درس خارج اصول آیت الله سبحانی

موضوع: قاعده ی لا ضرر

بحث ما به اینجا رسید که بین ضرر و ضرار چه فرقی وجود دارد. ما در جلسه ی گذشته اقوال موجود در این مورد را بررسی کردیم و می گوییم: بهتر این است که برای شناسایی قول مناسب، به قرآن و حدیث مراجعه کرد. بسیاری از ادباء به شعر امرؤ القیس و امثال آنها مراجعه می کنند ولی بهتر این است که به قرآن و حدیث مراجعه کرد.

در آیات قرآن می خوانیم: ﴿وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا﴾[1] این در مورد کسانی است که همسرشان را طلاق می دادند و هنگامی که عده نزدیک به پایان بود رجوع می کردند و دوباره طلاق می دادند تا جایی که زن خسته شود و مهر خود را بذل کند و طلاق بخواهد.

و یا در آیه ی ارث آمده است: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیةٍ یوصى‌ بِها أَوْ دَینٍ غَیرَ مُضَار﴾[2] کسانی بودند که برای اینکه دست ورثه را از ارث کوتاه کنند می گفتند که به فلان فرد فلان مبلغ را بدهکار هستند و یا وصیت می کردند که اموالشان را به فلان فرد بدهند و با این کار به ورثه ضرر وارد می کردند.

در حدیثی هم آمده است که شتری بود مریض و در حال مرگ و دو نفر آن را ده درهم خریدند و یکی هشت درهم داد و دیگری دو درهم. دو درهمی گفت که من به ازاء دو درهم می خواهم که حیوان را ذبح کنند تا سر و پوست حیوان را بگیرد و ما بقی را هشت درهمی بگیرد.

اتفاقا شتر از مرض بیرون آمد و قیمت آن بالا رفت و می شد از آن به عنوان باربر استفاده کنند. شریک دو درهمی اصرار داشت که سر حیوان را باید برید.

به معصوم مراجعه کردند و حضرت از ذبح حیوان نهی کرد و آن را مصداق ضرار نامید:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یحْیى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَینِ عَنْ یزِیدَ بْنِ إِسْحَاقَ شَعِرٍ عَنْ هَارُونَ بْنِ حَمْزَةَ الْغَنَوِی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ شَهِدَ بَعِیراً مَرِیضاً وَ هُوَ یبَاعُ فَاشْتَرَاهُ رَجُلٌ بِعَشَرَةِ دَرَاهِمَ وَ أَشْرَكَ فِیهِ رَجُلًا بِدِرْهَمَینِ بِالرَّأْسِ وَ الْجِلْدِ فَقُضِی أَنَّ الْبَعِیرَ بَرَأَ فَبَلَغَ ثَمَنُهُ دَنَانِیرَ قَالَ فَقَالَ لِصَاحِبِ الدِّرْهَمَینِ خُمُسُ مَا بَلَغَ فَإِنْ قَالَ أُرِیدُ الرَّأْسَ وَ الْجِلْدَ فَلَیسَ لَهُ ذَلِكَ هَذَا الضِّرَارُ وَ قَدْ أُعْطِی حَقَّهُ إِذَا أُعْطِی الْخُمُسَ. (یعنی باید اول شتر را بفروشند و یک پنجم قیمت را به صاحب دو درهم پرداخت کنند که معادل سر حیوان و پوست حیوان است.)[3]

با توجه به این موارد قول اول ضعیف است که می گوید: ضرار طرفینی است.

قول دوم این بود که ضرر جنبه ی ابتدایی دارد ولی ضرار جنبه ی مجازاتی و انتقام دارد.

نقول: این با قرآن تطبیق ندارد زیرا اولا کار سمره مکافاتی نبود و او فقط یک نفر بود و کارش ضرری بود و حتی انصاری هم درصدد مجازات نبود. ثانیا آیاتی که خواندیم ربطی به مجازات و انتقام ندارد. بلکه گاه شوهر با طلاق های متعدد به زن آسیب می رساند و یا پدر برای ضرر به فرزند وصیت ضرری می کند.

اما قول سوم این بود که ضرر در جایی است که فرد از ضرر انتفاع می برد ولی ضرار در جایی است که فرد نفع نمی برد.

نقول: این قول هم صحیح نیست زیرا در آیه ی طلاق، مرد از ضرار نفع می برد زیرا زن را آنقدر طلاق می دهد و رجوع می کند تا زن مهر خود را ببخشد.

اما قول چهارم این بود که هر دو به یک معنی هستند.

