درس خارج فقه آیت الله سبحانی
95/10/25
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: طرق و راههای ثبوت وقفیت
بحث ما در مسأله نود و دوم ا ست و حضرت امام در این مسأله در باره ثبوت وقف بحث میکند و اینکه از چه راه و طریقی ثابت میشود که فلان مزرعه وقف است؟
برای وقف بودن آن چیز چهار راه معین میکند، البته ایشان راه چهارم را به صورت مجمل بیان کرده و حال آنکه احتیاج به شرح دارد
1: الشّیاع المفید للعم أو الإطمئنان، و یعبّر عنه فی لسان الفقهاء بالسماع
یکی از راههای ثبوت وقفیت اول شیاع است، البته در اصطلاح عوام شیاع میگویند، چنانچه در اصطلاح علما نیز گاهی به آن شیاع میگویند، و گاهی میگویند استفاضه، یعنی کلمه استفاضه را هم به کار می برند.
اما در کتاب های فقیه م کلمه سماع را به کار میبرند و میگویند: السماع، در واقع شیئ واحد است که سه لفظ دارد، تارة یقال الشیاع، و أخری الاستفاضه، و ثالثة یقال السماع، ایشان (حضرت امام ره) هم کلمه شیاع را به کار برده، اما علما گاهی می گویند سماع و گاهی میگویند استفاضه.
در هر حال یکی از طرق و راههای ثبوت وقف این است که وقف بودن آن چیز در میان مردم شایع باشد، البته قید دارد،قیدش این است که یا مفید علم باشد و یا مفید اطمینان، اگر مفید علم باشد، حرفی در آن نیست چون ما بالاتر از علم چیزی نداریم، از نظر من اطمینان نیز حجت است. چرا اطمینان حجت است؟ لأنّه حجّة عقلائیة، حجت عقلائی است، حتی اگر خبر واحد هم میگویند حجت است، گفتیم خبر عادل حجت نیست، بلکه خبر موثوق الصدور حجت است، اگر میگویند خبر عادل حجت است، چون عادل بودن سبب وثوق الصدور است، کسانی که در بحث حجیت خبر واحد بودند، ما به این نتیجه رسیدیم که از ادله استفاده میشود که:»الخبر الموثوق الصدور» حجت است خواه خبر عادل باشد یا خبر غیر عادل، البته عدول بودن از طرق وثوق به صدور است، اطمینان هم حجت عقلائیه است و شرع مقدس نیز این حجت عقلائیه را یا امضا کرده یا لا اقل رد نکرده است.
قال المحقق فی الشرائع: « تثبت ولایة القاضی بالاستفاضه و کذا یثبت بالاستفاضة النسب- یعنی اینکه این آقا، بچه فلانی است- الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف»[1] .
مثلاً در میان مردم شایع است که مالک این ملک فوت کرده، زن بعد از چهار ماه و ده روز میتواند ازدواج کند.
سوال من این است که میفرماید: الملک المطلق، مراد از ملک مطلق چیست؟ شایع است که فلان باغ ملک فلانی است، اما من باب الارث ثابت نمیشود، من باب البیع ثابت نمیشود، من باب الهبه ثابت نمیشود، اسبابش ثابت نمیشود، فقط مسبب ثابت میشود.
بنابراین، اگر اسباب برای خودش آثاری داشته باشد، آن آثار ثابت نمیشود، فرض کنید اگر بگویند این « ملک» مال فلانی است، سببش هبه است، هبه بودن که سبب است ثابت نمیشود، چرا؟ لأنّ الشیاع فاقد للّسان،دلیل لبّی است، دلیل لبی فقط ملک را ثابت می کند، اسبابش را ثابت نمیکند مگر اینکه شیاع به اسباب هم بخورد، یعنی شایع بشود که این ملک مال زید است که از پدرش به ارث رسیده، و آن یک مسأله دیگر است، و الا اسبابش ثابت نمیشود، حتی اگر اسبابش آثاری داشته باشد مترتب نمیشود، مثلاً بیع اثرش چیست؟ البیعان بالخیار ما لم یفترقا، این ثابت نمیشود، هبه چیه؟ مادامی که در موهوب تصرف نکرده، واهب می تواند بر گردد و رجوع نماید،اینها ثابت نمیشود، فقط ماهیت ملک ثابت میشود، دلیلش هم عرض کردم و گفتم:«لأنّ السماع دلیل لبّی» و دلیل لبی لسان ندارد و چیزی که لسان ندارد، آثار دیگرش ثابت نمیشود.
