درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: اجرای عقد بوسیله کتابت

مسئله قبلی این بود که آیا می‌شود بوسیله تلفن یا بی سیم انشاء عقد کرد یا نه؟

ما به این نتیجه رسیدیم که اشکال ندارد، فقط مشکلش این بود که تفرق چگونه صدق می‌کند در حالی که اینها از هم دورند؟‌

عرض کردیم که تفرق آنها متناسب خود شان است، آنگاه این مطلب به ذهن و نظرم رسید که اصلاً در عرف مسئله خیار مجلس نیست، بلکه خیار مجلس یک حکم شرعی است، ‌حقیقت بیع عبارت است از:« مبادلة مال بمال» ، اصلاً خیار مجلس در ذهن عرف نیست، خیار مجلس فقط یک حکم شرعی است که رسول خدا ص فرموده: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا».

بله، اگر کسی بگوید حقیقت بیع در جایی است که خیار مجلس هم باشد، تفرق جسمانی هم باشد، البته در این فرض عقد با هاتف و بی سیم محقق نمی‌شود، ولی من فکر نمی‌کنم که حقیقت بیع قائم با خیار مجلس و با تفرق است، بلکه این (خیار مجلس و تفرق) یک حکم شرعی است، اگر امکان دارد که چه بهتر، اگر امکانش نیست،‌باز هم حقیقت و ماهیت بیع است هر چند خیار مجلس و تفرق نیست.

باید توجه داشت این مطلبی که الآن بیان کردم، یک مطلب جدید است، یعنی غیر از آن مطلبی است که در جلسه گذشته بیان نمودم، ما در جلسه گذشته می‌خواستیم هم خیار مجلس را ثابت کنیم و هم تفرق را، ولذا گفتیم تفرق درآنجا تفرق مذاکره‌ای است، ولی در این جلسه می‌خواهیم یک مطلب جدیدی را ارائه بدهیم وبگوییم: آیا اصولاً در ماهیت بیع، خیار مجلس و تفرق خوابیده یا نخوابیده، یا اینکه یک حکم شرعی است؟

ما معتقد شدیم که در ماهیت بیع خیار مجلس و تفرق نخوابیده، بلکه خیار مجلس و تفرق یک حکم شرعی است، اگر امکانش است که چه بهتر، و اگر امکانش نیست، باز هم حقیقت بیع موجود است.

المسألة الثانیة عشرة: التعاقد عن طریق المکاتبة

هل یجوز التعاقد بالمکاتبة أو لا؟ فیه خلاف، فنقول: تحقیق الموضوع رهن ذکر أمور:

الأوّل: اهتمام الذکر الحکیم بالکتابة

بحث ما در این جلسه راجع به تعاقد از طریق کتابت است، آیا می‌شود از طریق کتابت و نوشتن، نکاح، طلاق و عتق انجام بگیرد؟

ما اگر بخواهیم این مسئله را تجزیه و تحلیل کنیم، ‌ناچاریم که چند مقدمه را متذکر شویم، آنگاه بینیم که آیا امور اعتباری و انشائی، همانگونه که با لفظ قابل انشاء است،‌با کتابت نیز قابل انشاء است یا نیست؟

از قرآن کریم و احادیث معصومین ع استفاده می‌شود که شرع مقدس به کتابت اهتمام ورزیده و به آن اهمیت داده، یعنی آنچنان نیست که کتابت در شرع معتبر نباشد، کار به اصل بیع و نکاح نداریم، بلکه مقصود اصلی در این مقدمه اهمیت خودِ کتابت است، از آیات قرآن و احادیث استفاده می‌شود که کتابت دراسلام امر مهمی است، من دو آیه را می‌خوانم که ‌یکی از آنها آیه دین است:

1: « يا أَيهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَاينْتُمْ بِدَينٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيكْتُبْ بَينَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيكْتُبْ وَلْيمْلِلِ الَّذِي عَلَيهِ الْحَقُّ وَلْيتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يبْخَسْ مِنْهُ شَيئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يسْتَطِيعُ أَنْ يمِلَّ هُوَ فَلْيمْلِلْ وَلِيهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَينِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يكُونَا رَجُلَينِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى وَلَا يأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَينَكُمْ فَلَيسَ عَلَيكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايعْتُمْ وَلَا يضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيءٍ عَلِيمٌ»[1]

اگر واقعاً کتاب معتبر نباشد، چگونه این همه اصرار است بر اینکه اگر به کسی قرض دادید،‌ حتماً آن را بنویسید.

