موضوع: فروع فقهیه فی اصل المثبت

     گفتیم اصل مثبت حجت نیست و طبق مبنای ما که گفتیم استصحاب موضوعی باید با کبرایی همراه باشد و الا استصحاب موضوعی بی فایده است مثلا استصحاب بقاء حیات زید همراه با کبرای شرعی است که عبارت است از اینکه نفقه ی زوجه اش واجب از این رو این استصحاب حجت است ولی اگر حیات زید را استصحاب کنیم و بگوئیم لحیه اش نابته است این استصحاب حجت نیست.

     بعد دو استثناء را بررسی کردیم یکی استثناء شیخ بود و یکی استثناء محقق خراسانی که هر دو را بحث کردیم.

سپس شیخ در رسائل شش مثال را مطرح و بررسی می کند که ما چند نمونه را ذکر می کنیم. در تمامی این مثال ها فتاوای مشهور بر اساس حجیت اصل مثبت است که اگر اصل مثبت حجت نباشد این فتواها صحیح نیست.

مثال اول: شخصی در حال غسل کردن است که شک می کند که آیا مانعی روی بدنش می بایست است یا نه.

     فتوای ما این است که اگر حین عمل شک کرد باید وارسی کند ولی فقهایی گفته اند اصل عدم مانع جاری می شود و غسل را بلا اشکال می کند.

     واضح است که این اصل مثبت است (در زمان آنها این مسائل به این شکل معنون نبوده است بلکه از زمان محقق بهبهانی این مسائل در اصول منقح شده است و موضوع اصل مثبت واضح شده است.)

     علت مثبت بودن این اصل این است که ما در ما نحن فیه سه چیز داریم:

عدم الحاجب غسل البشره رفع الحدث

     رفع الحدث اثر غسل بشره است یعنی بشره همه اش شسته شود حدث هم رفع می شود. رفع الحدث اثر عدم الحاجب نیست. بنابراین عدم الحاجب یک لازمه ی عقلی و یک واسطه دارد که همان غسل بشره است و رفع حدث بر این واسطه بار می شود. بنابراین اصالة عدم الحاجب اثر شرعی ندارد و اثر شرعی که رفع الحدث است مربوط به غسل البشره می باشد و عقل می گوید که اگر حاجبی در کار نیست پس بشره شسته شده است و در نتیجه حدث هم رفع شده است.

     بنابراین علماء که این فتوا را داده اند یا به اصل مثبت توجه نداشت و یا استصحاب را از باب اماره حجت می دانستند.

طبق مبنای ما هم این اصل حجت نیست زیرا در اینجا کبرایی برای عدم حاجب نیست یعنی در شرع نیامده است که کل ما لم یکن فی البدن حاجبا فالبشرة مغسولة.

مثال دوم: پدری است که مدتی است مسلمان شده است و دو پسر دارد که به تازگی یکی اول شعبان مسلمان شده است و دیگری اول رمضان. پدر فوت کرده است و دو فرزند او در تاریخ فوت پدر با هم اختلاف دارند یکی از پسرها می گوید پدرمان در نیمه ی شعبان فوت کرده است که هنوز پسر دیگر مسلمان نشده بود در نتیجه تمام ارث پدر به خودش که در شعبان مسلمان شده بود می رسد. پسر دیگر می گوید که پدرمان در نیمه ی رمضان فوت کرده است که هر دو مسلمان بودیم.

     محقق در شرایع می فرماید ارث متعلق به هر دو می باشد بدلیل اصالة حیات المورِث الی اول رمضان. یعنی پدر که سابقا حیات داشت این حیات را تا اول ماه رمضان به دلیل استصحاب ابقاء می کنیم در نتیجه هر دو ارث می برند.

