ملاک بودن عرف زمان انشای معامله/عرف خطاب /كتاب الضمان

موضوع: كتاب الضمان/عرف خطاب /ملاک بودن عرف زمان انشای معامله

بررسی جایگاه عرف خطاب در معاملات

موضوعی که در جلسه پیشین مورد بحث و بررسی قرار گرفت و در علم فقه بر اهمیت جدی آن در باب معاملات تأکید گردید، ضرورت لحاظ نمودن مسئله‌ی عرف خطاب است. از جمله اموری که مرحوم شیخ انصاری و سایر اعاظم فقها بدان اهتمام ورزیده‌اند، این است که هرگاه معامله‌ای واقع می‌شود، واجد عرف خطابی خاص است؛ بدین معنا که متعاملین در زمان انعقاد قرارداد، بر اساس عرف خطابِ حاکم در همان برهه، طرفین را مخاطب قرار می‌دهند و رعایت این عرف لازم است. حتی اگر فرضاً ده سال نیز از زمان معامله سپری گردد، همان عرفِ زمانِ خطاب، تعیین‌کننده مقصود و نیت متعاقدین خواهد بود. این مسئله از اهمیت بسزایی برخوردار است و در جمیع موارد، عرف خطاب ملاک عمل است. بر همین اساس، آثار معامله و تعهدات ناشی از انشای صورت‌گرفته، با همان عرف خطاب سنجیده می‌شوند، حتی اگر سالیان متمادی از آن بگذرد؛ چرا که ملاک، همان عرف زمان خطاب است و آنچه در زمان خطاب محقق شده است استمرار می‌یابد، هرچند سال‌ها سپری شود.

نسبت میان انشای متعاقدین و احکام شرعی

این مطلب بسیار مبرهن و استوار است و شایسته است در تمامی موارد، این عرف خطاب مطمح نظر قرار گیرد. مسئله دیگری که ناگزیر باید مورد توجه قرار دهیم این است که آیا میزان و حدودی که در انشاء قرار گرفته، با آنچه در شرع انور اسلام مقرر گشته منطبق است یا اینکه باید گفت از یکدیگر تفکیک می‌شوند؛ بدین معنا که میزان انشاء مستقل از برنامه‌ی شرعی محقق می‌گردد؟ گاهی از این امر تحت عنوان توسعه یاد می‌شود و بیان می‌دارند که حقیقت امر همان حکم شرع است، منتها با اراده و محدوده معین‌شده توسط شخص، توسعه یافته است و احکام شرعی منافاتی با این توسعه دارند. در شرع مطهر میزان معینی مقرر شده است که رعایت آن جهت صحت عقد الزامی است، اما متعاقدین می‌توانند با انشای خود، آن محدوده را توسعه دهند یا در مواردی آن را تضییق نمایند.

همان‌گونه که اخیراً در مباحث فقهی مطرح گردیده، به مکلفین اجازه داده شده است که به توسعه یا تضییق امور بپردازند، مشروط بر آنکه مستلزم مخالفت با شرع یا مخالفت با امور تکوینی نباشد. این تضییق و توسعه در اختیار شخصِ مرید و انشاءکننده است؛ بنابراین، انشاء می‌تواند مباحث معین در شرع اسلام را تا حدی توسعه داده یا تضییق نماید. چنانچه این مبنا پذیرفته شود ــ همان‌طور که اکثر اعاظم و فقها پذیرفته‌اند ــ بسیاری از اشکالات مطروحه فعلی مرتفع خواهد شد؛ چرا که این امور، از مصادیق توسعه یا تضییق تلقی می‌شوند که منافاتی با اصل تشریع ندارند، بلکه امری است که در اختیار انشاءکننده قرار داده شده است. با این حال، قدر مسلم آن است که باید میان ایجابِ انشاءکننده و قبولِ پذیرنده انطباق کامل برقرار باشد؛ بدین معنا که اگر موجب، توسعه‌ای ایجاد کرد، قابل نیز باید آن را بپذیرد، و اگر تضییقی اعمال نمود و آن را انشاء کرد، طرف مقابل نیز باید در مقام قبول، بدان تراضی داشته باشد تا عنوان ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾ صدق نماید. قاعده کلی که باری‌تعالی مقرر فرموده، ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾ است؛ پس هنگامی که تراضی حاصل شد، تفاوتی ندارد که این تراضی بر امرِ توسعه‌یافته باشد یا تضییق‌شده، و این امر لطمه‌ای به صحت معامله وارد نمی‌سازد، البته مشروط بر اینکه توسعه و تضییق مذکور، خلاف شرع یا خلاف تکوین نباشد.