2: آیه دیگر این است که جناب سلمیان نامه‌ای نوشت و این نامه را به هدهد داد و گفت: « اذْهَبْ بِكِتَابِي هَذَا فَأَلْقِهْ إِلَيهِمْ ثُمَّ تَوَلَّ عَنْهُمْ فَانْظُرْ مَاذَا يرْجِعُونَ»[2]

پس قرآن به کتابت اهمیت داده است

3: در آیه دیگر می‌فرماید: « وَالْقَلَمِ وَمَا يسْطُرُونَ»[3]

ن، سوگند به قلم و آنچه مينويسند،

فهذا الاهتمام بالکتابة یدلّ علی صحّة الاحتجاج بها.

عمرو عاص پسری دارد بنام:« عبد الله»، عمرو عاص خودش یک شیطان بود به صورت انسان، اما این پسرش یک کمی معتدل بوده، اما به تمام معنی علوی نیست، اما راه پدر را هم صد درصد نرفته است، این آدم از کسانی است که حدیث پیغمبر اکرم (ص) را می‌نوشت، ‌بعداً قریش به او گفتند: چرا ‌کلام پیغمبر (ص) رامی ‌نویسی، او هم مثل ما یک بشر است ( هو بشر مثلنا)، و هر بشری، گاهی خطا و اشتباه می‌کند، او (عبد الله پسر عمرو عاص) می‌گوید من خدمت پیغمبر اکرم آمدم و عرض کردم که من حدیث شما را می‌نویسم، ولی قریش چنین می‌گویند، حضرت فرمود چنین نیست، سوگند به آن خدایی که جانم در دست اوست: « لا یخرج منه الا الحق».

1؛ کما أنّ النبیّ الأکرم (ص) حثّ علی الکتابة، فقد أخرج أبوداود فی سننه عن عبد الله بن عمرو، قال: کنت أکتب کلّ شیء أسمعه من رسول الله ( ص) أرید حفظه فنهتنی قریش، و قالوا: أتکتب کلّ‌ شیء تسمعه و رسول الله (ص) بشر یتکلّم فی الغضب و الرضا؟

فأمسکت عن الکتابة، فذکرت ذلک لرسول الله (ص) فأومأ بإصبعه إلی فیه، و قال: «أکتب فو الذی نفسی بیده ما یخرج منه إلّآ حقّاً»[4] .[5]

2؛ روی البخاری عن ابن عباس قال: « لمّا اشتدّ بالنبیّ ص وجعه قال: ائتونی بکتاب أکتب لکم کتاباً لا تضلّوا بعده، قال عمرو:« إنّ النّبیّ (ص) غلبه الوجع، و عندنا کتاب الله حسبنا، فاختلفوا وکثر اللفظ، قال: قوموا عنّی و لا ینبغی عندی التنازع فخرج ابن عباس یقول: إنّ الرزیّة کلّ الرزیة ما حال بین رسول الله ص و بین کتابه»[6]

3؛ و قد روی عن النّیّ ص أنّه قال: « مَا يَنْبَغِي لِامْرِئٍ مُسْلِمٍ أَن‌ يَبِيتَ لَيْلَةً إِلَّا وَ وَصِيَّتُهُ تَحْتَ رَأْسِه‌»[7]

4؛ وَ عَنِ النَّبِيِّ ص قَالَ: « مِنْ حَقِّ الْوَلَدِ عَلَى وَالِدِهِ ثَلَاثَةٌ يُحَسِّنُ اسْمَهُ وَ يُعَلِّمُهُ الْكِتَابَةَ وَ يُزَوِّجُهُ إِذَا بَلَغ‌»[8]

علاوه براینها، ‌نامه‌های رسول خداست به ملوک و پادشاهان، همه اینها نشان می‌دهد که در اسلام کتابت مطرح است و اهمیت دارد،

اگر واقعاً کتابت معتبر نباشد، این همه نامه که پیغمبر (ص) نوشته چه معنی دارد؟!!

