مسئله پنجم/ حد زنا/کتاب الحدود و التعزيرات

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/ حد زنا/ مسئله پنجم

(مسألة 5): « لو تزوّج امرأة محرّمة عليه- كالامّ والمرضعة وذات البعل وزوجة الأب والابن- فوطأ مع الجهل بالتحريم، فلا حدّ عليه. وكذا لا حدّ مع الشبهة؛ بأن اعتقد فاعله الجواز ولم يكن كذلك»[1]

سخن در مسئله پنجم تحریر بود که مرحوم امام رحمة الله علیه فرمودند اگر کسی با زنی که به او حرام است از روی جهالت و ندانستن حکم یا موضوع ازدواج کند مثل مادر و زن مرضعه که به او شیر داده است و زن پدر و زن پسر در این موارد حد بر او جاری نمی شود تا وقتی که جهل و نادانی است.

مسئله در دو جهت مورد بحث قرار می گیرد حالا رسیدیم به جهت دوم که در آن مسئله مطرح هست که راجع است به مفهوم شبهه و معنای شبهه و به تعبیر دیگر حقیقت شبهه چیست؟ که آدم حد از او ساقط می شود.

مرحوم صاحب ریاض[2] فرموده است شبهه آن چیزیست که موجب ظن به اباحه شود مثلا زن پدرش را عقد کرده است فقط گمان می برد که این زن مباح باشد یقین هم ندارد علم به حرمت هم ندارد فقط ظن به اباحه دارد و مرحوم صاحب ریاض فرمودند در اینجا خلافی رو هم مشاهده نکردم و ندیدم که با ظن به اباحه ازدواج کرده است و بعد معلوم شده است که زن پدرش است در عین حال حد بر او جاری نمی شود زنا صدق نمی کند.

حال سوال این است که مراد و مقصود صاحب ریاض از ظن به اباحه چیست؟ آیا مرادش از ظن ، علم است یعنی ظن دارد که این خانم مباح است یعنی علم دارد که این خانم مباح است چنان که از کلام صاحب ریاض همین معنا تفسیر شده است یا اینکه مقصود او از ظن به اباحه اعم از علم و ظن است یعنی،ظن به اباحه یک عامی است که در آن هم ظن داخل هست هم علم داخل هست فقط یک چیزی که خارج است احتمال و شک است.

اینجا دو وجه هست که ظاهرا والله اعلم مراد ایشان از ظن به اباحه اعم از علم و ظن خواهد بود یعنی ظن در اصطلاح صاحب ریاض عام است هم علم را شامل می شود و هم ظن را علم داشته است به اینکه علم داشته این زن برای او مباح است به عبارت دیگر مستحق ازدواج با این زن را دارد ذره ای هم شک نداشته به اینکه این زن پدرش است و علم به مباح بودن داشته است و ظن.

بعضی دیگر در تعریف حقیقت شبهه در مورد وطی به شبهه؛ فرمودند که آنچنان وطی است که فاعل مستحق آن کار نیست و در رابطه با ازدواج حلال وقتی شما عقد و نکاح و ازدواج را برقرار می کنید یا انشا می کنید شما مستحق بضع می شوید مستحق هم بستر شدن می شوید مستحق تصرف و استمتاع می شوید ولی وطی به شبهه ایشان فرموده است آن عملی رو می گویند که فاعل استحقاق این عمل را ندارد یعنی مجوز این کار را ندارد یا بگوییم علم به حرمت ندارد اینجا وطی به شبهه است و مقتضای وطی به شبهه مجرد احتمال اباحه هم کفایت می کند در تحقق معنای شبهه.

حالا علاوه بر این ها ایشان فرموده ممکنه در وطی شبهه فقط احتمال باشد یعنی احتمال می دهد که این خانم بدون شوهر است احتمال می دهد که این خانم عده اش تمام شده‌ است اما عقد می کند بعد می فهمد که شوهرش از راه رسید این هنوز پانزده روز شوهرش فوت کرده ولی زن می گوید که من عده ام تمام شده است ولی در عین حال آن اتفاق هم افتاده هم بستر شده است آیا مصداق وطی به شبهه هست یا وطی به شبهه نیست؟