این مبحث امروزه کاربردهای فراوانی دارد؛ چنان‌که ملاحظه فرموده‌اید در معاملات الکترونیکی نوین یا فرآیندهای مبتنی بر هوش مصنوعی، اگر متن و ارکان اولیه شرع رعایت شده باشد، اعمال توسعه یا تضییقی که مانع شرعی ندارد، بلااشکال بوده و معامله متصف به صحت است؛ زیرا تراضی بر همان مبنا حاصل گردیده است. بنابراین، با توجه به اینکه اعاظم ما این قاعده کلی را پذیرفته و همراهی نموده‌اند، ما نیز مبنا را بر امکان‌پذیری توسعه و تضییق قرار می‌دهیم.

بررسی شرط مقدورالوفا بودن در تعهدات

موضوع دیگر که مکرراً در مباحث مربوط به حوالات و معاملات مورد بحث قرار می‌گیرد، شرطِ مقدورالوفا بودن و قابلیت وفای به عهد از سوی طرف مقابل است. نقل شده است که یکی از مراجع معاصر بر این عقیده هستند که برخی مهریه‌های سنگین که به هیچ وجه قابلیت ایفا ندارند ــ مبالغ هنگفتی که حتی با تجمیع دارایی‌های عمه، خاله، مادر و جده‌ی زوج نیز هرگز امکان تادیه آن‌ها وجود ندارد ــ باطل می‌باشند. در مواردی که اساساً امکان تادیه وجود ندارد، تمسک به توجیهاتی نظیر ضمانت اجرایی برای تداوم زوجیت و پیشگیری از طلاق بی‌وجه است؛ به ویژه در شرایطی که احترام متقابل از بین رفته و خدای‌ناکرده علقه زوجیت گسسته شده است. از همه مهم‌تر آنکه تعهد به امر غیرمعقول و غیرقابل وفا، فاقد اثر و اساساً باطل است.

یکی از فضلای حاضر در جلسه مطرح نمودند که اخیراً مقرر شده است که بیش از یکصد سکه به ثبت نرسد.

در پاسخ به ایشان باید گفت بسیار خوب، پیش‌تر حد نصاب پانصد عدد بود و اکنون به یکصد عدد کاهش یافته است؛ این قانون جدید که ثبت بیش از یکصد سکه را منع می‌کند، اقدام شایسته‌ای است، زیرا این امر باید دارای حد و مرز عقلایی باشد. همان فاضل افزودند که البته پرداخت همان یکصد سکه نیز در شرایط کنونی جای تأمل دارد. شایسته است قدری سهل‌تر گرفته شود؛ محاسبات مالی نشان می‌دهد که مبالغ فعلی بسیار سنگین است. اگر شخصی تنها واجد یک باب منزل مسکونی باشد، باید تمام دارایی خود را بابت مهریه تادیه نماید و دیگر چیزی برای وی باقی نمی‌ماند. در هر صورت، همان‌گونه که جناب‌عالی افاضه فرمودید، ما این موضوع را پیش‌تر در مباحث اقتصادی تحت عنوان معاملات سفهی بررسی نمودیم و بیان داشتیم که معامله سفهی ذاتا باطل و فاسد است. هرچند متعامل شخص عاقلی باشد، اما چنانچه ذات و مفاد معامله سفهی باشد، اقدام شخص عاقل به کار سفهی، مانع از بطلان آن نخواهد بود. بنابراین، هرگونه توسعه یا تضییقی که منجر به سفاهت معامله گردد ــ نظیر مهریه غیرقابل ایفا ــ معامله را سفهی گردانیده و به جهت سفاهت ذاتی، محکوم به بطلان است. شرط اساسی در صحت هر معامله، عدم خروج آن از مجرای عقلایی و عدم اتصاف آن به سفاهت است؛ در غیر این صورت، چنین انشایی از اساس باطل و فاقد اثر شرعی خواهد بود.

