درس خارج فقه آیت الله سبحانی
95/10/29
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: عدم بطلان وقف به مجرد عروض مسوّغ بیع
بحث در این است: آیا به مجرد اینکه شرع مقدس اجازه بیع موقوفه را داد، خود همین تجویز بیع، ابطال وقف است یا نه؟
دیدگاه صاحب جواهر
صاحب جواهر معتقد است، همین که شرع مقدس فرمود:« جاز بیعه»، معلوم میشود که وقف باطل شده است.
نظریه شیخ انصای
شیخ انصاری میفرماید، تجویز البیع، ملازم با بطلان وقف نیست، بلکه اگر پشت سرش بیع بیاید، آنگاه وقف باطل میشود، اما اگر به دنبالش بیع صورت نگیرد، وقف به همان حالت وقفیت خودش باقی است.
دلیل شیخ انصاری
دلیل شیخ انصاری این است که اگر شرع مقدس جواز بیع میدهد، یعنی جواز ابطال وقف را میدهد نه اینکه با «جواز بیع» وقف را باطل کند، فرق است بین جواز ابطال و بین خود ابطال، شرع مقدس با جواز بیع، وقف باطل نکرده،بلکه به متولی یا مباشر اجازه ابطال را میدهد.
دلیل صاحب جواهر
صاحب جواهر میفرماید از آثار بارز وقف،عدم جواز بیع و عدم جواز رهن است،چگونه میشود که شارع مقدس از یک طرف بفرماید وقف است و از طرف دیگر بفرماید بیعش جایز است، این دوتا با همدیگر قابل جمع نیستند، چون اگر وقف است، بیعش جایز نیست، اگر بیعش جایز است، پس وقف نیست.
جواب شیخ انصاری از دلیل صاحب جواهر
شیخ انصاری جوابش را داد و فرمود،عدم جواز بیع، یکی از آثار وقف است نه اینکه تمام آثارش باشد، یعنی وقف در عدم جواز بیع خلاصه نمیشود، بلکه عدم جواز بیع (در واقع) یکی از آثار وقف است، فلذا مانع ندارد که موضوع باشد، اما برخی از آثارش نباشد، البته اگر همه آثارش سلب بشود، معلوم میشود که وقف نیست، اما اگر یک اثر از آثارش مسلوب بشود، سلب یک اثر منافات با بقای موضوع (وقف) ندارد.
من گفتم میشود صاحب جواهر را از راه دیگر جواب بدهیم، شیخ از راه ممنوعیت جواب داد و گفت وقف ممنوعة التصرّف است، اگر ماهیت وقف ممنوعة التصرّف است، این با جواز بیع سازگار نیست، یعنی نمیشود این دوتا با هم جمع کنیم و بگوییم هم ممنوعة التصرّف است و هم بیعیش جایز است.
جواب حضرت امام (ره) از اشکال تضاد
حضرت امام (ره) از این اشکال جواب میدهد و می فرماید تضاد در جایی است که هردو از جانب یکنفر باشد، ولی در اینجا ممنوعة التصرّف از ناحیه متولی است، جواز البیع مال شارع است، مانع ندارد که یک طرف ممنوعة التصرّف باشد، طرف دیگر جواز البیع.
مناقشه استاد سبحانی بر جواب حضرت امام
ما در جواب حضرت امام عرض کردیم که وقف یک معنی بیشتر ندارد، نه اینکه در میان متولی یک معنی دارد،در شرع معنی دیگر دارد، بلکه شرع و عرف در اینجا وقف را به معنی واحد گرفتهاند، جایی که عرف میگوید ممنوعة التصرّف، همانجا شرع هم میگوید ممنوعة التصرّف، نه اینکه عرف بگوید ممنوعة ا لتصرّف، اما شارع ساکت باشد، بلکه شارع نیز در آنجا میگوید ممنوعة التصرّف،« فصار المتکلّم واحداً»، از این طرف شرع بفرماید ممنوعة التصرّف، از آن طرف هم بفرماید یجوز بیعه.
