درس خارج اصول استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: خارج اصول فقه/الفائق في الأصول /اثبات سیره عقلائیه، دلیل پنجم، قاعده لاضرر

1- دلیل پنجم؛ قاعده لا ضرر

دلیل پنجم از اثبات حجیت سیره عقلا قاعده «لاضرر و لاضرار» است. در وسائل و مجامع روایی این قاعده مطرح شده است. این قاعده از حدیثی به دست آمده است که در مورد جریان سمرة بن جندب است. متن روایت از قرار زیر است:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: «إِنَّ سَمُرَةَ بْنَ جُنْدَبٍ كَانَ لَهُ عَذْقٌ‌ فِي حَائِطٍ لِرَجُلٍ مِنَ الْأَنْصَارِ وَ كَانَ مَنْزِلُ الْأَنْصَارِيِّ بِبَابِ الْبُسْتَانِ وَ كَانَ يَمُرُّ بِهِ إِلَى نَخْلَتِهِ وَ لَا يَسْتَأْذِنُ فَكَلَّمَهُ الْأَنْصَارِيُّ أَنْ يَسْتَأْذِنَ إِذَا جَاءَ فَأَبَى سَمُرَةُ فَلَمَّا تَأَبَّى جَاءَ الْأَنْصَارِيُّ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص فَشَكَا إِلَيْهِ وَ خَبَّرَهُ الْخَبَرَ فَأَرْسَلَ إِلَيْهِ رَسُولُ اللَّهِ ص وَ خَبَّرَهُ بِقَوْلِ الْأَنْصَارِيِّ وَ مَا شَكَا وَ قَالَ إِنْ أَرَدْتَ الدُّخُولَ فَاسْتَأْذِنْ فَأَبَى فَلَمَّا أَبَى سَاوَمَهُ حَتَّى بَلَغَ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ مَا شَاءَ اللَّهُ فَأَبَى أَنْ يَبِيعَ فَقَالَ لَكَ بِهَا عَذْقٌ يُمَدُّ لَكَ فِي الْجَنَّةِ فَأَبَى أَنْ يَقْبَلَ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لِلْأَنْصَارِي اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَ ارْمِ بِهَا إِلَيْهِ فَإِنَّهُ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ»؛[1]

سمرة بن جندب در خانه شخص دیگری درختی داشت و وقت و بی‌وقت برای چیدن خرما می‌رفت و مزاحمت ایجاد می‌کرد. رسم است که نخل را مستقلا خرید و فروش می‌کنند. صاحب زمین پیش رسول خدا صل‌الله‌علیه‌و‌آله‌و‌سلم شکایت برد و جریان را خدمت حضرت عرض کرد. حضرت شخصی را به دنبال سمره فرستادند و شکایت مرد انصاری را به او متذکر شدند و به او فرمودند: اگر می خواهی داخل خانه شوی اجازه بگیر؛ قبول نکرد. حضرت پیشنهاد فروش به او دادند قبول نکرد. پیشنهادهای دیگر را هم قبول نکرد. بعد حضرت به انصاری فرمودند برو و درخت را از ریشه بکن و جلوی او بیانداز که در اسلام ضرر کردن و ضرر رساندن به دیگران نیست؛ « فَإِنَّهُ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ».

مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه هم در آخر کفایه این داستان را مطرح کردند.

لاء ناهیه یا نافیه

بحث فرعی در مورد «لا» آمده در این قاعده که «لا» در «لا ضرر و لا ضرار»، ناهیه است و یا نافیه؛ آیا نفی حکم است، یا نفی موضوع؟ باید در خود قاعده جواب این سؤال مطرح شود.

مدعی

اما بحث مناسب با ما نحن فیه این است که، قاعده «لا ضرر» معمولا شامل ضرر عرفی هم می‌شود. با توجه به جعل حدیث و شأن نزول آن که ضرری بود که در عرف مطرح بود، شارع همین را در مقام اخبار نفی کرده و در مقام حرمت ضرر و اضرار است.