نقول: این نیز صحیح نیست زیرا در روایت شتر، حضرت فرمود: «هذا هو الضرار» و نفرمود: «هذا هو الضرر». این علامت آن است که این دو با هم فرق دارند.

اما قول پنجم این بود که ضرر اعم از عمد و غیر عمد است ولی ضرار حتما عمدی است. به بیان دیگر، در ضرر عناد خوابیده نیست ولی در ضرار عناد و لجاج خوابیده است.

ما این قول را انتخاب می کنیم. در آیه ی طلاق ضرار در ضرر عمدی شوهر به همسر استفاده شده است. همچنین در روایت شتر و یا مسجد ضرار که منافقین می خواستند عمدا به مسلمانان ضرر بزنند: ﴿وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً﴾[4] همچنین است در مورد وصیت ضرار.

قول ششم مختار امام قدس سره است و آن اینکه می فرماید: «ان الضرر و الضَرّ و الاضرار و ما یشتق منها انما یستعمل فی الضرر المالی و النفسی بخلاف الضرار فان الشایع من استعماله هو استعماله فی التضییق و الحرج و ایجاد المکروه و ایقاع الکلفة»[5]

یعنی ضرر در جایی است که هم ضرر مالی (مانند شکستن شیشه ی خانه ی کسی) باشد و هم ضرر نفسی (مانند سیلی زدن به کسی) ولی ضرار فقط به این معنا است که فرد را در ضیق و فشار قرار دهند. بعد ایشان اضافه می کنند: من ندیده ام که در ضرار و مشتقاتش جنبه ی مالی وجود داشته باشد.

نقول: این قول با آیات تطبیق ندارد آیه ی طلاق اشاره به ضرر مالی دارد (زیرا می گوید که زن را در مضیقه قرار ندهید تا مهر خود را ببخشد) و همچنین است در مورد آیه ی وصیت که از وصیتی که موجب شود به ورثه ضرر مالی برسد نهی می کند. همچنین است در مورد حدیث شتر که اگر سر حیوان را ببرند از لحاظ مالی قیمتش کم می شود و فرد مبتلا به ضرر مالی می شود.

اما معنی هفتم که آیت الله بجنوردی فرموده بود این است که ضرار تکرار ضرر می باشد.

نقول: دلیلی بر این مطلب نداریم زیرا گاه ضرر ابتدایی هم ضرار نامیده می شود مانند حدیث شتر.

البحث الرابع: تفسیر الهیئة الترکیبیة

شیخ و محقق خراسانی بحث را از اینجا شروع کرده اند و بحث های سابق را مطرح نکرده اند و آن اینکه معنای لا ضرر و لا ضرار چیست.

در اینجا چهار قول وجود دارد:

القول الاول: للشیخ الانصاری

القول الثانی: للمحقق الخراسانی

القول الثالث: للشیخ الشریعة

القول الرابع: للسید الامام قدس سره

اما القول الاول: شیخ این بحث را هم در رسائل مطرح کرده است و هم در رساله ی خود در قاعده ی لا ضرر.

حاصل کلام شیخ این است که اگر بخواهیم لا ضرر را بر معنای حقیقی حمل کنیم مستلزم کذب است زیرا ضرر و ضرار دنیا را پر کرده است. بنا بر این باید گفت که در شریعت، حکمی که ضرر و ضرار داشته باشد نیست نه در تکوین.

بنا بر این اگر بگوییم که ورود سمره جایز است این حکم، ضرری است. همچنین کسی هست که در معامله مغبون شده است که اگر بگوییم: معامله او صحیح است این حکم ضرری است. همچنین اگر کسی به مال دیگری ضرر وارد کند و ما او را ضامن نداریم. چهارم در جایی که در زمان قضات جور هستیم و قاضی حق هم وجود ندارد اگر من به قاضی جور مراجعه نکنم ضرر می بینم که در نتیجه رجوع به آن قاضی حرام نیست.

و ان شئت قلت: نفی معلول ملازم با نفی علت است. ضرر، معلول از حکم است یعنی اگر حکم کنیم که سمره می تواند وارد زمین انصاری شود این حکم علت برای ضرر است و حال که ضرر نیست پس علت آن که حکمی ضرری می باشد هم موجود نیست.

و به عبارت سوم اینکه ما نحن فیه از قبیل مجاز در اضمار است و لا ضرر به معنای «لا حکم ضرری» می باشد.

ان شاء الله در جلسه ی آینده این بحث را ادامه می دهیم و نظریه ی شیخ را بررسی می کنیم.