موضوع: کاربرد عرف

گفتیم همه ی فقهاء کلمه ی عرف را به کار می برند ولی آن را در یک چارچوبی مشخص نکرده اند تا حدود ثغور آن را بحث کنند.

گفتیم عرف کارآمدهایی دارد که در جلسه ی گذشته به بخشی از آنها اشاره کردیم و به پنجمین کاربرد عرف رسیده ایم:

الخامس: استخدام الاعراف (رسوم عرفی) و استنباط الحکم الشرعی

گاهی از اوقات قصد و نیّت متکلم برای ما مجهول است ولی با مراجعه به عرف مراد او را به دست می آوریم.

    1. مثلا در «زید دابه ای برای عمرو خرید». دابة به معنای کلُّ ما یدبّ علی الارض می باشد در قرآن مورچه و فیل را هم شامل می شود ولی در عرف اسب و مانند آن است.

    2. در «زید باع لحما» لحم در لغت عرب گوشت سفید و قرمز هر دو را شامل می شود ولی در عرف ما فقط به گوشت قرمز اطلاق می شود.

    3. کلمه ی ولد در لغت قرآن هم به دختر گفته می شود و هم به پسر ولی امروزه در عرف عراق فقط به پسر اطلاق می شود. بنا بر این اگر کسی که هم دختر دارد و هم پسر هنگام فوت وصیت کند که فلان مالش را به ولد بدهند آن مال را فقط باید به فرزند مذکر بدهند.

    4. اگر متنجانسین را بخواهند بفروشند باید در مکیل و موزون هر دو مساوی باشند. ربای معاوضی (و نه قرضی) در مکیل و موزون است و معدود را شامل نمی شود (ولی به نظر ما ربا در همه راه دارد). حال اگر دیدیم که بادمجان در قم مکیل است و در جاهای دیگر معدود است در اینجا هر شهری تابع عرف خودش می باشد.

    5. در تمام کشورهای عربی نصف مهریه را از قبل به زوجه می دهند تا خانواده ی زن بتوانند جهیزیه را تهیه کنند. حال اگر زن و مرد با هم اختلاف دارند و مرد می گوید که نصف مهریه را داده است و زوجه آن را انکار کند. قاضی باید به عرف محل مراجعه کند و در کشورهای عربی باید بگوید که زوج نصف مهریه را داده است.

• در روایتی در همین زمینه آمده است که خدمت امام صادق علیه السلام آمدند و عرض کردند که زن فوت کرده و شوهر زنده است. ورثه ی زن با مرد اختلاف دارند و ادعا می کنند که متاعِ بیت، مال زن بوده است ولی شوهر می گوید که مال من بوده است. امام علیه السلام فرمود که شاهدان بسیاری وجود دارند مبنی بر اینکه متاع بیت مال زن است زیرا وقتی زن وارد خانه ی شوهر آمده بود جهیزیه را همراه خودش آورد.

    6. کسی خانه ای را خریده است در این خانه چیزهایی که متصل به خانه است مانند لامپ ها و امثال آن همه جزء مبیع است بر خلاف چیزهای منفصل مانند فرش و امثال آن.

• در قدیم الایام هم اگر کسی اسبی را می خرید افسار و زین اسب هم تابع اسب بود.

کاربرد عرف در شش مورد فوق این است که صغری را بیان کند.

حال باید دید آیا عرف می تواند مانند کتاب و سنت از مصادر احکام باشد. اهل سنت اعتقاد دارند که در جایی که دلیل شرعی ندارند عرف مانند کتاب و سنت می تواند سبب جعل حکم باشد.

ما قائل هستیم که این کلام گاه صحیح است و گاه باطل. از نظر ما عرف که همان سیره است اگر متصل به عصر معصوم باشد کشف از حکم که همان قول معصوم است می کند ولی خودش مستقلا مانند کتاب و سنت ایجاد کننده ی حکم نیست. عین همین قول را در اجماع گفتیم و آن اینکه اجماع سازنده ی حکم نیست بلکه از حکم شرعی کشف می کند. مثلا معاطات چه در بیع باشد یا اجاره یا مانند آن برای ما معتبر است زیرا معاطات به زمان اهل بیت متصل است و اصلا اصول زندگی انسان بر معاطات وابسته است. البته عرف در معاملات کلان معاطات را قبول ندارد و در آن بیع به صیغه می کند. اصل در معاملات همان معاطات است و بیع به صیغه بعد از آن است که بشر دارای تمدن شده است.