خلاصه اینکه ضرر و ضراری در اسلام نیست. این ضرر و ضرار عرفی است. سیره عقلا بر اساس عرف است. مفاد این می‌شود اثبات حجیت سیره عقلاییه.

سه معنای ضرر

ضرر ذاتی و چیزی که حقیقا ضرر است. مثلا کسی عضوی از اعضاء بدنش ناقص شود.

2- آن چیزی ضرر است که منشأ آن اعتبار عقلایی و عرف عام و امر تکوینی باشد. عرف عام آن را جزو ضرر و زیان بشمارد. مثلا در عرف مرسوم است وقتی کسی وارد می‌شود برای تعظیم او بلند می‌شوند، حال اگر در عرف احترام نگذارد، این را مصداقی برای ضرر و زیان می‌داند. یا مثلا اگر کسی قسمتی از آب رودخانه را با یک عدد ظرف به حیازت گرفته باشد - در زمان سابق آب نهر و رودخانه بود، آبی را برای استفاده برمی‌داشتند. حال کسی بیاید این را غصب کند، یا تلف کند، این را مصداق ضرر و زیان حقیقی می‌دانند؛ اگر چه منشاء آن اعتبار عقلائی است.

نکته اخلاقی

این را هم متذکر شویم که علمایی داشتیم که در نهرها و در قنات‌ها وضو نمی‌گرفتند؛ چرا که یقین داشتند حق یتیمی و صغیری در ساعت‌های 24 ساعت شبانه‌روز قاطی شده است. در این زمینه قاعده «لا ضرر و لا ضرار» را جاری می‌دانستند.

3- مراد ضرر و زیان در عرف خاص باشد. به این صورت که عرف خاصی آن را ضرر و زیان بداند، اگرچه برخی جاهای دیگر آن را ضرر و زیان نمی‌دانند. در اینجا بر عرف خاص، زیان عرفی مورد تعیین خود را، ضرری حقیقی اعتبار می‌کند و منشاء آن عرف عقلائی خاص است.

1.1- استدلال

ادعا این است که قاعده «لاضرر و لا ضرار»، ضرر عرفی را ممنوع می‌داند و آن را ضرر شرعی می‌داند. از اینجا ضرر عقلایی را منفی می‌دانیم؛ چون که همان ضرر عرفی است. در نتیجه سیره عقلا در زمینه تشخیص موضوع حکم شرعی نفی ضرر، حجت است و این دلیل ضمنی است که اصل حجیت سیره عقلاء را در تشخیص موضوع حکم شرعی، ثابت می‌کند.

اشکال به روش استدلال به قاعده لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام

اینکه به قاعده لا ضرر استدلال کردید لازمه‌اش تلازم بین ضرر و ضرار عرفی و شرعی است. گاهی ضرر عرفی نیست، ولی ضرر شرعی است؛ به بیان دیگر رابطه این دو، عموم و خصوص من وجه است.

1.2- جواب از اشکال

نمی‌خواهیم ملازمه بین نفی ضرر عرفی و نفی ضرر شرعی برقرار کنیم. بلکه در باب رابطه این دو می‌گوییم، «لا ضرر» عرفی و «لا ضرر» شرعی، هر کجا موضوع ضرر عرفی صدق کند، ضرر شرعی هم وجود دارد. همین احتمال که بیاید، برای استدلال به قاعده لا ضرر کفایت می‌کند.

پس می توان گفت که رابطه ضرر شرعی و ضرر عرفی، عموم و خصوص مطلق است؛ هر جا ضرر عرفی صدق کرد، ضرر شرعی هم برقرار است، اما هر جایی که ضرر شرعی بود، شاید ضرر عرفی نباشد.

2- تطبیق متن

الدلیل الخامس ؛ قاعدة لا ضرر؛ دلیل پنجم در اثبات حجیت سیره عقلائیه، قاعده لا ضرر است.