     از زمان شیخ به بعد این مسئله مورد بحث قرار گرفته است که آیا این اصل مثبت هست یا نه. ما می گوئیم در کتاب و سنت احتمال دارد که موضوع یکی از این دو باشد:

موت المورِث متاخرا عن وارث مسلم اسلام الوارث فی حیاة المورِث

     اگر بگوئیم که از شرع استفاده می شود که ارث در جایی ثابت است که موت مورِث (که پدر) است از وارث مسلم عقب تر باشد. در اینجا دو چیز داریم یکی وجدانی است و یکی بالاصل است. آنی که وجدانی است این است که می دانیم پسر دوم در اول رمضان مسلمان شده است. اصل هم این است که پدر زنده بوده است تا اول رمضان و بعد از رمضان فوت کرده است. این وجدان و این اصل که با هم جمع می شود موضوع برای ارث بردن را ثابت می کنند.

     اگر موضوع چنین باشد این وجدان و اصل به تنهایی کافی نیستند بلکه باید در اصل تاخر فوت مورِث از اسلام وارث را هم ثابت کنیم یعنی وقتی استصحاب می گوید که مورِث تا اول رمضان زنده بوده است این استصحاب به تنهایی کافی نیست بلکه باید بگوید لازمه ی عقلی آن این است که پس مرگ پدر بعد از اول رمضان بوده است. به بیان دیگر ارث بردن فرزند از پدر بر تاخر موت پدر از اسلام پسر بار می شود نه بر زنده بودن پدر تا اول رمضان که با استصحاب ثابت می شود.

هذا کله در صورتی است که اولی موضوع باشد. اما اگر موضوع دومی باشد یعنی (اسلام الوارث فی حیاة المورِث)

     شیخ انصاری و محقق نائینی می گویند اگر موضوع این باشد دیگر اصل ما مثبت نیست زیرا موضوع مرکب از دو چیز است که یکی را بالوجدان احراز کردیم و یکی را بالاصل. اما آنی که با وجدان ثابت شده است اسلام فرزند است که در اول ماه رمضان بوده است و آنی که با اصل ثابت می شود حیات مورِث است ولی این اصل در اینجا مثبت نیست (در موضوع اول می خواستیم تاخر موت مورِث را ثابت کنیم که تاخر از طریق اصل مثبت ثابت می شد ولی در اینجا فقط اسلام وارث را در زمان حیات مورث ثابت می کنیم و مستصحب ما بدون واسطه همان حیات مورِث است.)

یلاحظ علیه: موضوع دوم هم مثبت است. زیرا وحدت حکم تابع وحدت موضوع است این دو امر (وجدان و اصل) باید با هم متحد بشوند تا ولد بتواند از پدرش ارث ببرد و صرف اینکه وجدان و اصل در زمان با هم یکی شده اند کافی نیست. یعنی باید ثابت کنیم که اسلام وارث با حیات مورِث مقرون بوده است. (در موضوع اول متاخرا را باید ثابت می کردیم و در این موضوع مقرونا را) این مقرون بودن حالت سابقه ندارد (واضح است که مقرون بودن اسلام ولد با حیات پدر حالت سابقه ندارد و زمانی نیست که در آن یقینا اسلام ولد و حیات پدر با هم جمع شده باشد که آن را در زمان شک بکشانیم) بنابراین اینکه اسلام ولد در زمان حیات پدر بوده است موضوع برای اثر شرعی نیست بلکه باید یک واسطه ی عقلی هم اضافه کنیم و بگوئیم پس اسلام زید و حیات ولد با هم مقرون بوده است وقتی چنین بگوئیم یک موضوع متحد درست کرده ایم که موضوع اثر شرعی است که همان ارث بردن است ولی مشکل آن این است که وجود این واسطه باعث می شود که اصل، مثبت شود و بی اثر.

مثال سوم: جانی بر مجنی علیه ضربه ای با چاقو وارد کرده است و مجنی علیه بعد از مدتی فوت کرده است. جانی مدعی است که مرگ مجنی علیه به سبب ضربه ی او نبوده است بلکه بر اثر عامل دیگری فوت کرده است ولی ولی مجنی علیه قائل است که علت فوت همان ضربه ی جانی بوده که موجب شده بعد از مدتی او از دنیا برود.

     محقق در شرایع قائل است که جانی ضامن است لاصالة عدم سبب آخر. یعنی اصل این است که برای مرگ سبب دیگری در کار نیست بلکه مرگ مجنی علیه بر اثر همان ضربه ی جانی بوده است.

