موضوع: تمسک به ادله ی امضائیه

الامر الخامس: التمسک بالادلة الامضائیة

گفتم شارع مقدس معاملاتی که تأسیسی باشد ندارد و معاملات شرع همه جنبه ی امضایی دارد یعنی صلح و بیع و نکاح و مانند آن از قبل در میان عرف وجود داشته است و شارع آنها را امضاء کرده و شرایط و اجزایی را به آن اضافه کرده است. بنا بر این معاملات از باب امضاء ما فی ید العرف است می باشد. بر خلاف عبادات که جنبه ی تأسیسی دارد و امضایی نیست.

با این بیان اشکالی وجود دارد و آن اینکه بین این معاملات در میان عرف و شرع اختلاف هایی وجود دارد بنا بر این اگر اسماء معاملات اسم برای صحیح باشد و می دانیم که صحیح نزد شرع با صحیح نزد عرف تفاوت دارد چگونه است که علماء در ابواب معاملات به اطلاقات تمسک می کنند؟

بنابراین هنگام شک در عربیت، تقدم ایجاب بر قبول و غیره در بیع و سایر معاملات نمی توانیم به احل الله البیع و الصلح جائز بین المسلمین و مانند آن تمسک کنیم.

شیخ انصاری این اشکال را قبل از شروع بحث معاطات مطرح کرده و جوابی برای آن ارائه کرده است.

به عنوان مقدمه می گوییم: بحث در دو مقام مطرح می شود:

مقام اول این است که اسماء معاملات اسم برای اسباب است یعنی بیع اسم برای ایجاب و قبول است.

مقام دوم این است که اسماء معاملات اسم برای مسببات است که همان تملیک و تملک و یا زوجیت است.

ما اشکال را در هر دو مقام مطرح می کنیم و جداگانه جواب می دهیم.

المقام الاول: القول بان الفاظ المعاملات اسامی للاسباب

این مشکل را هم باید طبق مبنای محقق خراسانی حل کنیم و هم طبق مبنای خودمان زیرا محقق خراسانی قائل بود که شرع و عرف در مفهوم با هم اختلافی ندارند و اختلاف آنها در مصادیق است بنا بر این شرع، عرف را تخطئه می کند که این مصداق نمی تواند باشد.

اما مبنای ما این بود که بین عرف و شرع از لحاظ مفهوم اختلاف وجود دارد و شرایطی که عرف به آن قائل است بسیار کمتر از شرایطی است که شرع به آن برای صدق مفهوم قائل می باشد.

الصورة الاولی: محقق خراسانی قائل است که اختلاف شرع و عرف در مفهوم بیع نیست بلکه اختلاف آنها در مصداق است. مثلا مفهوم آب، شرعا و عرفا یکی است ولی گاه فردی که جاهل است تصور می کند که سراب نیز آب است. در معاملات نیز همین گونه است و عرف خیال می کند که منابزه نوعی بیع است و آن اینکه انسان سنگی را پرت کند که به هر گوسفند که اصابت کرده است همان گوسفند به عنوان مبیع، معین شود ولی شارع این مورد را مصداق بیع نمی داند.

محقق خراسانی در کفایه طبق این مبنا از اشکال فوق پاسخ داده می گوید: حال که مفهوم نزد شرع و عرف یکسان است اگر در نظر شرع شرط زائدی وجود داشته باشد باید شارع آن را بیان کند و الا چون در مقام بیان بوده و چیزی نگفته است از آن استفاده می شود که این شرط در شرع اخذ نشده است و در نتیجه باید بتوان به اطلاقات تمسک کرد و الا لازم می آید که اطلاقاتی مانند (احل الله البیع) و (اوفوا بالعقود) همه لغو بوده باشند. بنا بر این اگر تقدم ایجاب بر قبول نزد شارع بیع نباشد باید آن را بیان کند و الا ما می توانیم به اطلاقات عمل کنیم و بگوییم که اگر ایجاب مقدم شود باز هم نزد شارع بیع محسوب می شود.

الصورة الثانیة: اگر طبق مبنای ما، قائل شویم اختلاف شرع و عرف در مفهوم است کار کمی مشکل می شود. مثلا شارع می فرماید: بیع در جایی است که مبیع پاک باشد و مانند خنزیر نجس نباشد و یا منفعت محلله داشته باشد. در این صورت بیع نزد شارع غیر از بیع نزد عرف است و ما نمی دانیم بدون تقدم ایجاب بر قبول، بیع نزد شارع محقق می شود یا نه (هر چند نزد عرف بیع باشد) بنابراین حتی اگر احتمال دهیم این الفاظ نزد شرع متفاوت باشد نمی توانیم در شروط مشکوکه به اطلاقات عمل کنیم.