وقال فی المختصر النافع: « السماع فیثبت النسب و الملک و الوقف و الزوجیة» [2] .
و قال العلامة: «و یثبت بالسماع النسب و الملک المطلق و الوقف و الزوجیة»[3] .
و قال فی الإرشاد: « العلم شرط فی جمیع ما یشهد به إلّآ النسب و الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف و الارث و الولایة فقد اکتفی فی ذلک بالاستفاضة»[4] .
ولایت کدام است؟ مردی از بغداد میآید و میگوید من از طرف خلیفه حاکم هستم، اگر سماع و شیاعی باشد، حرف او حجت است، مراد از «ولایت» حاکم بودن است( فقد اکتفی فی ذلک بالاستفاضة)، عرض کردم دلیلش همین است،یا مفید علم است، العلم حجة عقلیة، یا مفید اطمینان است، اطمینان نیز حجت عقلائی است.
مرحوم محقق یک دلیل دیگر اقامه کرده است و آن این است که اگر ما شیاع را قبول نکنیم، خیلی از اوقاف از بین میرود، چون این وقف هزار ساله است، آنکس که وقف میکند هزار سال قبل مرده و رفتها، شاهد ها نیز مردهاند و رفتهاند، حالا نه واقفی است و نه شاهدی، اگر قرار باشد که بگوییم در هر زمان باید دو نفر شهادت بر وقف بودن بدهد،خیلی از اوقاف از بین میرود ولذا به سماع و شیاع اکتفا کردیم و هکذا به استفاضه اکتفا کردیم.
ربما یستدلّ علی حجیّة الشیاع -به دو دلیل، که اولی را نگفتیم – بمرسل یونس، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْبَيِّنَةِ إِذَا أُقِيمَتْ عَلَى الْحَقِّ أَ يَحِلُّ لِلْقَاضِي أَنْ يَقْضِيَ بِقَوْلِ الْبَيِّنَةِ (إِذَا لَمْ يَعْرِفْهُمْ مِنْ غَيْرِ مَسْأَلَةٍ)، فَقَالَ: « خَمْسَةُ أَشْيَاءَ يَجِبُ عَلَى النَّاسِ أَنْ يَأْخُذُوا فِيهَا بِظَاهِرِ الْحُكْمِ الْوِلَايَاتُ وَ التَّنَاكُحُ وَ الْمَوَارِيث وَ الذَّبَائِحُ وَ الشَّهَادَاتُ فَإِذَا كَانَ ظَاهِرُهُ ظَاهِراً مَأْمُوناً جَازَتْ شَهَادَتُهُ وَ لَا يُسْأَلُ عَنْ بَاطِنِه»[5]
مراد از کلمه «الحکم» در این حدیث شریف، حکم مردم است.
ثمّ إنّ المحقق علّل ثبوت الوقف بالاستفاضة بما فی قوله: «إنّ الوقف للتأبید، فلو لم تسمع فیه الاستفاضة لبطلت الوقوف مع امتداد الأوقات، و فناء الشهود»[6]
خیلی از وقف ها هستند که هزار سال قبل وقف شدهاند و اگر ما استفاضه و شیاع نپذیریم، خیلی از اوقاف از بین می رود.
هذا (عبارت محقق) یدلّ علی وجود خصوصیة فی الوقوف دون سایر الآمور، و أنّه لو لم یسمع لبطلت الوقوف - چون سایر امور موقت است، اما وقف ابدی است.
و ظاهر العبارات کون الاستفاضة بما هی هی حجّة- ولی ما گفتیم مطلقاً حجت نیست، بلکه در صورتی حجت است که یا مفید علم باشد یا مفید اطمینان- و لکنّ القدر المتیقن کونها مفیدةً للإطمئنان کما علیه المتن (مراد از متن، تحریر الوسیله حضرت امام ره است).
بنابراین، شیاع بما هو الشیاع حجت نیست، بلکه بخاطر این حجت است که یا مفید اطمینان است و یا مفید علم، فلذا حجت میباشد.