معلوم می‌شود که کتابت حجت است، اینکه در بیع حجت است در نکاح حجت است برای آینده باشد، به صورت کلی اسلام به کتابت اهتمام دارد، و آن را حجت می‌داند.

در باره بیع دو قول است:

الف؛ البیع من الأمور الإنشائیة، یعنی بیع از امور انشائی است، و غالباً امور اعتباری، استنساخ و عکس برداری از امور تکوینی است، در خارج می‌بینیم که دو سیب کنار هم قرار گرفته‌اند، یا دو انار کنار هم هستند، یعنی ‌یک زوجیت تکوینی در خارج وجود دارد، ما ‌عین این زوجیت را در عالم اعتبار ایجاد می‌کنیم، مثلاً جناب زید که اهل شهر مقدس قم است با فرشته که دختر تهران می‌باشد با همدیگر ازدواج می‌کنند، ما آن زوجیت تکوینی را در عالم اعتبار ایجاد می‌کنیم.

ما معتقدیم که معاملات از امور انشائی است، آنچه را که دست آفرینش در عالم تکوین ایجاد کرده، من نقشه آن را در عالم اعتبار ایجاد می‌ کنم، مسلّماً در جهان شاه، نخست وزیر، و هکذا وزیر،و امثالش وجود دارند، بچه‌ها هم که پنج ساله و هفت ساله هستند، بین خود شان یکی را شاه، یکی را نخست وزیر، و دیگری را وزیر می‌کنند، یعنی آنچه را که در خارج است،‌عکس آن را در میان خود ایجاد می‌کنند، تمام معاملات به یک معنی نقشه خارج است، منتها در خارج تکویناً است، اما در اینجا عالم اعتبار است.

بنابراین، المعاملات (خصوصاً) البیع من الأمور الإنشائیه، باید آنها را ایجاد کنند تشریعاً.

ب؛ ولی آیت الله خوئی و امثال ایشان می‌فرمایند که بیع و امثال بیع از امور انشائی نیست، بلکه از امور ابرازی است، یعنی آنچه را که در دل دارد، آن را ابراز می‌کنند.

ولی ما نسبت به فرمایش ایشان اشکال کردیم و عرض کردیم که اگر گفتار شما درست باشد،« لم یبق فرق بین الإخبار و الإنشاء»، یعنی اگر واقعاً انشائیات از قبیل ابرازیات باشد، دیگر فرقی بین اخبار و بین انشاء وجود نخواهد داشت.

بنابراین، اشکال بر نظریه ماست که آیا با کتابت می‌شود امر اعبتاری را ایجاد کنیم، و الا نظریه مرحوم خوئی مشکلی ندارد، چون ایشان قائل به انشاء نیست، بلکه قائل به ابراز است، و ابراز با کتابت هم صورت می‌گیرد و محقق می‌شود.

پس مشکل در این مسئله روی مبنای ماست که می‌گوییم:« البیع و أمثاله من الأمور الإنشائیة» آنچه که در تکوین است، استنساخ می‌کنیم و انشاء‌می‌کنیم در عالم اعتبار، و الا اگر قائل به ابراز بشویم، مشکلی نیست.

أنّ حقیقة البیع إنشاء التملیک، أو المبادلة بین المالین إنشاءً اعتباریاً، فیقع الکلام فی أنّه هل یمکن إنشاء الأمر الاعتباری بالکتابة ، أولا؟

هذا هو الأمر المهم الذی غفل عنه أکثر من درس هذه المسألة، فلو قلنا بکفایة الکتابة،‌ یختصّ القول بها بما إذا قصد الکاتب انشاء التملیک و المبادلة بین المالین، لا ابراز ما فی ذهنه من التصورات.

نعم، لو قلنا بأنّ‌ حقیقة البیع إبراز ما فی النفس من المبادلة بین المالین، فالأمر سهل، إذ الکتاب یحکی عمّا فی الضمیر من قصد المبادلة بین المالین، لکن المبنی غیر صحیح، و إن أصرّ علیه السیّد الخوئی و بعض الباحثین من السنّة.

