقِياً يَجُبُ الْوَفَاءُ بِالشَّرْطِ فِيهِ؛ یعنی تا زمانی که اصل عقد ابقا شده و فسخ نگردیده است، وجوب وفای به شرط مندرج در آن (از جمله التزام به عدم فسخ تا پنج ماه) مستقر خواهد بود. این تحلیلی بسیار عمیق و شجاعانه است که مرحوم سید افاده فرموده‌اند. شایسته است اعزه پژوهشگر کمال دقت را مبذول دارند تا همسویی و تفاوت کلام ایشان با مبانی مرحوم شیخ انصاری در کتاب شریف مکاسب (در باب بیع و شروط آن) و نیز حواشی و تعلیقات سایر معاصرین بر این مبحث، کاملاً منقح و منکشف گردد. شکی نیست که مرحوم صاحب عروه استوانه‌ای عظیم در فقه به شمار می‌روند که با صراحت و استواری علمی مبادرت به ارائه چنین فتوای محکمی نموده‌اند.

بنابر قاعده نَعَمْ يَجُوزُ فَسْخُ الْعَقْدِ فَيَسْقُطُ الشَّرْطُ، با انحلال اصل عقد، شرط نیز منفسخ و ساقط می‌گردد؛ ولیکن تا زمانی که عقد جایز کماکان مستقر است، شروط مندرج در آن لازم‌الوفا خواهند بود. پس چنانچه شرط کنند که تا پنج یا شش ماه این عقد جایز فسخ نگردد، به باور ایشان، این شرط صرفاً تحدیدکننده اطلاق جواز عقد است. اطلاق اولیه عقد مقتضی امکان فسخ در تمام زمان‌ها بود، اما شرطِ مذکور، این اطلاق را تقیید کرده و فسخ را تا مدت مشخصی ممتنع می‌سازد؛ در نتیجه التزام به این شرط واجب می‌گردد. در پاسخ به کسانی که این شرط را فرع زائد بر اصل می‌خوانند، ایشان پاسخ می‌دهند که موضوع ارتباطی با این حیث ندارد؛ عقدِ منعقدشده فی‌نفسه جایز است، اما التزام به عدم فسخ آن تا شش ماه شرط شده است. مرحوم سید با تتبع و مداقه علمی خویش تصریح می‌دارند که این تقیید، منافاتی با جوهر عقد ندارد و در نتیجه، تعهد پنج‌ماهه لازم‌الوفا خواهد بود و طرفین ملزم به رعایت آن هستند؛ گرچه در فرجام کار تصریح می‌فرمایند که نَعَمْ يَجُوزُ فَسْخُ الْعَقْدِ یعنی بر هم زدن اصل عقد جایز بلامانع است و با انحلال عقد، شرط نیز تبعاً ساقط خواهد شد. این تبیین، بیانی بسیار روان، رسا و وافی به مقصود است که از سوی ایشان ارائه گردیده است.

اشتراط عدم فسخ در ضمن عقد دیگر

عبارتِ وَهَذَا إِنَّمَا يَتِمُّ فِي غَيْرِ الشَّرْطِ الَّذِي مَفَادُهُ عَدَمُ الْفَسْخِ فِي مِثْلِ الْمَقَامِ نشانگر آن است که ایشان موضوع را به یک شرط خاص منحصر نمی‌دانند؛ بلکه حضار گرامی تفتن دارند که هر شرط مشروعِ مندرج در ضمن عقد جایز نیز حکمی مشابه شروطِ ضمن عقد لازم دارد و مادامی که عقد مستقر است، وفا به آن شروط لازم است؛ البته مبرهن است که شرط نباید خلاف مقتضای عقد یا خلاف شرع باشد. در این فرض، فَإِنَّهُ يَجِبُ لُزُومُ ذَلِكَ الْعَقْدِ یعنی عقد به واسطه التزام به عدم فسخ در بازه زمانی مشخص، لزوم عرضی پیدا می‌کند. سپس فرض دیگری را مطرح ساخته و می‌فرمایند: وَلَوْ شُرِطَ عَدَمُ فَسْخِهَا فِي ضِمْنِ عَقْدٍ لَازِمٍ آخَرَ؛ یعنی اگر شرط عدم فسخِ عقد جایز، در ضمن عقد لازم دیگری درج گردد ــ که این شیوه مورد تأیید مرحوم شیخ انصاری در مکاسب نیز قرار گرفته و بیان ایشان در آن موضع روشن است ــ این شرط به واسطه درج در عقد لازم، قطعاً متصف به لزوم وفا می‌گردد. در این فرض، وَلَوْ شُرِطَ عَدَمُ فَسْخِهَا فِي ضِمْنِ عَقْدٍ لَازِمٍ آخَرَ فَلَا إِشْكَالَ فِي صِحَّةِ الشَّرْطِ وَلُزُومِهِ؛ هم صحت شرط مفروغ‌عنه است و هم لزوم آن به واسطه استقرار در عقد لازم تثبیت می‌شود؛ چنان‌که‌ در کلمات کثیری از فقها از جمله در شرح لمعه دمشقیه و مواضع دیگر مسطور است که شروطِ مندرج در عقود لازم، لازم‌الوفا خواهند بود. نظیر آنچه در وکالت یا شروط ضمن عقد نکاح و طلاق جاری است. آیا این نظر مقبولِ عامه فقهاست؟ خیر، وفاق همگانی در این مسئله وجود ندارد، اما عده کثیری از معاصرین و متأخرین آن را پذیرفته‌اند که تفصیل آرا معروض خواهد شد.

