در جلسات قبل گفتیم که مجتهد گاه قاطع به حکم است، گاه ظان و گاه شاک. در مقابل محقق خراسانی قائل بود که مجتهد یا قاطع به حکم است و یا شاک زیرا او معتقد بود که مراد از حکم اعم از ظاهری و واقعی است و قائل بود که امارات و حتی اصول عملیه ی شرعیه داخل در قطع است زیرا ایشان قائل به جعل مؤدی بود و عقیده داشت که شارع مقدس طبق امارات و اصول جعل حکم می کند و بنابراین کلیه ی ظنون که دلیل بر آن اقامه شده بود مانند امارات، اجماع و... همه داخل در قطع می شوند. اگر مجتهد قاطع نبود شاک است که باید به معذرهای عمل کند که عبارت بود به برائت، اشتغال و تخییر عقلی. در مورد ظن انسدادی نیز قائل بود که دو احتمال دارد: اگر قائل به کشف شویم داخل در امارات است ولی اگر قائل به حکومت شویم جزء معذرات است.

ما هم در خاتمه نظریه ی شیخ را ترجیح دادیم و گفتیم قول به جعل مؤدی کلام صحیحی نیست.

سپس این بحث مطرح می شود که اصول عملیه ی به حکم استقراء، چهار اصل است و باید جایگاه و محل اجرای آنها را کاملا شناخت. به عقیده ی شیخ هرچند تعداد اصول به حکم استقراء چهار اصل است ولی مجارای آنها عقلانی است و حصر آنها به حکم عقل، معلوم و مشخص است. شیخ برای مجاری این اصول سه بیان دارد که دو مورد آن در رسائل در اول قطع آمده است (در چاپ های قدیم گاه این عناوین در متن و گاه در حاشیه و متن آمده بود.) سپس در  اول برائت هم بیانی بسیار خوب دارد که مورد قبول ماست.

اول به دو بیانی که در اول رسائل است می پردازیم و آن را مورد نقد قرار می دهیم:

اما البیان الاول: (این بیان به شکل نفی و اثبات است) حکمی که مورد توجه مجتهد است یا حالت سابقه دارد یا نه؛ اگر حالت سابقه دارد مجرای استصحاب است. اگر حالت سابقه معلوم نیست یا احتیاط ممکن نیست و یا ممکن هست؛ اگر احتیاط امکان ندارد مجرای تخییر است. مثلا نمی دانم شیء خاص واجب است یا حرام. در اینجا نمی شود احتیاط کرد و فقط مجرای تخییر است. حال اگر احتیاط ممکن است یا شک در تکلیف است یا شک در مکلف به. اگر شک در تکلیف است (مثلا شرب تتن حرام است یا حلال) مجرای برائت است ولی اگر شک در مکلف به است (نمی دانم ظهر واجب است یا جمعه) مجرای اشتغال می باشد.

در عبارت بالا تخییر قسیم شک در تکلیف است و شک در مکلف به کانه راه تخییر از راه این دو جداست. یعنی در آن دو احتیاط راه دارد ولی در تخییر راه ندارد.

اما البیان الثانی: اگر حالت سابقه معلوم است مجرای استصحاب است (تا اینجا مانند تقریر سابق بود) و اما اگر حالت سابقه ندارد یا شک در تکلیف است یا شک در مکلف به؛ اگر شک در تکلیف است مجرای برائت می باشد ولی اگر شک در مکلف به است یا احتیاط ممکن نیست که مجرای تخییر است و یا احتیاط ممکن است مجرای اشتغال می باشد.

در این عبارت تخییر از اقسام شک در مکلف به شده است (و حال آنکه تخییر در عبارت بالا قسیم برائت و اشتغال بود.)

یلاحظ  علی کلا البیانین: هر دو بیان ناقص است و برای واضح شدن آن باید مقدمه ای را بیان کنیم:

میزان در شک در تکلیف و شک در مکلف به چیست؟

میزان این است که اگر هنگام شک نوع تکلیف روشن باشد آن از باب شک در مکلف به است ولی اگر جنس تکلیف روشن باشد آن از باب شک در تکلیف است.

مراد از نوع تکلیف، احکام خمسه است (وجوب، استحباب ...) و مراد از جنس تکلیف این است که می دانم حلال است ولی حلال خود اقسامی دارد مثلا گاه واجب است گاه مستحب است و گاه مکروه است و گاه به معنای متساوی الطرفین است که مباح باشد و من شک دارم که کدام نوع مراد است.

مثلا اگر شک دارم که نماز جمعه واجب است یا نماز ظهر. در اینجا نوع تکلیف معلوم است و آن این است که بعد از اذان وجوبی بر عهده ی من آمده است ولی فقط نمی دانم متعلق آن جمعه است یا ظهر این از قبیل شک در مکلف به است.

ولی مثلا هنگام شرب تتن احتمال می دهم مکروه باشد و یا حرام و یا مباح. این از باب شک در تکلیف است.