إنّ قاعدة لا ضرر المستفادة من قوله (صلی الله علیه و آله) «لا ضرر و لا ضرار» تَعُمُّ الضرر العرفي الذي یکون فی طول الحقّ المرتکز عرفاً، فیثبت بها (قاعده) نفی ذلک الضّرر أو الحکم الموجب له؛ قاعده لا ضرر که از برگرفته از بیان پیامبر‌صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌و‌سلم است «هیچ ضرر و ضراری در اسلام نیست»، شامل می‌شود ضرر عرفی که در طول حق مرتکز عرفی است، پس ثابت می‌شود به آن قاعده نفی همین ضرر یا حکمی که موجب ضرر خواهد شد (گاهی نفی ضرر می‌کند و گاهی حکم ضرری را نفی می‌کند).

و هو یستلزم عرفاً إمضاء ذلک الحق العُرفي شرعاً، هذا بناءً علی أنّ الحدیث الشریف فی مقام الإخبار عن عدم جعل حکم ضرري في الإسلام، و لیس فی مقام إنشاء حرمة الضرر و الضرار[2] ؛ و این لازم می‌آورد عرفا امضاء این حق عرفی را به صورت شرعی(یعنی این حقی که نباید ضرر ببیند عرفا، شرعا هم نباید ضرر ببیند)

و أمّا شمول القاعدة للضرر العُرفی المذکور، فتوضیحه ؛ أنّه یُتصوّر للضرر ثلاثة أقسام:

القسم الأول ؛ ما کان ضررا ذاتیاً من دون أیّ دخل لاعتبار عقلائیّ فیه، کنقص العضو؛ و اما شامل شدن این قاعده ضرر عرفی را، توضیح آن اینکه، برای ضرر سه قسم متصور است: قسم اول، آن‌که ضرر ذاتی باشد و در آن هیچ یک از اعتبارات عقلائی دخالتی ندارد، مثل نقص عضوی از اعضای بدن.

القسم الثانی ؛ ما کان منشأه اعتباراً عقلائیاً و لکنّه صار بعد اعتبارهم أمراً تکوینیاً عند الجمیع، فیُوجد العرف فرداً حقیقیاً للضرر بإیجاد منشئه، نظیر وضعهم القیام من أجل تعظیم القادم، حیث یتحقق التعظیم به حقیقة ؛ لأنّ التعظیم لا یراد به إلا إظهار الاحترام بمبرز ما؛ قسم دوم، آنکه منشاء آن ضرر، اعتبار عقلایی باشد، ولی آن ضرر بعد از اعتبار عقلاء به امر و ضرر تکوینی صیرورت کرده و گرویده است نزد همه عقلاء، در این صورت عرف عام برای آن ضرر اعتباری عقلائی یک فرد حقیقی پیدا کرده است به‌وسیله ایجاد منشاء آن فرد حقیقی(یعنی اول ضرر، ضرر عقلائی بود و به تدریج برای آن هم مصداق حقیقی تعیین کرده اند). مثل اعتبار ایشان بلند شدن را برای احترام کردن وارد شونده، به این حیث که تعظیم و احترام متحقق می‌شود به این بلند شدن حقیقتا؛ چرا که تعظیم مراد نیست مگر به اظهار احترام به چیزی که ابراز شود.

[کسی وارد می‌شود برایش تعظیم می‌کنند، حال که کسی به پای او قیام نکرد، به او بی‌احترامی شده است]

و من أمثلة هذا القسم فی باب الضرر ما لو فرضنا أنّ جمیع الأعراف یعتبرون الحق أو الملک لِمَن حاز مقداراً قلیلاً من الماء، فإنّ منع الحائز المذکور عن التصرف فرد حقیقي من النقص و الضرر عند الجمیع. از مثال‌های این قسم در باب ضرر آن چیزی است که فرض کنیم همه عرف‌ها اعتبار کنند حق یا ملک را برای کسی که تصاحب کرده است مقدار کمی از آب را، که همانا منع تصاحب کننده از تصرف این فرد حقیقی (همان مقداری که حیازت کرده است) از مصادیق ضرر و نقص حقیقی می‌شود نزد جمیع عقلاء.