سپس مرقوم می‌دارند: وَهَذَا يُؤَيِّدُ مَا ذَكَرْنَاهُ؛ تبیین ما نیز مؤید همین معناست: وَهَذَا يُؤَيِّدُ مَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ عَدَمِ كَوْنِ الشَّرْطِ الْمَذْكُورِ مُنَافِياً لِمُقْتَضَى الْعَقْدِ. هیچ‌یک از این شروط منافی ذات عقد نیستند و ایشان استدلال می‌کنند که اگر این شرط در ضمن عقد لازم دیگری درج شود، بدون تردید لازم‌الوفا خواهد بود و این خود کاشف از آن است که شرط مذکور ذاتاً با جواز عقد منافات ندارد؛ زیرا اگر با ماهیت و ذات عقد جایز منافات داشت، درج آن در ضمن عقد لازم دیگر نیز نباید صحیح می‌بود؛ چراکه محال است شرطی که ذاتاً منافی عقد است، به واسطه قرار گرفتن در ظرف عقد دیگر تصحیح گردد و ماهیت آن را منقلب سازد. بنابراین، شرط مذکور تنها تحدیدکننده اطلاق عقد جایز است و تقیید اطلاق عقد جایز ــ حتی در ضمن عقد دیگر ــ فاقد اشکال است. به همین جهت می‌فرمایند: إِذْ لَوْ كَانَ مُنَافِياً لَلَزِمَ عَدَمُ صِحَّتِهِ فِي ضِمْنِ عَقْدٍ آخَرَ أَيْضاً؛ این استدلال بسیار متین و استوار است.

در این میان، فرع علمی ظریفی منکشف می‌گردد که مرحوم سید آن را به نحو مبرهن تبیین فرموده‌اند؛ به این صورت که التزام به عدم فسخ عقد جایزِ گذشته، در ضمن عقد جایز جدیدی شرط گردد. فرض نمایید دو معامله مضاربه برقرار است؛ مضاربه نخست در گذشته منعقد شده و مطلق بوده و مقتضای آن جواز فسخ بوده است. حال، در ضمن عقد مضاربه دوم (که خود نیز عقدی جایز است)، شرط می‌شود که مضاربه سابق فسخ نگردد. ایشان در قالب این مثال می‌فرمایند: وَلَوْ شُرِطَ فِي عَقْدِ مُضَارَبَةٍ عَقْدِ عَدَمُ فَسْخِ مُضَارَبَةٍ أُخْرَى سَابِقَةٍ صَحَّ وَوَجَبَ الْوَفَاءُ بِهِ. مخالفینی که پیش‌تر بر صحت این‌گونه شروط خرده می‌گرفتند، در اینجا نیز تشکیک نموده‌اند؛ اما مرحوم سید تصریح می‌دارند که این شرط تنها منافی اطلاق معامله سابق است و التزام به آن در ضمن عقد مضاربه دوم صحیح و واجب‌الوفا خواهد بود؛ بدین ترتیب، مضاربه نخست که فاقد هرگونه قید و بندی بود، به واسطه شرط مندرج در مضاربه دوم مقید شده و حق فسخ آن ساقط می‌گردد. از این رو، ایشان انحصار شرط در ضمن عقد لازم را نفی کرده و درج آن در ضمن عقد جایز دیگر را نیز تصحیح می‌فرمایند. بر این اساس، هرگاه التزام به عدم فسخِ یک عقد جایز، در ضمن عقد دومی (اعم از لازم یا جایز) شرط شود، مادامی که عقد دوم منحل نشده است، وجوب وفای به آن مستقر خواهد بود؛ حال اگر عقد دوم واجد لزوم ذاتی باشد که صحت شرط به طریق اولی ثابت است، و اگر عقد دوم خود نیز جایز باشد، بنا بر مبنای مرحوم سید، از آنجا که تقیید اطلاق جواز منعی ندارد و منافی ذات عقد نیست، شرط لازم‌الوفا می‌گردد. این فرمایش مرحوم آقای سید در این موضع است.