با ذکر این مقدمه بیان اول شیخ را مورد بررسی قرار می دهیم:

اگر میزان در شناسائی شک در تکلیف از مکلف بود این باشد که اگر نوع را بدانیم شک در مکلف به است و اگر جنس را بدانیم شک در تکلیف است می گوئیم. در این بیان شیخ فرمود اگر احتیاط ممکن نیست مجرای تخییر است این درست

بعد گفت اگر شک در تکلیف است مجرای برائت می باشد و اگر شک در مکلف به است مجرای اشتغال.

اولین ایراد در بیان اول شیخ این است که مجرد شک در تکلیف میزان برائت نیست زیرا در بسیاری موارد هرچند در تکلیف شک داریم ولی با این حال نباید برائت را جاری کنیم و از باب نمونه به سه مورد اشاره می کنیم:

قبل از فحص در دلیل اجتهادی. زیرا قبل از فحص هرچند در تکلیف شک داریم ولی چون کتاب و سنت را فحص نکردم که بدانم آیا دعا عند رؤیة الهلال واجب است یا نه نباید برائت جاری کرده حکم به عدم وجوب نمائیم و حال آنکه این از باب شک در تکلیف است و باید مجرای برائت باشد. شیخ قائل است که در امور مهمة برائت جاری نیست مثلا در اعراض، اموال و دماء نباید برائت جاری کرد. از این رو اگر شک دارم که زیدی که راه می رود کافر حربی است یا مسلمان که قتلش حرام است هرچند این از باب شک در تکلیف است و حق ندارم او را بکشم (نوع تکلیف معلوم است که عبارت است از حرمت قتل مسلمان ولی نمی دانم آیا او کافر است که کشتن او جایز باشد و یا مسلمان که قتلش حرام می باشد در اینجا نمی توانم به مجرد شک، برائت از قتل را صادر کنم و او را بکشم) و هکذا اگر زنی هست که نمی دانم محرم است یا نامحرم حق ندارم به او نگاه کنم. (نوع تکلیف معلوم است که نظر به اجنبة حرام است ولی نمی دانم اینجا هم آن زن محرم است که نظر حرام نباشد و یا نا محرم که نظر حرام باشد در اینجا چون از  امور مهمه است نمی توانم با اجرای برائت حکم به حلیت نظر نمایم.) جائی که امر دائر بین وجوب شیء و حرمت شیء دیگر باشد مثلا نمی دانم دعا عند رؤیة الهلال واجب است یا شرب تتن حرام است. این از باب شک در تکلیف است زیرا جنس معلوم است و آن اینکه الزامی گردن من را گرفته است و نوع معلوم نیست زیرا نمی دانم حرمت یکی گردن من را گرفته و یا وجوب  دیگری. در اینجا همه قائلند که باید احتیاط کرد و هم محتمل الوجوب را انجام داد و هم محتمل الحرمة را ترک نمود.

از اشکال اول می توان جواب داد که فحص شرط جریان برائت و تا فحص نشود اصلا برائت موضوع ندارد. از این رو اصولیون می گویند که فحص شرط جریان برائت است نه شرط عمل به برائت. قدماء می گفتند که شرط عمل است ولی شیخ در فرائد می گوید که شرط جریان است و اگر فحص نباشد اصلا برائت موضوع ندارد.

از اشکال دوم هم می توان جواب داد و آن اینکه امور مهمه با دلیل خارج شده است زیرا اجماع داریم که در امور مهمه باید احتیاط کرد.

بله اشکال سوم در هر حال وارد است و نمی توان از آن جواب داد.

و اما یلاحظ علی البیان الثانی: این اشکال هم به تقریر اول وارد است و هم بر بیان دوم

شیخ در بیان اول تخییر را قسیم هر شک در تکلیف و شک در مکلف به شمرده است ولی در بیان دوم تخییر را یکی از اقسام شک در  مکلف به قرار داده است. هر دو صحیح نیست:

اما در بیان اول: زیرا گفتیم که میزان در شک در مکلف به این بود که نوع تکلیف معلوم باشد ولی اگر جنس معلوم باشد این از قبیل شک در تکلیف است. حال در مورد تخییر که نمی دانم که عمل مزبور واجب است یا حرام واضح است که جنس معلوم است نه نوع یعنی الزامی وجود دارد ولی نمی دانم الزام فعل است یا الزام ترک این از قبیل شک در تکلیف است و مجرای تخییر در جائی است که نوع مجهول است و جنس معلوم مثلا نمی دانم شیء خاص واجب است یا حرام از این رو نباید تخییر را قسیم شک در تکلیف و شک در مکلف به هر دو قرار دهیم و باید تخییر تحت شک در تکلیف قرار بگیرد.

اما در بیان دوم: هم تخییر را از اقسام شک در مکلف به قرار داده است و حال آنکه شک در مکلف به جائی است که نوع تکلیف معلوم باشد ولی در تخییر جنس معلوم است و نوع مجهول.