ممکن است کسی بگوید ممنوعة التصرّف با جواز بیع در صورتی ناسازگار است که جواز البیع به دنبالش بیع بیاید، و الآ اگر جواز البیع یک مسأله شأنی است، هنوز بیع محقق نشده، ممکن است بگوییم با ممنوعة التصرّف سازگار نیست، هم ممنوع التصرّف است، هم جواز التصرّف،مادامی که بیع نیامده، این جواز التصرّف با ممنوعیت جمع میشود، بله، اگر پشت سرش بیع آمد، البته اینها ناسازگار است،ولذا بیع که آمد، البته اینها نازساگار است، ولذا بیع که آمد، بطل الأول، دیگر ممنوعة التصرّف باطل میشود.
ما تا کنون در واقع دنبال کلام شیخ بودیم،
بله، ممنوعة التصرّف است، اگر ممنوعة التصرّف باشد و به دنبالش بیع هم باشد، البته که این دو با همدیگر ناسازگارند، اما اگر بگوید ممنوعةالتصرّف است، منتها چون فتنه و فسادی در کار است، شما میتوانید این را بفروشید، معنایش این است که با حفظ موضوع (وقف) یک چنین چراغ سبزی را برای متولی روشن کردیم که میتوانی بفروشی، اما تا نفروخته است، موضوع بر وقفیت خودش باقی است.
دیدگاه محقق ایروانی
مطلب دیگر این است که مرحوم میرزا علی ایروانی در اینجا یک مسأله جدیدی را مطرح کرده است و میگوید اگر ممنوعة التصرّف از طرف شرع جواز بیع پیدا کرد، اما متولی آن را هنوز نفروخته، خوشبختانه سبب بیع هم از بین رفت، مثلاً موقوف علیهم با هم آشتی کردند و اختلاف شان را کنار گذاشتند، ممنوعة التصرّف بود، شرع مقدس هم نسبت به آن حکم جواز بیع را صادر کرد، ولی متولی هنوز وقف را نفروخته که عامل بیع از بین رفت، یعنی میان موقوف علیهم صلح و آشتی بر قرار شد، در اینجا شک میکنیم که آیا جواز بیع باقی است یا باقی نیست؟
محقق ایروانی میگوید استصحاب جواز بیع را میکنیم، یعنی استصحاب حکم مخصّص را میکنیم، چطور؟ چون « لا یجوز بیع الوقف»، این عام است، «إلّا إذا کان هناک مسوّغ» خاص میباشد، مسوّغ بود، جواز بیع هم آمد، اما تا متولی آن را بفروشد، مسوّغ از بین رفت، شک میکنیم که آیا جواز بیع باقی است یا نه؟
محقق ایروانی فرموده که در اینجا استصحاب حکم مخصّص میکنیم و میگوییم الآن هم جواز بیع باقی است.
مناقشه استاد سبحانی بر گفتار محقق ابروانی
ولی به عقیده من اینجا جای استصحاب حکم مخصّص نیست، بلکه جای تمسک به عموم عام است. چرا؟
من در فقه یک ضابطهای دارم که ظاهراً این ضابطه را قبلاً هم گفته باشم، ضابطه این است که ما دو گونه عام داریم، یک عامی داریم که عام و خاص هستند، مولا فرمود:« اکرم العلماء» بعداً گفت:« لا تکرم زیداً یوم الجمعة إلی الظهر»، بعد از ظهر نمیدانیم، « لا تکرم زیداً» هست یا نیست؟ استصحاب حکم مخصّص میکنیم.
اما یک موضوعاتی داریم که اساسش بر فساد است، «وقف» اساسش بر فساد بیع و عدم جواز بیع است، جواز بیع جنبه استثنایی دارد، چیزهایی که طبیعت اولیهاش بر فساد است، استثنائش جنبه استثنائی دارد، در موارد شک هرگز استصحاب حکم مخصّص را نمیکنند، بلکه به عموم عام رجوع میکنند.