2: و أمّا الثانی (الطریق الثانی)، أعنی إقرار ذی الید، أو ورثته بعد موته، و دلیله ظاهر، لحجّیة قول ذی الید علی ما تحت یده، من غیر فرق بین کونه ملکاً زید، أو إقراره علی أنّه ملک غیر طلق، لزید، أو لجهة أو لعنوان
میگوید این پیراهن عاریه است، یا این عبا مال دیگری است، میگوید اینکه دست من است،مال موقوف علیه است، قولش حجت است،من غیر فرق بین کونه ملکاً زید أو إقراره علی أنّه ملک زید،اما غیر الطلق، لزید أو لجهة أو لعنوان
عرض کردیم که برای ثبوت وقف چهار راه داریم، راه اول شیاع بود که یا مفید علم است یا مفید اطمینان، (الطریق الثانی إقرار ذی الید أو ورثته) فرض کنید باغی، تحت تصرف انسانی است، میگوید اینجا وقف است، یا پدر میگوید وقف است یا پدر مرده، بچه ها میگویند وقف است، «اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، اقرارش جایز است و فرض این است که «ید» اماره مالکیت است، جایی که اماره مالکیت است، مالک میگوید من اینجا را وقف کردهام یا پدرم وقف کرده است.
« علی ای حال» قول ذی الید مسلماً حجت است، مشکلی هم در اینجا نیست.
3: و اما الثالث: أعنی کون الملک فی تصرّف الوقف مدّة مدیدة بلا معارض بمعنی أنّهم کانوا یعاملون معاملة الوقف، فإنّها شهادة عملیة مفیدة للعلم و الإطمئنان علی أنّ ما تحت أیدیهم وقف، و ربما تقترن الشهادة العملیة بالشهادة القولیة أیضاً فتفید العلم أو الإطمئنان و للمسأله ذیل یأتی فی المسألة الرابعة و التسعون.
طریق و راه سوم کدام است؟ طریق سوم را باید از شیاع جدا کنیم، یعنی بین این دو خلط نکنیم، شیاع این است که در میان ده و روستا همه میگویند اینجا وقف است، اما طریق سوم این است که سالیان درازی است کسانی که کارگزاران این مزرعه هستند، سالهای متمادی اینها با این مزرعه عمل وقف را میکنند، مثلاً میوه های باغ را میچینند و به ایتام و یا به علما میدهند، عمل شان عمل وقف است، نه یک سال و دو سال، بلکه پنجاه سال است که دست این افراد است «یعاملون معه معاملة الوقف»
این غیر از شیاع است، چون شیاع زبان مردم است، لسان مردم است، اما اینجا این گونه نیست، کسانی که ذو الید هستند، نمیگویند که این مزرعه وقف است،اما عملاً معامله وقف را با آن میکنند.
بنابراین،هم با اولی فرق پیدا کرد، چون در اولی لسان مردم است،کار هم به اینجا ندارد، با دومی هم فرق کرد،چون در دومی لسان دارد و میگوید اینجا وقف است، سومی لسان ندارد،منتها «یعاملون معه معاملة الوقف»، مسلّماً ثابت میشود که أنّه وقف.
متن کلام حضرت امام (ره) در تحریر الوسیلة
المسألة الثانیة و التسعون: « تثبت الوقفیة: بالشّیاع المفید للعلم أو الإطمئنان، و بإقرار ذی الید أو ورثته بعد موته، و بکونه فی تصرّف الوقف، بأن یعامل المتصرّفون فیه معاملة الوقف بلا معارض، و بالبیّنة»[7]
4: الرابعة: البیّنة الشرعیة، یعنی طریق و راه چهارم برای ثبوت وقفیت یک چیز، بیّنه شرعیه است، منتها کلمه « البیّنةالشرعیه» در کلام حضرت امام مجمل است، چون انسان خیال می کند که دو عادل شرط است و حال آنکه این گونه نیست،کسانی که کتاب شهادت را خواندهاند، در آنجا بحث است و در آنجا آمده که امور مالی با دو عادل ثابت میشود، ثانیاً، با دو زن و یک عادل ثابت میشود و این در قرآن کریم آمده:
«يا أَيهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَاينْتُمْ بِدَينٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيكْتُبْ بَينَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيكْتُبْ وَلْيمْلِلِ الَّذِي عَلَيهِ الْحَقُّ وَلْيتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يبْخَسْ مِنْهُ شَيئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يسْتَطِيعُ أَنْ يمِلَّ هُوَ فَلْيمْلِلْ وَلِيهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَينِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يكُونَا رَجُلَينِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى وَلَا يأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَينَكُمْ فَلَيسَ عَلَيكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايعْتُمْ وَلَا يضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيءٍ عَلِيمٌ» [8] .