القسم الثالث ؛ ما کان کذلک و لکنّه مختصّ بعُرف خاصّ لکونه فی طول إمضاء العرف و قبوله لذلک الأمر الاعتباری. و هذا نظیر عنوان الضرر المنطبق علی نقص فی ملک أو حق عند عرف یعتبر الملکیة أو الحقیة فی ذلک المورد ؛ فإنّه بمنظار ذلک العرف یکون نفسه ضرر بخلاف منظار عرف لا یعتبر ذلک الحق؛ قسم سوم، آن‌که منشاء آن عقلاء است اما عرف خاص است و در طول امضاء عرف خاصی است و این عرف خاص این امر اعتباری را قبول کرده است. این، نظیر عنوان ضرری است که منطبق بر نقص در ملک یا حق است نزد همان عرف خاص که اعتبار می‌کند ملکیت یا حق را در فلان مورد خاص و فرد حقیقی خارجی (مثلا حق تألیف برای آقایان علما است. آیا کپی رایت جایز است یا خیر؟ نرم افزار قابل تکثیر هست توسط دیگران یا خیر؟)، که این مورد در نظر این عرف نظر خاص، خودش ضرر است بخلاف نظر عرفی که این حق اعتباری در آن‌ها ندارد.

هذه أقسام متصورة للضرر، فلیلاحظ هل الضرر موضوع لغة لخصوص الضرر الذاتی أو الأعم منه؟ و علی الثانی فهل الواضع لاحظ خصوص الضرر العرفی الموجود فی عصره، فلا یعمّ ما استجدّ منه، أو لاحظ معنی جامعاً ینطبق علی ما فی کلّ عصر، نظیر ؛ تطبیق لفظ (المصباح) علی مصادیقه التی تطوّرت طیلة الأزمنة؟[3] ؛ این اقسام متصور برای ضرر بود، پس باید ملاحظه شود که آیا ضرر موضع شده است برای خصوص ضرر ذاتی یا اعم از آن؟ و بنابر دومی آیا شارع مقدس خصوص ضرر عرفی موجود در روزگار خودش را در نظر گرفته است، که در این صورت شامل نمی‌شود آنچه جدید حادث شده است، یا این که معنای جامعی که منطبق است بر ضرری که حادث می‌شود در هر زمانه را، نظیر این را داریم؛ مثل تطبیق لفظ «المصباح» بر مصادیقش که در همه ازمنه وجود دارد.

و علی أيّ حال تارة ؛ نقول بأنّ صدور الکلام المشتمل علی عنوان الضرر من الشارع المقدس قرینة علی إرادة الضرر المقبول عنده، و أخری ؛ نقول بأنّ صدوره منه لا یکون قرینة علی ذلک.(می‌توانیم بگوییم ضرر عام است یا خیر؟)؛ در هر حال یکبار می‌گوییم که صدور کلام مشتمل بر عنوان ضرر از قبل شارع مقدس، قرینه‌ای است بر اراده ضرر مقبول نزد او، و دیگری اینکه می‌گوییم همانا صدور آن کلام از شارع مقدس قرینه‌ای بر اراده ضرر مقبول نزد وی نیست( به عبارت بهتر می‌توانیم بگوییم ضرر عام است و کلام شارع مقدس قرینه‌ای بر این مطلب است و یا ضرر صرفا همان ضرر حقیقی خواهد بود.

فلو قلنا بکون الضرر موضوعاً في اللغة لما کان ضرراً ذاتیاً و عدم کون صدور الکلام من الشارع المقدس قرینة علی إرادة الضرر المقبول عنده، فلنا أن نثبت شموله للضرر العُرفي بأحد طریقین[4] ؛ اگر قائل شویم که ضرر در لغت وضع شده است برای آنچه که ضرر ذاتی است و کلام معصوم علیه‌السلام هم صادر نشده تا قرینه باشد بر اراده ضرر مقبول شارع مقدس(به عنوان ضرر عرفی عقلائی)، پس بر ما لازم است که به یکی از این دو روش ثابت کنیم شمول ضرر لغوی، ضرر عرفی را