اینها می‌گویند انشائیات دروغ است ما در دنیا انشائیات نداریم، هر چه هست، ابراز ما فی الذهن است، بنابراین، مشکل مال ماست، نه مال آنها.

ما در سه مرحله مشکل داریم، یعنی اگر ما بخواهیم با کتابت انشاء کنیم، باید این سه مشکل را حل کنیم:

1؛ اگر علما بر لزوم صیغه لفظی در معاملات اجماع دارند، اگر واقعاً‌ علما اجماع کنند که در معاملات لفظ معتبر است، البته در مقابل اجماع نمی‌شود کاری کرد، ولی ما خواهیم گفت که اجماعی در کار نیست.

بله، در مورد اجماع است، یکی در نکاح، دیگری درعتق، و سومی هم در طلاق، اما در بقیه اختلاف است، یعنی بقیه اجماعی نیست، بلکه بعضی می‌گویند می‌شود و بعضی می‌گویند: نمی‌شود.

پس در بقیه اختلاف است، مثلا محقق ثانی می‌گوید لفظ شرط است، اما بقیه می‌گویند لفظ شرط نیست (اولین مشکل ما همین بود).

2؛ مشکل دوم ما همان مشکلی است که در هاتف (تلفن) و بی سیم داشتیم، یعنی اگر با کتابت بیع کنیم، مثلاً‌من نامه می‌نویسم به طرف که در تهران است و می‌گویم خانه‌ام را به تو فروختم، و او هم قبول می‌کند، در اینجا بین موجب و بین قابل فاصل زمانی است، ‌این اشکال در هاتف نبود، ‌چون در هاتف زمان واحد بود، نامه را می‌ نویسم، پست ایران آن را می‌برد و ممکن است چند روز طول بکشد، فاصله زمانی را چه کنیم؟

3؛ «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع» آیا اینها خیار مجلس دارند یا نه، و اگر خیار مجلس دارند، مجلس شان کدام است، آیا موقعی است که نامه به دست طرف می‌رسد؟

مگر اینکه از آن حرف آخر استفاده کنم و بگوییم اصلاً در ماهیت بیع،‌نه خیار مجلس خوابیده و نه افتراق، خیار مجلس و افتراق حکم شرع است،‌اگر ممکن شد، فلها، و اگر ممکن نشد، ضرر به بیع نمی‌زند.

إنّ البحث فی صحّة‌ الإنشاء بالمکاتبة یتمّ فی محاور ثلاثة:

1: هل تعتبر الصیغة اللفظیة فی لزوم البیع أم لا - بعد اتفاقهم علی کفایة الکتابة و الإشارة للمعذورین -؟

2: هل تعتبر الموالاة بین الإیجاب و القبول، أو غیر معتبرة، فیجوز أن یعترض فاصل زمانی بینهما، کما إذا کان الموجب فی بلد کتب أنّه باع الحاجة الفلانیة للمشتری، و هو فی بلد آخر، یجیب بالقبول بعد عدّة أیام، نعم لو کانوا متواجدین فی مکتب تستجیل الأملاک فهذا الشرط موجود قهراً.

3: کیف یتحقّق خیار المجلس إذا کان البائع و المشتری فی بلدین، دون ما إذا کانا حاضرین فی مکتب تسجیل الأملاک؟ و ستوافیک الإجابة عن هذه المحاور الثلاثة.

بنابراین،‌این بحث ما با بحث گذشته، یکنوع مشابهت، و یکنوع افتراق دارد، مشکل اول نسبت به بحث گذشته نبوده، ‌مشکل اول اعبتار اللفظ.

‌مشکل دوم هم که عبارت بود از فاصل زمانی،‌در بحث گذشته نبود، اما مشکل سوم در اینجا است به شرط اینکه موجب و قابل در محضر و مکان واحد نباشد، بلکه یکی در تهران و دیگری در قم است (مثلاً).