مثال1: شرع مقدس می فرماید: « وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَلَا يبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَلْيضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُيوبِهِنَّ وَلَا يبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُنَّ أَوِ التَّابِعِينَ غَيرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ وَلَا يضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيعْلَمَ مَا يخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ وَتُوبُوا إِلَى اللَّهِ جَمِيعًا أَيهَ الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ»[1] .
زنی در آن گوشه مجلس نشسته، نمیدانم محرم من است یا یا محرم من نیست،آیا من میتوانم به او نگاه کنم و بگویم شبهه بدویه است،همان گونه اگر شک کنم که فلان مایع خمر است یا آب، برائت جاری میکنم اینجا هم برائت جاری کنم، بگویم این زن محرم است یا نا محرم، برائت جاری کنم و بگویم محرم است، میگوییم اینجا جای برائت نیست. چرا؟ چون اساس نظر به زن، حرمت نظر است، منتها جند موردی – مادر، خواهر، خاله،عمه دختر خواهر، مادر زن و امثالش - از تحت حرمة النظر خارج شدهاند، چیزهایی که طبع اولیهاش بر فساد است، در آنجا ها به عموم عام مراجعه میکنند نه به استصحاب حکم مخصص. «وقف» نیز چنین ا ست، یعنی طبع اولیهاش بر فساد بیع است، منتها چند مورد از تحت فساد البیع خارج شدهاند، مانند وقوع فتنه بین ارباب وقف.
حالا که فتنه از بین رفت، باید به عموم «لا یجوز بیع الوقف » مراجعه کنیم، هر چند در اینجا « لا تنقض الیقین بالشک» را هم داریم، ولی «لا تنقض الیقین بالشک» در غیر این موارد است که اساس عام بر فساد است.
مثال2: من یک لحمی (گوشت) را در خارج میبینم، نمیدانم مزکی است یا عدم مزکی، در اینجا آقایان استصحاب عدم مزکی میکنند.
ولی ما میگوییم احتیاج به استصحاب عدم مزکی نیست، بلکه اصل در لحوم حرمت است« إِلَّا مَا ذَكَّيتُمْ »[2] و من نمیدانم که این لحم تزکیه شده یا نه؟
هر چند من میتوانم در اینجا استصحاب عدم تزکیه کنم، ولی به آن احتیاج نیست، بلکه اصل در لحوم حرمت است، إلّا ما خرج بالدلیل.
بنابراین، انسان باید در این موارد تشخیص بدهد، عموماتی که طبع اولیهاش بر فساد است، در موارد شک، استصحاب حکم مخصّص نمیشود کرد، بلکه باید به عموم عام رجوع کرد و در اینجا (وقف) چون طبع اولیهاش بر فساد است، به عموم عام مراجعه میکنیم، اگر فتنه و فساد از بین رفت و متولی هنوز آن را نفروخته، هر چند از نظر ضوابط باید استصحاب حکم مخصّص را بکنیم و بگوییم سابقاً بیعش جایز بود، پس الآن هم جایز است، اما چون موارد از مواردی است که طبع اولیهاش بر فساد است، بر حکم مخصّص رجوع نمیکنند، بلکه به عموم عام مراجعه میکنند.
مثال3: یک نفر مال یتیم را میفروشد،اما نمیدانم غبطه درش است یا نه؟ نمیتوانم بخرم، خصوصاً اگر فروشنده ولی و قیّم او نباشد. چرا؟
چون اصل در خرید وفروش مال یتیم فساد است، الا موارد خاص.