ملاحظه فرمودید که تعهد الزاماً باید مقدورالوفا باشد؛ در غیر این صورت، فاقد ارزش حقوقی و شرعی بوده و نوعی سفاهت به شمار می‌روند، و پرواضح است که تعهد سفهی فاقد هرگونه اعتبار است.

حکم مجهول بودن میزان توسعه و تضییق در معامله

مسئله شایان توجه دیگر این است که در صورت بروز اختلاف ــ بدین صورت که عده‌ای قائل به اشتغال ذمه باشند و گروهی دیگر به جهت عدم قابلیت وفا، تعهد را باطل بدانند ــ و در فرض عدم علم به کیفیت تعهد، الفاظ مستعمله و توافقات فی‌مابین بر اساس عرف خطاب زمان قرارداد، چه حکمی جاری است؟ این پرسش بسیار مطرح می‌شود که در حالت جهل به واقعیتِ امر در زمان انعقاد، وظیفه چیست؟ به نظر می‌رسد در این قبیل موارد مجهول، باید به اصالت عدم رجوع کرد؛ یعنی اصل بر عدم تاثیر تعهدِ مشکوک است. البته شایسته است این مطلب با مباحث جلسه گذشته خلط نگردد؛ زیرا در جلسه پیشین تاکید نمودیم که اصل در عقود بر صحت است و بر خلاف برخی دیدگاه‌های رایج، بر اصالت الصحه پافشاری کردیم. اما این مقام با مقام پیشین متفاوت است و نباید این دو مبحث با یکدیگر مخلوط شوند.

در فرض نخست، طرفین بر وقوع اصل عقد اتفاق نظر دارند و لذا عقد مفروغ‌العنه حمل بر صحت می‌شود و وفای به مفاد آن لازم است. اما در محل بحث فعلی، اختلاف در خصوص آثار و نتایج حاصله از عقد است؛ بدین معنا که میزان توسعه یا تضییقی که انشاء بر پایه آن استوار گشته، مجهول است. از فضلای حاضر تقاضا دارم دقت فرمایند که در این موضع، ما مجرای اصالت عدم را جاری می‌دانیم؛ یعنی ملاک اولیه همان حدودی است که شرع انور معین نموده است، و هرگونه توسعه یا تضییق عارضی، خلاف اصلِ اولیه بوده و مشمول اصالت عدم می‌گردد.

یکی از فضلا مطرح نمودند که در این فرض، حکم به مانند رجوع به اجرت‌المثل در صورت جهل به اجرت‌المسمی خواهد بود.

