موضوع: کتاب الدیات/فصل سوّم: دیه منافع /مسأله چهارم: دیه بویایی «5»

(و لو ادّعی نقصه قیل: یحلف و یوجب له الحاکم شیئا بحسب إجتهاده) إذ لا طریق إلی البیّنة و لا إلی الإمتحان و إنّما نسبه إلی القول لعدم دلیل علیه مع أصالة البرائة و کون حلف المدّعي خلاف الأصل و إنّما مقتضاه[1] حلف المدّعی علیه علی البرائة.

(و لو ادّعی نقصه)

و امّا در صورت سوّم چون از طرفی امکان آزمایش و اختبار در جهت تشخیص صدق و کذب مدّعای مجنیّ علیه و همچنین امکان تعیین میزان خسارت وجود ندارد و از طرفی هم ادّعای مجنیّ علیه محتمل و معقول می‌باشد و نشانه‌های ظاهری جنایت آن را تایید می‌کند و امکان اقامه بیّنه هم وجود ندارد، بعضی از فقهاء مانند مرحوم علّامه در قواعد الأحکام[2] و تحریر الأحکام[3] قائل به این ‌می‌باشند که مجنیّ علیه قسم می‌خورد و حاکم شرع به اجتهاد خود مبلغی را از باب حکومت تعیین می‌کند. مصنّف در این زمینه می‌فرمایند: «و لو ادّعی نقصه قیل: یحلف و یوجب له الحاکم شیئا بحسب إجتهاده» و شارح در مقام تعلیل بر آن می‌فرمایند: «إذ لا طریق إلی البیّنة و لا إلی الإمتحان».

البته شارح در ادامه، نظریّه مذکور را نپذیرفته و می‌فرمایند: «و إنّما نسبه إلی القول لعدم دلیل علیه مع أصالة البرائة و کون حلف المدّعي خلاف الأصل و إنّما مقتضاه حلف المدّعی علیه علی البرائة». یعنی این نظریّه به دو دلیل مورد پذیرش مصنّف واقع نگردیده؛ یکی این‌که اصل بر برائت جانی بوده و وجهی برای تعیین ارش وجود ندارد و دیگر این‌که مطابق قواعد باب قضاء، یمین از حقوق مدّعا علیه و منکر در جهت تبرئه خود می‌باشد، نه از حقوق مدّعی.[4]

صاحب جواهر نیز بعد از بیان ایرادات مذکور در ادامه ایراد دیگری را مطرح نموده و می‌فرمایند: «ثمّ إنّه قد یناقش في دعوی الحکم بما یؤدّي إلیه إجتهاده بأنّ المتّجه فیه الإقتصار علی المتیقّن إذ لم یحصل بینهما صلح و لعلّ المراد من الحکم بإجتهاده ذلک أو دفع ما یحصل به یقین البرائة کما عساه یتوهّم».[5]

یعنی حکم کردن بر اساس اجتهاد شخصی حاکم و تعیین مالی به عنوان ارش، درحالی‌که دلیل قطعی بر کاهش بویایی وجود ندارد، فراتر از مقدار متیقّن از ضمان است و قاعده اقتضاء دارد که به قدر متیقّن اکتفاء شود؛ زیرا میان جانی و مجنیّ علیه صلحی در میان نیست تا بتوان آن را از باب مصالحه توجیه نمود و با نبود دلیل معتبر بر کاهش بویایی، اثبات ضمان زائد بر مقدار متیقّن، مخالف با قاعده برائت است لذا ممکن است مراد فقهایی که گفته‌اند: «یوجب له الحاکم ما یؤدّي إلیه إجتهاده»[6] ، الزام به پرداخت ارش معیّن یا مقدار مجهول از باب اجتهاد شخصی حاکم نیست، بلکه مراد آن‌ها این است که حاکم مقدار متیقّن از ضمان یا مقداری که به آن یقین به برائت ذمّه حاصل می‌شود را حکم نماید.

به عبارت دیگر هدف از این تعبیر، صرفا دفع شبهه و تحصیل یقین به برائت جانی است، نه این‌که حاکم مجاز باشد بر اساس حدس یا ظنّ خود ارشی را به صورت تخمینی معیّن کند. فافهم.

فائدة

به نظر می‌رسد مراد مرحوم علّامه و فقهایی[7] که در مسأله ما نحن فیه قائل به مراجعه به حاکم شرع می‌باشند این است که از طرفی جنایتی واقع شده است و نوعا باعث پیدایش چنین اثری می‌شود و از طرفی دیگر راهی برای اثبات صدق و کذب مجنیّ علیه وجود ندارد لذا به جهت دفع منازعه و رعایت مصالح عامّه به حاکم شرع مراجعه می‌شود چون فرض این است که حاکم شرع باید تمام سعی و تلاش خود را برای نظم اجتماعی و دفع منازعات به کار گیرد و وجهی برای اجرای اصل برائت با این فرض که جنایت نوعا باعث پیدایش چنین آثاری می‌شود وجود ندارد.[8]