ایشان استدراک می‌کنند: إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ هَذِهِ الْمُضَارَبَةُ؛ یعنی مگر اینکه مضاربه دوم فسخ گردد که در این صورت با انحلال آن، شرط مندرج در آن نیز ساقط شده و مضاربه نخست به حالت جوازِ مطلق اولیه خویش بازمی‌گردد؛ فَيَسْقُطُ الْوُجُوبُ و الزام ناشی از آن مرتفع می‌شود؛ كَمَا أَنَّهُ لَوْ اشْتُرِطَ فِي مُضَارَبَةٍ مُضَارَبَةٌ أُخْرَى فِي مَالٍ آخَرَ أَوْ أَخْذُ بِضَاعَةٍ مِنْهُ أَوْ قَرْضٌ أَوْ خِدْمَةٌ أَوْ نَحْوُ ذَلِكَ وَجَبَ الْوَفَاءُ بِهِ مَا دَامَتِ الْمُضَارَبَةُ بَاقِيَةً وَإِنْ فُسِخَتْ سَقَطَ الْوُجُوبُ. شگفتا از این تبیین روشن، رسا و استوار فقهی که مرحوم سید ارائه فرموده‌اند؛ مادامی که عقد مضاربه پابرجا باشد، تمام قیود و شروط مندرج در آن ــ اعم از ارایه خدمت، اعطای قرض، تخصیص مال معین یا انجام معامله دیگر ــ لازم‌الوفا خواهند بود، چراکه صرفاً اطلاق عقد را مقید ساخته‌اند. تبیین این مبنا، گشایش عظیمی در تحلیل حقوقی بورس‌های معاملاتی و بازارهای نوین مالی ایجاد می‌کند؛ به طوری که می‌توان چنین استدلال نمود که حتی اگر این عقود در ذات خود از سنخ عقود جائزه باشند، شروطِ مندرج در آن‌ها مادامی که عقد اصلی منحل نگردیده، لازم‌الوفا خواهند بود، مگر آنکه اصل عقد به انتفای موضوع منحل شود که تبیین آن گذشت. این موضعِ منقح مرحوم سید، راهگشای بسیاری از مسائل مستحدثه است.

توجیه نظریه مشهور و تبیین هماهنگی آن با کلام صاحب جواهر

سپس مرقوم می‌دارند: وَلَا بُدَّ أَنْ يُحْمَلَ مَا اشْتَهَرَ مِنْ أَنَّ الشُّرُوطَ فِي ضِمْنِ الْعُقُودِ الْجَائِزَةِ غَيْرُ لَازِمَةِ الْوَفَاءِ عَلَى هَذَا الْمَعْنَى. ایشان با ارایه توجیهی بسیار ظریف، شهرت فتوایی مذکور را به این معنا حمل می‌کنند که مقصود مشهور فقها از عدم لزوم وفای شروط در عقود جائزه، ناظر به فرضی است که اصل عقد فسخ گردد، نه آنکه در فرض بقای عقد نیز شرط لازم‌الوفا نباشد؛ چراکه مشهور نیز در صدد نفی لزوم شروط در فرض بقای عقد نبوده‌اند. بنابراین، مراد مشهور از عدم لزوم شرط، تبعیت آن از تزلزل و جواز اصل عقد است که با انحلال عقد، شرط نیز منحل می‌گردد. این توجیهِ موجّه، کلام مشهور را به درستی تبیین نموده و مبنای برگزیده ایشان را تحکیم می‌بخشد.