در تایید فرمایش ایشان باید گفت احسنت بر شما؛ این امر نظیر رجوع به اجرت‌المثل در فرض بطلان یا جهل به اجرت‌المسمی است. علت آن است که در عرف خطابِ مورد نظر مرحوم شیخ نیز امور نوعاً به امر متعارف و رایج ارجاع داده می‌شوند. اگرچه تردیدی در صحت توسعه و تضییقِ اختیاریِ متعاقدین وجود ندارد، اما در صورت بروز اختلاف، ملاک همان حکم مقرر در شرع خواهد بود. بنابراین، اصلِ جاری در اینجا ناظر به صحت یا بطلان خود معامله نیست ــ چرا که معامله بر اساس اصالت الصحه محکوم به صحت است ــ بلکه ناظر به تضییق یا توسعه مشکوک است که اصل عدم در مورد آن جاری می‌گردد. از منظر قضایی نیز که رعایت آن الزامی است، از آنجا که مفاد عقد منوط به توافق طرفین در ایجاب و قبول بوده و تحقق توسعه یا تضییق مشکوک است، به اصل عدم رجوع می‌شود. مثال مطروحه از سوی جناب‌عالی بسیار دقیق بود؛ همان‌گونه که با مجهول بودن اجرت‌المسمی، ملاک واقعی یعنی اجرت‌المثل حاکم می‌شود، در اینجا نیز معامله به حالت اولیه خود بازمی‌گردد که خالی از توسعه و تضییق زاید است. از آنجا که تحقق توسعه یا تضییق نیازمند احراز یقین است و در فرض شک، منتفی تلقی می‌شود، ملاکْ همان عرف اصلی تخاطب بوده و اصالت عدم در این موضع جاری می‌گردد.

فاضل دیگری اشکال نمودند که چه مانعی دارد که قائل به عدم جریان اصل شده و حکم را مقتضای همان عرف خطاب بدانیم؟

در پاسخ باید گفت این توجیه نیز بلااشکال و سخن استواری است؛ لکن از آنجا که غالب اعاظم به اصل رجوع می‌کنند، ما نیز قائل به جریان اصالت عدم در این مسئله هستیم.

همان فاضل مجدداً مطرح نمودند که یا اینکه می‌توان قائل به فرآیندی دو مرحله‌ای شد؛ بدین نحو که ابتدا امرِ زائد را با تمسک به اصل عدم زیاده نفی کنیم، و سپس میزانِ تعهد را از طریق عرف خطاب تعیین نماییم.

در تایید فرمایش ایشان باید گفت این تبیین نیز کاملاً صحیح و متین است؛ زیرا ملاک نهایی همان عرف خطاب است. اگرچه متعاقدین مختار به اعمال زیاده یا نقیصه (توسعه یا تضییق) بوده‌اند، اما به دلیل عدم اثبات و تثبیت آن در فرض فعلی، نوبت به اصالت عدم یا به تعبیر جناب‌عالی رجوع به عرف خطاب می‌رسد که هر دو بیانگر یک حقیقت واحد می‌باشند.

جریان قواعد مرافعه و تشخیص مدعی و منکر در باب قضا

موضوع دیگری که ناگزیر از تبیین دقیق آن هستیم، بحث مدعی و منکر و قاعده شریفِ اَلْبَیِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِی وَالْیَمِینُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ است. چنانچه امر به ترافع بیانجامد ــ به گونه‌ای که یکی از طرفین مدعی توسعه باشد و دیگری آن را انکار کند؛ مثلاً موجب مدعی شود که توسعه‌ای رخ نداده و تعهد در حد شرع بوده، و طرف مقابل ادعا کند که انشای زائد و توسعه صورت پذیرفته است ــ با عنوان مدعی و منکر مواجه خواهیم شد. حال پرسش این است که آیا در محکمه قضا باید احکام مدعی و منکر را پیاده نمود یا باید به اصالت عدم و عرف تخاطب تمسک جست؟ قاضی در مقام فصل خصومت، کدام‌یک از این امور را باید ملاک حکم قرار دهد؟ آیا ملاک وی اصالت عدم و عرف تخاطب است، یا جریان قاعده اَلْبَیِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِی وَالْیَمِینُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ؟