اقوال علما را که می‌خوانیم، ‌من دیدم که اینها در سه مسئله اتفاق نظر دارند، مسئله عتق،‌نکاح و طلاق، در بقیه اتفاق نیست، یعنی هر کدام یک چیز می‌گویند، بعضی می‌گویند است و بعضی می‌ گویند نیست.

اتفق الفقهاء علی أنّ الطلاق الأخرس یصحّ بالإشارة، أو بالکتابة، ‌کما أنّ المشهور عدم صحّة ا لطلاق بالکتابة، و یقرب منه العتق، قال یحیی بن سعید: «لا یقع العتق إلّا بصریحه، فإن عجز جاز بالکتابة، و یقرب منهما النکاح»

قال العلامة: « الثاث: یشترط النطق بالصیغة و لا ینعقد النکاح بالکنایات و لا بالکتابة»[9]

و أمّا غیر هذه الثلاثة أعنی الطلاق و النکاح و العتقد فمختلف فیه.

قال المحقق الکرکی: « إنّ‌ النطق معتبر فی العقود اللازمة بالإجماع، إذ یمکن وقوعها عبثاً أو لغرض آخر»[10]

و قال العلّامة فی التذکرة فی باب الوکالة: «إذ لو شرطنا القبول لم یکتف بالکتابة، کما لو کتب بالبیع»[11] إلی غیر ذلک من الکلمات المختلفة، و هی تحکی عن عدم وجود دلیل نقلیّ فی المسألة، و إنّما یستدلّ علی الحکم من هنا و هناک، و مع ذلک فقد یظهر من بعض الروایات أنّ کفایة الکتابة کانت أمراً مسلّماً بین الإمام (ع) و الراوی و کان السؤال عن شیء آخر.

پس آقایان در سه مورد اتفاق نظر دارند که لفظ معتبر است، اما در بقیه مختلف فیه است، مثلاً مرحوم محقق ثانی می‌فرماید تمام عقود لازمه حتماً لفظ می‌خواهد.

ولی من یک روایتی را می‌خوانم تا معلوم شود که فرمایش محقق چندان اساس ندارد، راوی می‌گوید: یابن رسول الله، شخصی در خانه و منزل ما بوده، وصیت را با خط خود نوشته، اما به زن و بچه خود نگفته که این وصیت من است و ما بعد از مرگ او این وصیت نامه را پیدا کردیم، آیا به این وصیت عمل کنیم یا نه؟

حضرت فرمود عمل کن، حضرت نفرمود که:« لعلّ» این آدم خوش نویسی کند،« لعلّ» عبث کند، «لعلّ» می‌خواسته مرکبش را امتحان کند، چگونه محقق ثانی می‌فرماید بر اینکه عقود لازمه لفظ می‌خواهد.

عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مُحَمَّدٍ الْهَمَذَانِيِّ قَالَ: « كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع رَجُلٌ كَتَبَ كِتَاباً بِخَطِّهِ وَ لَمْ يَقُلْ لِوَرَثَتِهِ هَذِهِ وَصِيَّتِي وَ لَمْ يَقُلْ إِنِّي قَدْ أَوْصَيْتُ إِلَّا أَنَّهُ كَتَبَ كِتَاباً فِيهِ مَا أَرَادَ أَنْ يُوصِيَ بِهِ هَلْ يَجِبُ عَلَى وَرَثَتِهِ الْقِيَامُ بِمَا فِي الْكِتَابِ بِخَطِّهِ وَ لَمْ يَأْمُرْهُمْ بِذَلِكَ فَكَتَبَ ع إِنْ كَانَ لَهُ وُلْدٌ يُنْفِذُونَ كُلَّ شَيْ‌ءٍ يَجِدُونَهُ فِي كِتَاب أَبِيهِمْ فِي وَجْهِ الْبِرِّ وَ غَيْرِه‌»[12] ‌.

تا اینجا مشاکل ثلاثه را بیان کردیم، اما اینکه آیا لفظ شرط است یا شرط نیست، ‌مولات شرط است یا شرط نیست، مسئله خیار مجلس چه می‌شود؟ در جلسه آینده می‌خواهیم این سه مشکل را حل کنیم.