علامه طباطبایی رحمه الله علیه در کتاب مصابیح خود فرموده است وطی به شبهه آن چنان عملی است که فاعل آن فی نفس الامر مستحق این فعل نیست در حالی که این فاعل خیال می کند از روی جهالتی که دارد در شرع بخشیده شده است و مقصود از جهالت ،جهالت مغتفره است یعنی بخشیده شده که علم به استحقاق نداشته باشد هر جایی که کسی بدون علم با جهالت کاری رو انجام داد این از روی جهالت هر گناهی را که انجام بدهد آن گناه بخشیده می شود و ازدواج را با آن زن با جهالت جایز می داند ؛ مثل اینکه بر مرد مشتبه شده است که کدام زن بر او حلال است و کدام زن بر او حرام است؟ شبهه هم غیر محصوره است اینجا اگر یک کسی را ظن به اباحه داشت احتمال اباحه داشت علم به عدم حرمت داشت اینجا اگر ازدواجی کند بعد معلوم شود که محرم است ، شلاق می خورد یا حد می خورد یا نه؟ یا مثلا مرد به اخبار زن تکیه می کند جایی رفته مرد می داند که این شوهر ندارد الان که تو خانه شوهر هم نیست این زن هم می‌گوید من شوهر ندارم عقد می کند هم بستر هم می شود شوهر از در خانه می آید یا می گوید من شوهر داشتم ولی طلاقم داده عده گرفتم الان عده هم تمام شد آیا این عملش عمل نامشروع و زنا است؟ و باید حد بخورد یا حد ساقط می شود.یا تکیه کند بر شهادت دو نفر عادل به اینکه شوهر این خانم مرده است یا او را طلاق داده است یا غیر ذلک از اقسامی که ضرر نمی زند احتمال عدم استحقاق رو شرعا و امکان غریبا و مضمونا آیا در اینگونه موارد حد جاری می شود یا نه؟

صاحب جواهر یک عبارتی دارد «وإن كان قريبا أو مظنونا .....دون ما كان بسبب محرم كشرب الخمر المسكر ، فإنه بحكم الزاني في تعلق الحد وغيره .... »[3]

مرحوم صاحب جواهر در اینجا در حدود یک صفحه از فرمایش علامه محمد مهدی طباطبایی صاحب مصابیح الاحکام در آنجا آورده و حرف زده که تمام مضمون فرمایش علامه محمد مهدی طباطبایی صاحب مصابیح الاحکام این است که احتمال می داده است ظن به اباحه داشته یا علم به حلیت داشته است یا علم به حرمت نداشته است در این زمینه رفته ازدواج کرده هم بستر شده حد ازش ساقط می شود یا حد ساقط نمی شود؟

باید گفت مقتضای تعریف مرحوم علامه محمد مهدی طباطبایی صاحب مصابیح الاحکام این است که مجرد احتمال الاباحه کفایت نمی کند یعنی صرف اینکه احتمال می دید این زن بی باعث زود ازدواج نکند و همچنین صرف اینکه ظن به بی باعث بودن یا بی شوهر بودن این خانم به صرف ظن نباید جلو رفت اگر هم می خواهید روی مبنای ظن و گمان پیش برید باید ظن معتبر باشد ظن غیر معتبر اینجا به درد نمی خورد و همچنین ظن غیر معتبر در صورتی که یک دلیل شرعی بر حجیت آن ظن اقامه نشده باشد تا جهالت یک جهالت مغتفره نشده باشد کفایت نمی کند و اعتبار ندارد و قهرا حد ساقط نمی گردد پس احتمال کفایت نمی کند و ظن غیر معتبر هم کفایت نمی کند ظن معتبری که دلیل بر حجیت او داریم اگر اقامه شد و این ازدواج تحقق کرد حد برداشته می شود و الا اگر جهالت غیر مغتفره بود فایده ای ندارد.

بعضی از اعاظم از قبیل شیخ محمد فاضل النکرانی[4] رحمه الله علیه فرمودند فرمایش صاحب مصابیح الاحکام در ضابطه مند کردن شبهه برگشت می کند به جایی که مورد شبهه در جایی است که تکلیف تحریمی فعلی نباشد و حال اینکه یا به خاطر وجود اختلاف و یا به خاطر وجود حجت شرعی بر خلاف آن و یا به خاطر وجود مثل نوم از مواردی که تکلیف در آن یا با آن نمی تواند فعلی باشد.

بنابراین شبهه دارئة یعنی ساقط کننده حد است آن جایی ست که منافی فعلیت تکلیف و رافع فعلیت تکلیف باشد پس یک چیز را باید دقت کرد اینجا ملازمه هست بین مقام ثبوت تکلیف و مورد ثبوت حد؛ پس در هر جا تکلیف، فعلی بود حد هم مترتب بر آن می شود ولی هر جا حرمت و تکلیف فعلی برداشته شد حالا یا به خاطر جهالت یا به خاطر کراهت یا به خاطر عدم علم و امثال این ها حد هم ساقط می گرددو فیه تتمة سیاتی ان شالله.