پیش‌تر در مباحث باب قضا تفصیلاً بیان داشتیم که شارع مقدس هر دو مرحله و مسیر را پذیرفته است. قاضی در مسند قضاوت هم می‌تواند قواعد مدعی و منکر را مجرا قرار دهد و هم این امکان را دارد که امر را به یک حقیقت یا اصل مسلم ارجاع دهد. تفاوت در این است که در فرض نخست، بر اساس قواعد ظاهری در صورت عدم علم عمل می‌کند، و در فرض دوم، بر اساس دلیلی که افاده علم یا اعتبار علمی می‌کند رفتار می‌نماید. شارع انور این دو مسیر را مشروع قرار داده است؛ بدین ترتیب که در صورت عدم امکان سلوک مسیر اول (علم و کشف واقع از طریق اصول موضوعه نظیر عرف خطاب)، نوبت به مسیر دوم یعنی قواعد مرافعه (مدعی و منکر) می‌رسد. بنابراین، اعتقاد به طولیت و ترتب رتبی میان این دو مسیر کاملاً موجه و مشروع است.

توضیح آنکه در محکمه دو طریق شرعی وجود دارد: طریق نخست، کشف واقع از راه اصالت عدم و عرف خطاب است، و طریق دوم، اعمال قاعده اَلْبَیِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِی وَالْیَمِینُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ در فرض عدم کشف واقع است. این دو طریق در طول یکدیگر قرار دارند؛ یعنی قاضی ابتدا مکلف به سلوک طریق نخست (کشف واقع بر اساس موازین علمی و عرف خطاب) است، و در صورت عدم حصول نتیجه، مجاز به رجوع به طریق دوم (قواعد مدعی و منکر) خواهد بود. این ترتب رتبی میان حکم واقعی و ظاهری، طریقی شرعی است که خداوند متعال برای قاضی مقرر فرموده است.

این‌جانب این مطلب را به برخی از فضلایی که سابقاً در مباحث ما حضور داشته و اکنون در مسند قضاوت مشغول خدمت هستند و از متدینین به شمار می‌روند، توصیه نموده‌ام. به ایشان پیشنهاد کردم که در مقام قضاوت، طرق حل و فصل خصومت را با متعاملین مطرح نموده و رضایت ایشان را جلب کنند. اگرچه قاضی حق صدور حکم بر اساس موازین را دارد، اما اولویت با حل مرافعه از طریق مصالحه و رضایت طرفین است تا از بروز فتنه‌ها و اختلافات بعدی پیشگیری شود. قاضی می‌تواند به طرفین اعلام دارد که دو طریق پیش رو دارد و آثار هر یک را تبیین نموده و انتخاب را به خود آنان واگذار نماید. این شیوه عملاً منجر به مصالحه و توافق طرفین می‌گردد و دادرسی را به حل اختلاف تراضی‌محور مبدل می‌سازد. در این خصوص، اگرچه ترتب رتبی میان طرق قضایی وجود دارد، اما این ترتب برای قاضی جنبه‌ی تعیّنی ندارد؛ بلکه وی مخیر است که با رعایت ترتب، موضوع را به انتخاب طرفین واگذار نماید. بنابراین، رتبه محفوظ است اما تعینی ندارد که منحصراً قاضی را ملزم به اجرای یک طریق خاص نماید.

یکی از فضلا به تطبیق این قاعده در سایر ابواب نظیر شک بین عام و خاص یا بدلی و عدم تصریح فقها بدان اشاره نمود.

در پاسخ باید گفت این سخن کاملاً متین است. ضابطه‌ای که ترسیم نمودیم در تمامی مواردی که شک میان عام و خاص یا بدلی وجود دارد، قابلیت جریان دارد، هرچند اعاظم فقها صراحتاً در ابوابی نظیر عیب و مهر بدان نپرداخته و در آن ابواب به عرف رجوع نموده‌اند. فرمول ارائه‌شده از سوی جناب‌عالی ضابطه‌ای قوی و مقتضای طبیعی کلام ماست که آن را می‌پذیریم، اگرچه پذیرش این ملاک نوظهور برای عامه فقها در بدو امر بعید به نظر می‌رسد.