پس اینکه میگویند« بیّنه»، مراد شان دو عادل نیست، دو عادل یا یک عادل به ضمیمه دو زن،ثالثاً، آقایان در کتاب شهادت خواندهاند: هر چیزی که جنبه مالی داشته باشد، آن هم با دو عادل ثابت میشود و هم با یک مرد و دو زن، و هم با یک شاهد و یک یمین، این قانون کلی است، آقایان در کتاب شهادات ادعا میکند هر کجا که اموری مالی شد، هر کجا که یک مرد و دو زن قبول میشود، جای آن یک مرد و یک یمین هم مینشیند و کفایت میکند، این قاعده فقهی است، شاهد باشد و خود طرف هم قسم بخورد.
البته جای تفصیل نبوده تا ایشان (حضرت امام) تفصیل بدهد، در کتاب شهادات تفصیل این مسأله آمده، در امور مالی دو عادل حجت است، و هکذا در امور مالی یک عادل و دو زن حجت است، و هر موردی که قول یک عادل و دو زن حجت است، یک عادل و یک یمین هم جانشینش میشود.
فإن قلت: در مورد وقف نمیتوانیم سومی را بپذیریم. چرا؟ به جهت اینکه آقایان میگویند مسجد از قبیل تحریر است یا اینکه در عناوین قائل به ملکیت نیستند، تازه در زید هم که وقف خاص است، میگویند ملک طلق نیست.
بنابراین، آقایان گفتهاند، هر کجا که قول یک مرد و دو زن پذیرفته میشود، قول یک مرد و یک شاهد و یک یمین هم پذیرفته میشود، و آن جایی است که نزاع جنبه مالی داشته باشد، اینجا مالیتش مسلّم نیست، ملکیتش مسلم نیست،چون مالکیت موقوف علیهم مشکوک است، خیلی از آقایان مالک بودن موقوف علیهم را نپذیرفتهاند، حضرت امام که نپذیرفت، فقط در وقف بر ذریه پذیرفت و در آنجا هم گفت ملکیتش ملکیت غیر طلق است.
سید یزدی در تتمه عروة الوثقی میفرماید مراد از امور مالی، ملکیت طلق نیست، بلکه مراد این است که مالی در کار باشد، مسلّما أقلاً منافع این موقوفه ملک موقوف علیه است، بنابراین، نزاع یک نزاع مالی است، حتی اگر در خود عین هم قائل به ملکیت نشویم، در منافع قائل به ملکیت هستیم، مرحوم سید در ملحقات عروه میفرماید لازم نیست که ملکیت باشد، بلکه همین مقدار که بوی مال را بدهد و بوی پول را بدهد، اینجا هم پول و مال را میدهد. چرا؟ چون اقلاً ادعا این است که درآمد این مزرعه مال موقوف علیهم است، سر این نزاع است، پس بحث، بحث مالی است و بحث، بحث ملکی است و لو ملک منافع، پس در آنجا یک یمین و یک شاهد هم حجت است.
و قال فی مفتاح الکرامة فی شرح قول العلامة فی القواعد: « ظاهره دعوی الإجماع علی أنّ الوقف ینتقل إلی الموقوف علیه و هو خیرة المبسوط و السرائر و الأکثر و قد أُدعی علیه الإجماع»[9] .
