درس خارج فقه استاد محمد یزدی

موضوع: شرایط مطلَّقه

بحث در شرایط مطلَّقه است. شرط اول زوجیت است و شرط دوم دائمی بودن عقد و شرط سوم، طهارت از دم حیض و نفاس می باشد.

در صحیحه ی حلبی آمده است که فردی همسرش را در حال حیض طلاق داده است که حضرت فرموده این طلاق بر غیر سنت و باطل است.[1]

مرحوم شهید در مسالک در مورد این اشتراط به آیه ی اول سوره ی طلاق استدلال کرده است و همان گونه که گفتیم این استدلال خالی از شبهه نیست. (البته شاید بتوان به دلالت التزامی و یا تضمنی این استدلال را به نوعی قبول کرد ولی در دلالت مطابقی آن اشکال داریم.)

البته در اینکه طهارت از حیض و نفاس در صحت طلاق شرط است بین مسلمین اعم از شیعه و سنی اجماع است ولی در اینکه آیا آیه ی اول سوره ی طلاق هم بر این شرطیت دلالت دارد یا نه محل بحث می باشد.

خداوند در این آیه می فرماید: ﴿يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَ‌ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾[2]

واضح است که معنای ﴿إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ﴾ این نیست که اگر همسرانتان را طلاق دادید پس در زمان عده طلاق دهید. بلکه معنای آن این است که اگر می خواهید آنها را طلاق دهید در زمان عده طلاق دهید. همانند آیه ی ﴿يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا إِذا قُمْتُمْ‌ إِلَى الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَ أَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرافِقِ﴾[3] که معنای آن نیست که هر وقت نماز را شروع کردید وضو بگیرید بلکه مراد این است که هر زمان که می خواهید نماز بخوانید وضو بگیرید.

مراد از «لام» در ﴿لِعِدَّتِهِنَ﴾ این است که طلاق باید برای عده باشد. یکی از مفسرین عامه می گوید که مراد عده ی مستقبل است یعنی بعد از طلاق باید عده بگیرند. بنا بر این در خود عده نمی شود طلاق داد. در تفسیر المیزان آمده است که تحقق زمان طلاق، اول زمان عده می باشد یعنی با اول عده، طلاق شروع می شود در نتیجه طلاق نباید در عده باشد بنا بر این شرط زن طاهر باشد و مجامعت با او جایز باشد.

با تقریر فوق به دلالت التزامی می توان به آیه استدلال کرد ولی دلالت مطابقی بر مدعا در آن وجود ندارد. برای این استدلال روایتی از اهل سنت نیز وارد شده است: قال النبی ص لمّا طلّق عبد الله بن عمر امرأته حائضا لابیه مُرهُ فلیراجعها حتی تطهر ثم تحیض ثم تطهر ثم ان شاء طلقها و ان شاء امسکها و تلک العدة التی امر الله تعالی ان یطلّق النساء بها و اراد به قوله تعالی ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَ﴾[4]

لام در ﴿لِعِدَّتِهِنَ﴾ نمی تواند به معنای «فی» باشد زیرا دلالت آن معکوس می شود.

سپس صاحب شرایع از این شرط مواردی را استثناء می کند و می فرماید: و يعتبر هذا في المدخول بها الحائل، الحاضر زوجها لا الغائب عنها مدّة يعلم انتقالها من القرء الذي وطئها فيه إلى آخر. فلو طلّقها و هما في بلد واحد، أو غائبا دون المدّة المعتبرة و كانت حائضا أو نفساء، كان الطلاق باطلا، علم بذلك أو لم يعلم.[5]

اولین مورد زنی است که مدخول بها نیست. در طلاق چنین زنی شرط نیست که در حال حیض نباشد.

همچنین در مورد کسی که مرد به مدت طولانی از همسرش دور بوده است به مقداری که از طهر مواقعه ی زن گذشته است و در طهر غیر مواقعه قرار دارد.

سوم اینکه زن حامله باشد.

در مسأله ی غائب بودن مرد اگر او مدتی از همسرش دور باشد و نداند که الآن زن در طهر است یا حیض و نتواند استکشاف کند (مثلا تلفن بزند یا از کسی که با همسرش در ارتباط است بپرسد) باید بررسی کنیم که حکمش چیست.

البته بعضی به اشتباه نفس غیبت را علت دانسته اند بر اینکه زن را می توان در حال حیض طلاق داد.