الطریق الأول ؛ أنّ الضرر العُرفی – و إن لم یکن ذاتیاً – و لکنّه تُرَسِّخ فی أذهانهم عموماً کأمر تکوینی و لو من جهة الغفلة أو الغلط، فیقتضي الإطلاق المقامي تنبیه المعصوم (علیه‌السلام) لهم لو لم یکن مقبولاً عند الشرع، و حیث لم یرد التنبیه من قِبله یثبت اعتباره شرعاً، فلو التزمنا بأنّ المعصوم (علیه‌السلام) مکلَّف بالنّسبة إلی جمیع الأعصار ثبتت مقبولیة الضرر العرفي فی کلّ عصر، و إلا فتختصّ بما کان فی عصره؛ روش اول اینکه: همانا ضرر عرفی – اگرچه ذاتی نباشد – ولی معمولا در ذهن ما نفوذ می‌کند ضرر عرفی مثل امر تکوینی واقعی (ضرر عرفی)، اگرچه به خاطر غفلت یا اشتباه باشد، در این صورت اقتضا دارد اطلاق مقامی تنبیه معصوم علیه‌السلام برای ایشان اگر مورد قبول شارع مقدس نیست، و از این جهت که تنبهی در این زمینه ایراد نشده است از قبل شارع مقدس، اعتبار شرعی این ضرر عرفی ثابت می‌شود (و حکم آن می‌شود حکم ضرر لغوی و حقیقی). پس اگر ملتزم بشویم که معصوم علیه‌السلام مکلف است به نسبت همه زمانه‌ها (که اگر ایرادی هست وارد کند)، ثابت می‌شود مقبولیت ضرر عرفی در همه روزگاران، در غیر این صورت فقط مختص ضرر عرفی روزگار خودش خواهد بود.

الطریق الثانی ؛ أن نقول بأنّ العرف مرجع في التطبیق علي المصادیق، کما أنّه مرجع في تشخیص المفاهیم. ؛ روش دوم اینکه، بگوییم همانا عرف مرجع تطبیق مفاهیم بر مصادیق است، همانطور که عرف مرجع در تشخیص مفاهیم و معین کردن آن ها در ذهن است (مثلا معنای صعید چیست و در تطبیق بر مصادیق هم عرف کدام را صعید می‌داند).

و لو قلنا بأنّ الضرر موضوع للأعمّ من الذاتي و العرفي الذي صار کأمر تکوینی عند الجمیع، فلا ریب فی شمول مثل (لا ضَرر) للضّرر العرفي في کلّ عصر، نعم لو قلنا بأنّه موضوع للأعم من الذاتي و العرفي المختصّ بعرف خاصّ فلا یعمّ الضرر العرفی الموجود فی کلّ عصر؛ اگر قائل شدیم به اینکه ضرر وضع شده است برای اعم از ذاتی و عرفی، ضرر عرفی مثل امر و ضرر تکوینی می‌گردد نزد عرف و شرع و عقلاء، در این صورت شکی نیست در شامل شدن مثل قاعده «لا ضرر و لا ضرار» ضرر عرفی را در هر زمانه. بله اگر قائل شویم که ضرر وضع شده است برای اعم از ذاتی و عرفی مختص به عرف خاص، در این صورت شامل هر ضرر عرفی در هر زمانه‌ای نمی‌شود.

فاتّضح ممّا سبق أنّ هذا الدلیل تامّ لإثبات اعتبار الحق الارتکازی المذکور شرعاً و لو کان مستحدثاً علی ما تقدّم[5] ؛ از آنچه گذشت روشن شد که این دلیل و قاعده (لا ضرر و لا ضرار في الإسلام)، دلیلی تام است برای حق ارتکازی که ذکر شد در شرع (یعنی اعتبار شرعی پیدا می‌کند آنچه نباید ضرر ببیند عرفا)؛ اگرچه بنابر آنچه گفته شد، جدید الحدوث باشد.

[نتیجه اینکه لا ضرر چه ذاتی و چه عقلایی و عرفی به تطبیق مصداق و یا به اطلاق مقامی مثبت این است که سیره عقلاییه حجت است].