همچنین است در وقف درختان بدون زمین. یعنی درختان را وقف می کنند ولی زمین را وقف نمی کنند. اگر ما بتوانیم چنین سیره ای را تا عصر رسول خدا (ص) ثابت بدانیم انجام چنین وقفی بلا اشکال است.

همچنین است در مورد کسی که وارد حمام می شوند که مشخص نیست چه مقدار آب مصرف می کند. این معامله هرچند مجهول است ولی جایز می باشد زیرا عرف آن را صحیح می داند.

همچنین انسان در سابق گاه سوار ماشین کرایه ای می شد کند تاکسی ممکن بود یک کیلومتر راه رود و یا ده کیلومتر ولی نرخ آن ثابت بود. (البته امروزه نرخ بر اساس مسافت تعیین می شود)

همچنین علماء قائل هستند که معامله ی صبی باطل است ولی همه معامله ی صبی را در معاملات کوچک مانند خرید شکلات و امثال آن جایز می دانند.

از این عبارات استفاده می شود که سیره هایی که متصل به زمان معصوم نیست این سیره ها هرچند باطل نیست ولی باید پشتوانه ی محکم داشته باشد. مثلا بیمه در زندگی امروزه ی بشر یک ضرورت است. این سیره ی سابقه ی دویست ساله دارد و از زمان کشتی رانی ایجاد شده است. در این گونه موارد نمی توان به سیره تمسک کرد زیرا به عصر معصوم متصل نیست. همچنین است در مورد حق امتیاز در گرفتن برق از اداره ی برق و یا گرفتن آب از سازمان آب. مسأله ی سرقفلی هم از همین قبیل است در این موارد نمی توانیم به سیره تمسک کنیم.

تا حال بحث ما در ظنون خاصه بود مانند: ظواهر کتاب، اجماع منقول، شهرت، قول لغوی، خبر واحد و عرف.

بحث بعدی در مورد حجیة مطلق الظن: مثلا میرزای قمی از این دسته است. آنها چهار دلیل بر حجیّت مطلق ظن دارند:

مسأله ی مصالح و مفاسد یعنی هر کجا که ظن به حکم پیدا کنیم ظن به مصلحت و مفسده خواهیم داشت.

دلیل دوم و سوم ایشان از باب انسداد صغیر است و دلیل چهار آنها انسداد کبیر می باشد.

انسداد صغیر خود شاخه ای از انسداد کبیر است. انسداد کبیر هم برای ما مطرح نیست و ارزش بحث کردن ندارد.

مسأله ی مقاصد الشریعه در فقط اهل سنت به شکل فراوان و وسیع بحث شده است. در جده معتمری وجود دارد که بحث های مفصلی در این زمینه کرده اند.

به هر حال ما دلیل اول را بحث می کنیم و شیخ انصاری و محقق خراسانی نیز آن را بحث کرده اند. ما دلیل دوم و سوم را بحث نمی کنیم و به سراغ مقاصد الشریعه می رویم و بعد از آن به سراغ برائت خواهیم رفت.

بحث اخلاقی:

رسول خدا (ص) در حدیثی می فرماید: لو رأیتم روضة من ریاض الجنة فارتعوا فیها. یعنی اگر باغی از باغ های بهشتی را دیدید با حرص و ولع وارد آن شویم. یکی از مستمعین از حضرت سؤال می کند که ما در دنیا هستیم مراد از روضة الجنة چیست. حضرت در پاسخ می فرماید: مجالس المؤمنین.

مراد از این مجالس مجالسی است که افراد در آن فروعات فقهی را بحث می کنند یا قاعده ای کلامی مانند معنای هدایت یا ضلالت را بحث کنند و یا بحثی را مطرح کنند که به کار جامعه بیاید.