در این بحث دو یا چند دسته روایت وجود دارد که معمولا آنها را عام و خاص حساب کرده اند و روایات عام که می گوید غائب می تواند طلاق دهد (و در آن نیامده که مدت غیبت چه مقدار می تواند باشد) را به روایات خاص تخصیص زده اند. روایات خاص می گوید که غائبی که لا اقل سه یا پنج و یا یک ماه غائب بوده است می تواند همسرش را طلاق دهد حتی اگر در حال حیض باشد. بنا بر این غیبت باید به مقداری باشد که یک نوع اطمینانی حاصل شود که زن از طهر مواقعه خارج شده است.

البته جمعی این تخصیص را قبول نکرده اند و قائل شده اند که روایات عام به گونه ای است که لسانش آبی از تخصیص است.

بررسی روایات:

شیخ حر عاملی در عنوان باب که بیانگر فتوای ایشان است می فرماید: بَابُ جَوَازِ طَلَاقِ زَوْجَةِ الْغَائِبِ وَ الصَّغِيرَةِ وَ غَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا وَ الْحَامِلِ وَ الْيَائِسَةِ عَلَى كُلِّ حَالٍ وَ إِنْ كَانَ فِي الْحَيْضِ أَوْ فِي طُهْرِ الْجِمَاع‌[6]

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ الْجُعْفِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: خَمْسٌ يُطَلَّقْنَ عَلَى كُلِّ حَالٍ الْحَامِلُ الْمُتَبَيِّنُ حَمْلُهَا وَ الَّتِي لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا وَ الْغَائِبُ عَنْهَا زَوْجُهَا وَ الَّتِي لَمْ تَحِضْ (هنوز حائض نشده یعنی یا به سن حیض نرسیده یا رسیده و حائض نمی شود) وَ الَّتِي قَدْ جَلَسَتْ‌ عَنِ الْمَحِيضِ (در نقلی آمده است «یئست عن المحیض» یعنی یائسه است).[7]

سند این روایت یا صحیحه یا موثقه. این روایت از روایات مطلقه است.

عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ بِطَلَاقِ خَمْسٍ عَلَى كُلِّ حَالٍ الْغَائِبِ عَنْهَا زَوْجُهَا وَ الَّتِي لَمْ تَحِضْ وَ الَّتِي لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا وَ الْحُبْلَى وَ الَّتِي قَدْ يَئِسَتْ مِنَ الْمَحِيضِ. [8]

این روایت صحیحه است. این روایت نیز از روایات مطلقه است.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ وَ زُرَارَةَ وَ غَيْرِهِمَا عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ وَ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: خَمْسٌ يُطَلِّقُهُنَّ أَزْوَاجُهُنَّ مَتَى شَاءُوا الْحَامِلُ الْمُسْتَبِينُ حَمْلُهَا وَ الْجَارِيَةُ الَّتِي لَمْ تَحِضْ وَ الْمَرْأَةُ الَّتِي قَدْ قَعَدَتْ مِنَ الْمَحِيضِ وَ الْغَائِبُ عَنْهَا زَوْجُهَا وَ الَّتِي لَمْ يُدْخَلْ بِهَا. [9]

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَ هُوَ غَائِبٌ قَالَ يَجُوزُ طَلَاقُهُ عَلَى كُلِّ حَالٍ وَ تَعْتَدُّ امْرَأَتُهُ مِنْ يَوْمَ طَلَّقَهَا. [10]

این روایت صحیحه است.

در برابر این روایات مطلقه روایات مقیده آمده است:

شیخ حر عاملی در عنوان باب می فرماید: بَابُ أَنَّهُ يَجُوزُ لِلْغَائِبِ أَنْ يُطَلِّقَ زَوْجَتَهُ بَعْدَ شَهْرٍ مَا لَمْ يَعْلَمْ حِينَئِذٍ كَوْنَهَا فِي طُهْرِ الْجِمَاعِ أَوْ فِي الْحَيْضِ إِلَّا مَا اسْتُثْنِيَ وَ إِنِ اتَّفَقَ ذَلِك‌[11]

نقول: این فتوا با فتوای شیخ حر در عنوان باب قبلی تهافت دارد.

عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنِ ابْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ بُكَيْرٍ قَالَ اشْهَدْ عَلَى أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنِّي سَمِعْتُهُ يَقُولُ‌ الْغَائِبُ يُطَلِّقُ بِالْأَهِلَّةِ وَ الشُّهُورِ. [12]

یعنی لا اقل باید یک ماه یا دو ماه گذشته باشد تا بتواند طلاق دهد.