البته ممکن است در بادی امر چنین به نظر رسد که کلام مرحوم سید دچار تهافت و تناقض‌گویی است؛ چراکه از یک سو شرط عدم فسخ تا پنج ماه را لازم‌الوفا می‌دانند و از سوی دیگر قائلند که اگر در خلال این مدت عقد فسخ شود، شرط نیز مضمحل می‌گردد. مستشکل ممکن است بگوید چگونه ممکن است شرطی لازم‌الوفا باشد ولیکن فسخ عقد موجب زوال آن گردد؟ پاسخ این شبهه به اصطلاح طلاب علوم دینی، تبیین جریان از باب سالبه به انتفاء موضوع است; چراکه با زوال اصل عقد، ظرف و موضوعِ شرط منعدم شده و تبعاً شرط نیز ساقط می‌گردد. البته انحلال عقد به معنای بطلان آن نیست؛ جواز عقدی کماکان محفوظ است و طرفین هر زمان بخواهند می‌توانند اصل عقد را بر هم زنند، اما مادامی که قصد ابقای عقد را دارند، ملزم به رعایت شرط مذکور هستند و نمی‌توانند ضمن ابقای عقد، از عمل به شرط سر باز زنند. اگر پرسیده شود فایده این شرط چیست و آیا افاده لزوم می‌کند؟ پاسخ مثبت است؛ بدین معنا که تا زمان بقای عقد، تخلف از شرط جایز نیست. این مبنا کاملاً منقح و فاقد ایراد است، هرچند اعاظمی همچون آیات عظام گلپایگانی، خویی، امام خمینی و دیگران در این موضوع انظار و مناقشات کثیری دارند که از آن صرف‌نظر می‌کنیم.

مرحوم سید در کتاب شریف عروه می‌فرمایند: وَلَا بُدَّ أَنْ يُحْمَلَ عَلَى هَذَا الْمَعْنَى وَإِلَّا فَلَا وَجْهَ لِعَدَمِ لُزُومِهَا مَعَ بَقَاءِ الْعَقْدِ عَلَى حَالِهِ؛ چراکه در صورت بقای عقد، توجیهی برای عدم لزوم وفای به شرط وجود ندارد، هرچند عقد از عقود جائزه باشد. اگر اصل عقد منحل گردد، شرط نیز تبعاً ساقط می‌شود، اما در فرض بقای عقد، التزام به شرط واجب است. ایشان می‌فرمایند این مبنا مورد اختیار صاحب جواهر نیز بوده است: كَمَا اخْتَارَهُ صَاحِبُ الْجَوَاهِرِ بِدَعْوَى أَنَّهَا تَابِعَةٌ لِلْعَقْدِ لُزُوماً وَجَاوَزاً؛ به این بیان که شرط در لزوم و جواز تابع اصل عقد است. مادامی که عقد مستقر است، شرط نیز مستقر است و با زوال عقد، شرط نیز زایل می‌گردد؛ تفاوتی نیز میان عقد لازم و جایز در تبعیت شرط وجود ندارد. ایشان به نقل از صاحب جواهر می‌فرمایند: بَلْ مَعَ جَوَازِهِ هِيَ أَوْلَى بِالْجَوَازِ. این تبیین، مبحث بسیار ظریفی است؛ این‌جانب نیز با مراجعه به کلام مرحوم صاحب جواهر دریافتم که مرحوم سید، جوهره کلام ایشان را به عینه اخذ نموده و در کتاب خویش منعکس ساخته‌اند.

جمع بندی و مقدمه مباحث جلسه آینده

در هر تقدیر، مبحثی که امروز با وجود کسالت و شرایط جسمانی خاص خویش خدمت اعزه محترم مطرح نمودم، مشتمل بر ابعاد گوناگونی است. مرحوم صاحب عروه در موضعی دیگر نیز به تبیین این مسئله پرداخته‌اند که در صورت بقای حیات و توفیق الهی، در جلسه آینده به تشریح آن خواهم پرداخت؛ چراکه ایشان سلسله مباحث خویش را در تمام ابواب به گونه‌ای منسجم و استوار پی‌ریزی نموده‌اند که آثار این مبنای فقهی در سایر مواضع نیز کاملاً مشهود و متجلی گردیده است.