وعلی فرض صحّة الفرع، فالمرجع فیما إذا جاز بیعه و لم یبع، عموم العام الدالّ علی عدم جواز البیع، لا حکم المخصّص، أعنی جواز البیع کما علیه المحقق الإیروانی»[3]
ما با محقق ایروانی موافق نیستیم. چرا؟
لما مرّ غیر مرّة من أنّ الأمور الّتی طبعها المنع و الحرمة – در آنجا به عموم عام مراجعه نمیکنیم - کالنظر إلی الأجنبیة و بیع مال الصغیر، یقتصر فی تخصیصهما بالموارد المعلومة، و أمّا المشکوکة منها، فیرجع إلی الحکم الذاتی للموضوع (یعنی حرمت).
نعم، ذکر المحقق الخوئی وجهاً آخر للتمسک بالعام دون حکم المخصّص فلاحظ»[4] .
تمّ الکلام فی المسألة الأولی، مسأله اولی این بود که آیا مجرد جواز بیع، وقف را باطل میکند یا نه؟ گفتیم باطل نمیکند،حتی اگر شک کردیم، به عموم عام مراجعه می کنیم نه به استصحاب حکم مخصّص.
المسألة الثانیة: وقف المالیة مجرّدة عنی الشخصیة
إنّ الغالب علی الموقوف، هو وقف الشیء بمالیته و شخصیته، بمعنی أنّ العین تکون موقوفة مادامت باقیة، هذا هو الغالب، و هناک قسم آخر و هو أن یتعلّق الوقف بمالیة الشیء من دون نظر إلی تشخّصه بخصوصیة خاصّة.
و بعبارة أخری: یتعلّق الغرض بحفظ المالیة دون الخصوصیة.
مسأله دوم این است که وقف بر دو قسم است:
الف: یک وقف داریم که جناب واقف علاقه دارد که رقبه محفوظ باشد، منتها اگر وقف بر انتفاع است، علاوه براینکه رقبه باید محفوظ باشد، عنوان هم باید محفوظ باشد، اما گاهی حفظ رقبه را لازم میداند،اما حفظ عنوان لازم نیست، امروز اینجا را انباری کرده بودیم، فردا انباری را تبدیل به تجارتخانه میکنیم، چرا؟ چون در هردو رقبه محفوظ است، منتها در اولی وقف بر انتفاع است، حتماً باید عنوان محفوظ باشد کالمدرسه و یتیم خانه، اما گاهی رقبه محفوظ است، اما عنوان را میتوانیم عوض کنیم،کالوقف علی المنفعة،
ب: وقف دیگری داریم که نه وقف بر انتفاع است و نه وقف بر منفعت، بلکه جناب واقف اصلاً علاقه ندارد که رقبه محفوظ باشد، وقف مالیت، میگوید من مالیت اینجا را وقف کردم، مالیت محفوظ باشد، دیگر هر بلایی که بر سر آن بیاورید مانع ندارد، اگر مرحوم شیخ مفید گفته اگر بیع وقف اعود باشد، میشود آن را فروخت، به ایشان خیلی حمله کردهاند که: آقای شیخ مفید! مجرد اینکه بیع وقف اعود است، دلیل بر جواز بیع نمیشود.
ما میگوییم نظر شیخ بر اولی و دومی نیست بلکه بر سومی است.پس من وقف را بر سه قسم کردم، در قسم اول و دوم علاقه بر حفظ رقبه است، باید رقبه محفوظ باشد، منتها گاهی عنوان هم باید محفوظ باشد، مانند وقف بر انتفاع، و گاهی اگر عنوان هم محفوظ نباشد،مهم نیست،مانند وقف بر منفعت.
اما در سومی اصرار بر این است که حفظ رقبه برای من مهم نیست، حفظ مالیت برای من مهم است، آیا یک چنین وقفی جایز است یا نه؟
دیدگاه حضرت امام نسبت به وقف مالیت
حضرت امام معتقد است که جایز نیست.
مختار استاد سحانی
ولی من فکر میکنم که وقف مالیت اشکال ندارد، یعنی انسان میتواند مالیت یک شییء را وقف کند، علاقه به حفظ رقبه ندارد، اما علاقه به حفظ مالیت دارد، من این مسأله را از مثالهای درست میکنم.