و الذی یمکن ان یقال فی حل هذه المشکلة این است که اطلاقات موجود در آیات و روایات از باب امضاء همان چیزی است که در نزد عرف معتبر است ولی از آنجا که بین عرف و شرع اختلاف وجود دارد گاه اراده ی استعمالیه و جدیه یکسان است و گاه این دو با هم متفاوت است مانند بیع خمر و خنزیر که عرف آن را بیع می داند و شراع نمی داند. (مراد از اراده ی استعمالیه، بیع در نزد عرف است و مراد از جدیه، بیع نزد شارع است)

حال اگر در یک مورد مانند بیع فارسی، بیع معلق و یا بیعی که در آن ایجاب مقدم بر قبول است شک کنیم که آیا نزد شارع نیز بیع است یا نه می گوییم: اصل، تطابق اراده ی استعمالیه با جدیه است زیرا اگر این دو با هم تفاوت داشت مولی که در مقام بیان بود باید به آن اشاره می کند و مثلا می گفت: اوفوا بالعقود الا در موردی که صیغه ی بیع به شکل فارسی خوانده شود.

و ان شئت قلت: تفاوت بین بیع عرف و شرع از باب اقل و اکثر است نه از باب متباینین و در نتیجه می گوییم: اراده ی عرفیه که مثلا صیغه ی فارسی را بیع می داند یک نوع طریق به اراده ی شرعیه است. این همان مبنایی است که شیخ انصاری انتخاب کرده است. بنا بر این، این دو مفهوما یکسان هستند مگر در مواردی که استثناء شده است.

المقام الثانی: القول بان الفاظ المعاملات اسامی للمسببات

یعنی اسماء معاملات اسم برای چیزی است که از عقد مؤثر پدید می آید مثلا بیع به معنای ملکیت است. هکذا نکاح بر انحکت و زوجت وضع نشده است بلکه نکاح به معنای علقه ی زوجیت است.

در این مقام، اگر من عقد فارسی بخوانم شک می کنم که آیا تملک و یا تزویج حاصل شده است یا نه زیرا بین شرع و عرف تفاوت وجود دارد عرف در این مورد شرایط کمتری را لحاظ می کند ولی شارع دایره را ضیق کرده شروع متعددی را معتبر می داند. حال اگر عقدی به شکل فارسی منعقد شود آیا می توان به اطلاقات عمل کرد؟ مخصوصا با توجه به اینکه این مقام از باب شبهه ی مصداقیه است یعنی شک می کنیم که آیا با عقد فارسی تملک و یا تزویج حاصل شده است یا نه و به بیان دیگر، از باب شبهه ی مصداقیه نمی دانیم آیا این مورد، تملک و تزوج هست یا نه.

شک در اینجا بر دو نوع است گاه شک ما در تخصیص است یعنی نمی دانیم آیا احل الله البیع تخصیص خورده است یا نه. در این فرض شک نیست که اطلاق برای ما حجّت است زیرا اصل این است که اراده ی استعمالیه با جدیه با هم تطابق دارد. بنا بر این اگر با فرد کتابی معامله ای انجام دهیم و شک کنیم آیا (اوفوا بالعقود) در این مورد تخصیص خورده است یا نه و به بیان دیگر اگر شک کنیم که در بیع با کتابی مسبّب که همان تملیک است وجود دارد یا نه می توانیم به همان اطلاق تمسک کنیم.

اما اگر بازگشت شک به شرطیت و جزئیت باشد یعنی ندانیم آیا شارع تقدم ایجاب بر قبول را شرط کرده است یا آیا عربی بودن را شرط کرده است یا نه در این صورت نمی توان به اطلاقات تمسک کرد زیرا از باب شک در شبهه ی مصداقیه است یعنی نمی دانیم آیا تملک حاصل شده است یا نه.

البته شک در مسبّب که شک می کنیم آیا ملکیت و زوجیت حاصل شده است یا نه از باب شک در سبب است یعنی نمی دانیم آیا در زوجیت تقدم ایجاب بر قبول شرط شده است یا نه.

محقق نائینی در اینجا که شک در شرطیت و جزئیت است تفصیل دارد (البته در قسم اول که شک در تخصیص است قائل است که می توان به اطلاقات تمسک کرد) و آن اینکه می گوید: اگر مسبب در عرف فقط یک سبب داشته باشد (مانند طلاق که فقط با انتِ طالق اجرا می شود) و یا اگر اسباب متعدد دارد ولی در میان آنها قدر متیقنی وجود داشته باشد (مثلا اسباب اجرای صیغه ی طلاق متعدد باشد ولی قدر متیقن این است که در آنها لفظ طالق وجود داشته باشد) در این دو صورت هنگام شک در شرایط و اجزاء می توان به اطلاقات تمسک کرد و الا موجب لغویت می شود.

اما اگر سبب های متعددی در کار باشد و همه از لحاظ احتمال سببیت یکسان باشند در اینجا نمی توان به اطلاقات تمسک کرد زیرا شک ما در مسبّب ناشی از تعدد اسباب است و حال آنکه این اسباب از لحاظ سببیت یکسان هستند و دلیلی وجود ندارد که یک سبب را اخذ کنیم و سبب دیگر را کنار بگذاریم.

ان شاء الله فردا این بحث را پیگیری می کنیم و قائل می شویم که در تمامی حالات می توان به ادله ی امضائیه تمسک کرد.