وَ عَنْ علی عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ وَ حُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْغَائِبُ إِذَا أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا تَرَكَهَا شَهْراً. [13]

این روایت یک ماه دوری را کافی می داند.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ الْحُسَيْنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي إِبْرَاهِيمَ ع الْغَائِبُ الَّذِي يُطَلِّقُ أَهْلَهُ كَمْ غَيْبَتُهُ قَالَ خَمْسَةُ أَشْهُرٍ سِتَّةُ أَشْهُرٍ قَالَ حَدٌّ دُونَ ذَا قَالَ ثَلَاثَةُ أَشْهُر[14]

در این روایت راوی مفروغ عنه گرفته است که هر غائبی نمی تواند همسرش را طلاق دهد در نتیجه از مقدار غیبت سؤال می کند.

عَنْ أَحْمَدَ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَهْزِيَارَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الْأَشْعَرِيِّ قَالَ: كَتَبَ بَعْضُ مَوَالِينَا إِلَى أَبِي جَعْفَرٍ ع مَعِي أَنَّ امْرَأَةً عَارِفَةً أَحْدَثَ زَوْجُهَا فَهَرَبَ مِنَ الْبِلَادِ (همسرش چون خلافی مرتکب شده بود فرار کرد و از شهر خارج شد) فَتَبِعَ الزَّوْجَ بَعْضُ أَهْلِ الْمَرْأَةِ (بعضی از بستگان زن، مرد را پیدا کردند) فَقَالَ إِمَّا طَلَّقْتَ وَ إِمَّا رَدَدْتُكَ (یا همسرت را طلاق بده یا ما تو را بر می گردانیم) فَطَلَّقَهَا وَ مَضَى الرَّجُلُ عَلَى وَجْهِهِ فَمَا تَرَى لِلْمَرْأَةِ فَكَتَبَ بِخَطِّهِ تَزَوَّجِي يَرْحَمُكِ اللَّهُ. [15]

در این روایت نیامده است که شوهر چه مقدار غائب بوده است. این روایت می تواند از ادله ی مطلقه باشد مگر اینکه در آن زمان قرائنی بود مبنی بر اینکه شوهر به مقدار لازم غائب بوده است.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ الْحُسَيْنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي إِبْرَاهِيمَ ع الْغَائِبُ الَّذِي يُطَلِّقُ أَهْلَهُ كَمْ غَيْبَتُهُ قَالَ خَمْسَةُ أَشْهُرٍ سِتَّةُ أَشْهُرٍ قَالَ حَدٌّ دُونَ ذَا قَالَ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ. [16]

در این روایت که آن را در بالا ذکر کردیم حد اقل مدت غیبت سه ماه معرفی شده است و شاید اگر راوی دوباره سؤال و اصرار می کرد حضرت آن را به یک ماه تقلیل می دادند.

نقول: روایت «يُطَلِّقُ بِالْأَهِلَّةِ وَ الشُّهُورِ» دلالت بر این دارد که غائب نمی تواند هر وقت خواست همسرش را طلاق بدهد. این روایات، روایات عامه را تخصیص می زند و حد اقل غیبت هم سه ماه است.

البته بعضی از علماء این جمع را قبول ندارند از جمله صاحب جامع المدارک (آیت الله خوانساری) می فرماید: و قد يجعل هذه الأخبار مخصّصة للأخبار المطلقة و يحمل اختلاف الأخبار المخصّصة على اختلاف النساء بحسب عاداتهنّ حيث إنّ بعضهنّ ترى الدّم في كلّ شهر مرّة و بعضهنّ في شهرين أو ثلاثة أشهر أو أزيد مرّة، (زیرا زنها گاه ماهانه عادت می شود و گاه دو ماه یک بار و گاه سه ماه یک بار) و لا يخفى الإشكال في هذا الجمع لأنّ الغالب في النساء رؤية الدّم في كلّ شهر مرّة فكيف يحمل رواية جميل بن درّاج على غير الغالب و كذا رواية إسحاق بن عمّار، ثمّ إنّه كيف يقبل الأخبار المطلقة التخصيص مع التعبير بأنّه خمس يطلّقن على كلّ حال (بنا بر این آبی از تخصیص هستند)، فلو لا مخالفة المشهور لأمكن حمل الأخبار المخصّصة على الاستحباب و يشهد له سؤال الرّاوي في خبر إسحاق المذكور «حدّ دون ذا».[17]