نقول: این اصل مثبت است زیرا موضوع ضمان قتل است زیرا در قرآن حکم ضمان بر قتل بار شده است همان طور که می خوانیم: (فمن قتل مؤمنا خطا فتحریر رقبة...) و وقتی می گوئیم اصل عدم وجود سبب دیگری برای قتل است لازمه ی عقلی اش این است که پس جانی با چاقو او را کشته است و قاتل است وقتی قتل ثابت شد اثر شرعی که ضمان است بر آن بار می شود و واضح است که این اثر شرعی بر واسطه که ثبوت قتل است بار شده است نه بر مستحصب که عدم وجود سبب دیگر برای قتل می باشد.

مثال چهارم: کسی از دوستش عبایی را گرفته است و بعد آن عبا تلف شود. کیرنده ی عبا معتقد است که عبا را عاریه گرفته بود و در عاریه ضمانی نیست مگر در ذهب و فضه ولی دوستش قائل است که گرفتن عبا از باب استیلاء و غصب بوده است و در نتیجه او ضامن است.

     علماء در ضمان به ادله ای تمسک کرده اند مثلا گفته اند که علی الید ما اخذت حتی تؤدی که جوابش این است که این از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است. یعنی هر کس هر چه گرفته است باید آن را ادا کند مگر در عاریه و ما شک داریم که این عاریه هست یا نه در اینجا نمی توانیم به عام تمسک کنیم و عدم عاریه بودن آن را ثابت کنیم.

     گاهی به قاعده ی المقتضی و المانع تمسک کرده اند و می گویند ید مقتضی ضمان است و اصل عدم مانع است. در جواب آن گفته می شود که چنین قاعده ای در اصول وجود ندارد.

مرحوم میرزای نائینی می گوید این ضمان آور است زیرا ضمان دو جزء می خواهد: الاستیلاء و عدم الاذن. اما استیلاء در اینجا بالوجدان ثابت است و عدم الاذن هم با اصل ثابت می شود زیرا سابقا اذن نداده بود و الان شک داریم همان عدم اذن را استصحاب می کنیم.

یرد علی ما اوردناه علی السابق: ما در اینجا به وحدت موضوع احتیاج داریم نه به دو چیز که با هم از نظر زمانی یکی هستند. یعنی موضوع این است الاستیلاء المقارن بعدم الاذن که واضح است حالت سابقه ندارد.

     از این رو این فرد مسلما ضامن است ولی نه به خاطر استصحاب بلکه به دلیل اینکه در فقه قاعده ای داریم به نام قاعده ی طبعیة یعنی هر چیز برای خودش یک طبع اولیه دارد و خلاف آن خلاف طبیعتش است.

     مثلا کسی می خواهد موقوفه ای را بفروشد. علماء می گویند در آن اصالة الصحة جاری نیست زیرا طبع اولیه ی موقوفه حرمت است مگر اینکه مجوز آن ثابت شود.

     هکذا زنی است که نمی دانم محرم است یا نامحرم. در اینجا نمی توانم به او نگاه کنم و حال آنکه شبهه ی موضوعیه است زیرا طبع اولیه در زن حرمت نظر است.

     همچنین گوشتی در بیرون است و در سوق مسلمان هم نیست و نمی دانیم از ماکول اللحم است یا غیر آن. من می توانم آن را بخورم زیرا اصل اولیه در لحوم حرمت است.

     در ما نحن فیه هم طبع اولیه ی مال ضمانت و احترام است (حرمة ماله کحرمة دمه) و ما باید ثابت کنیم که این مال عاریه بوده است. فرد که می گوید این مال استیلاء شده است و به شکل غصبی از او گرفته شده است حق با اوست و باید ثابت شود که این مال عاریتی بوده است و الا طبع اولیه در آن ضمان می باشد.

     ان شاء الله فردا مطابق کفایه مواردی را مطرح می کنیم که تصور شده اصل مثبت است ولی در واقع اصل مثبت نیست.