ما میگوییم خواه ملک موقوف علیه باشد یا نباشد،همین مقداری که نزاع ما، نزاع مالی است و آن اینکه درآمد ملک موقوف علیه است یا نیست؟
أقول: « لا حاجة فی القبول إلی القول بأنّ الملک ینتقل إلی الموقوف علیه، حتی یقال بأنّه قیل ببقائه علی ملک الواقف، کما عن أبی الصلاح، أو بانتقاله إلی الله تعالی کما علیه الشیخ فی الخلاف، بل یکفی ما ذکره العلامة فی عبارته السابقة، و قال: (( کلّ ما کان مالاً، أو المقصود منه المال )) و هذا الشرط محقّق فی الوقف، و إلی ما ذکرنا یشیر السید الطباطبائی( قدس ) فی ملحقاته علی العروة، و یقول: و الأقوی الثبوت، ولو قلنا بعدم الانتقال إلیه، لأنّه یکفی فی کون الدعوی مالیةً، مالکیة الموقوف علیه للمنفعة أو الانتفاع – المنفعة در وقف منفعت است،الانتفاع، در وقف انتفاع است-،مرحوم سید از کلمه «ولکن» به یک مسأله اشاره میکنند، من عبارت را میخوانم، آقایانی (اصحاب درس مراد است) که معنای عبارت میدانند، آن را معنی کنند - و لکن إذ کانوا جماعة لابدّ من حلف جمیعهم و إلّا یثبت بمقدار حصّة الحالف، کما أنّه لا یکفی حلف الموجودین للطبقة المتأخرة، بل لا بدّ لهم من الحلف أیضا کما هو المقرّر من عدم ثبوت الحق بحلف الغیر»[10] .
مسأله در کجاست؟ عرض کنم جمعی می گویند که اینجا وقف ماست، البته نمی گویند ارث ماست، بلکه چهار نفر هستندو می گویند اینجا وقف ماست، اگر بخواهند که همه مزرعه وقف آنها بشود، باید همه آن چهار نفر قسم بخورند، و الا اگر یکی از آنها قسم بخورد، سهم او ثابت میشود.
بنابراین، اگر چهار نفر بگویند این مزرعه وقف ماست، باید هر چهار تای شان قسم بخورند تا وقف همه مزرعه ثابت بشود، اما اگر دو نفر شان قسم خورد و دوتای دیگر قسم نخورد، وقف نصف مزرعه ثابت میشود، نصف دیگرش ثابت نمیشود.
ثانیاً: کما أنّه لا یکفی حلف الموجودین للطبقة المتأخرة، این جمله چه میگوید؟ اینها بطن موجودند، اگر بطن موجود قسم خورد، وقفیت برای آنها ثابت میشود، اما برای بطن بعدی ثابت نمیشود، بلکه بطن بعدی هم باید از نو قسم بخورند تا ثابت بشود.
ولی من در این مردد هستم، اگر آنها قسم خوردند، مدارکی در دست شان هست،اما طبقه بعدی که این مدارک دست شان نیست، آیا فکر نمیکنید اگر برای همین طبقه با قسم خوردن ثابت شد، برای هم وقفیت ثابت میشود؟ و الا اگر این جور بگوییم وقف باطل میشود، تا به بطن دهم برسیم، اصلاً بطن دهم نمیتوانند قسم بخورند، چون هر چه زمان بگذرد، مسأله کم رنگ میشود، مرحوم سید آدمی بود که در وسط جامعه بوده، این فتوایش که میگوید اینها باید قسم بخورند،بطن هم باید قسم بخورند، اگر این مسأله را بگوییم گاهی از اوقات وقف از بین میرود، چون زمان که بگذرد، قرائن از بین میرود و مسأله کم رنگ میشود، فکر نمیکنید همین که اینها قسم خوردند، حکم ظاهری باشد و برای فرزندان آنها هم حجت باشد، البته من این را ننوشتم، آقایان بنویسند:
و یمکن أن یقال:« أنّ حلف الموجودین من البطن الأوّل، یثبت به حکم ظاهریّ حجّة للبطون اللاحقة و إلّا ربّما یبطل الوقف بمرور الزمان.
مسأله بعدی این است که کسی اول اقرار به وقف بودن یک چیز میکند ،و سپس میگوید من شوخی کردم، آقا این حرف از او قبول میشود یا نه؟ حضرت امام میفرماید: بله، یعنی قبول میشود.
آیا اگر بگوید این مزرعه وقف علماست و آن را به قبض علما هم بدهد، یعنی قبض و اقباض هم صورت بگیرد،تصرفات هم باشد، بعداً از حرف خودش بر گردد و بگوید من شوخی میکردم، آیا این حرف از او قبول میشود؟ حضرت امام میفرماید: این حرف از او قبول نمیشود.
چه فرق است بین اول و بین دوم؟ در جلسه آینده توضیح میدهم و فرقش را بیان میکنم.