اوّلاً؛ خود شیئ عقلایی است، همین مقداری که عقلایی شد، ادله شاملش میشود. چطور عقلایی است؟ مثلاً هلال احمر که در حقیقت به داد منکوبین میرسد، یعنی کسانی که گرفتار زلزله زدگی و سیل زدگی شدهاند، هلال احمر، خیلی ابزار و اداواتی دارد که مردم آنها را وقف کردهاند، ولی گاهی آنها را میفروشند، بجایش چیز دیگر میخرند، عقلا در دنیا هلال احمر را به رسمیت میشناسند، همه اساس و ابزار هلال احمر وقف است، عقلا آنها را انجام دادهاند.
البته من نمیگویم عمل عقلا دلیل بر مشروعیت است، عمل عقلا مقتضی است، اگر مانع نداشته باشد، میگوییم اشکال ندارد، بله اگر مانع داشته باشد، عمل عقلا برای ما حجت نیست.
بنابراین، وقف مالیت، غیر از آن دوت وقف قبلی است، من از راه عقلا وقف سوم را تصحیح می کنم، علاوه براین، در شرع مقدس یک مثالهایی برای آن وجود دارد که بیان میکنم.
مثال1: مردی از دنیا میرود، زن از اعیان ارث میبرد، تیری که در پشت بام است، ستونی که هست، از اعیان ارث میبرد، اگر بخواهد این زن از اعیان ارث ببرد، اگر خانهای دارای هشت عدد تیر هست، باید یکی را بیرون بکشیم و به زن بدهیم که در این صورت خانه خراب خواهد شد، پس معلوم میشود که زن در آنجا وارث مالیت آنهاست، نه وارث عین آنها، چون اگر وارث عین آنها باشد، معنایش این است که ما باید تیر را به این زن بدهیم هر چند به قیمت خراب شدن خانه تمام بشود. معلوم میشود که ارث به مالیت تعلق گرفته نه اصل عین، البته من اینها را که میگوییم، یکنوع مقرّب است، یعنی در فقه ما یک چیزهایی است که رقبه مطرح نیست، اما مالیتش مطرح است.
مثال2: خمس نیز چنین است،من معتقدم که خمس بر مالیت یک چیز تعلق میگیرد، مثلاً، الآن آخر اسفند ماه است، تاجری میخواهد به اموالش رسیدگی کنند، سادات سراغ تاجر بروند و بگویند سهم ما را از اموالی که خمس بر آنها تعلق گرفته بده، شرع مقدس میفرماید خمس بر مالیت آنها تعلق گرفته، ولذا گر تاجر مبلغش را نقد کند و به سادات بدهد، ذمهاش بری میشود.
البته آقایان (فقها) میگویند شرکت است و سهام، که این خودش مشکلات درست میکند، ولی ما میگوییم بر مالیت تعلق میگیرد، ولذا تاجر میتواند چای را بفروشد و پولش را به سادات بدهد، حتی احتیاج به اجازه مجتهد هم ندارد. چرا؟ «لأنّه تعلّق بمالیة الموجود».
با این نظریه، خیلی از مشکلات حل میشود، چون آقایان میگویند نمازش باطل است، غسلش باطل است، با این نظریه من، خیلی از آن مشکلات حل میشود.
مثال3: زکات نیز چنین است، اتفاقاً در زکات مسلّم است، یعنی معنی ندارد که آقای کشاورز، شتری را پر از بار گندم و جو کند و آن را دم خانه مرجع بیاورد، همه میگویند در آنجا مالیت هم کافی است، البته آقایان میگویند: ما اجازه دادهایم که بفروشند، پولش را برای ما بیاورند.
ولی ما میگوییم اصلاً احتیاج به اجازه ندارد، بلکه مالیت کفایت میکند.
بنابراین، با توجه به این موضوع، شرکتهای خیریهای که همه آقایان آن را تجویز میکنند، از قبیل وقف مالیت است و اشکالی هم ندارد.