موضوع: مسوغات بیع وقف

بحث ما در باره مسوغات بیع وقف است، در اینکه اصل در وقف،‌حرمت بیع می‌باشد، جای حرف و سخن نیست، بلکه اصل حرمت بیع یک امر مسلّم و بدیهی است، فلذا نباید روی آن بحث نماییم،‌ بحث را باید روی مستثنا ها متمرکز کنیم.

‌ اولین جایی را که امام مطرح می‌کند، جایی است که عین موقوفه از حیز انتفاع بیفتد، مثلاً‌ حیوانی را که وقف است ذبح کنند یا اینکه تیر (جذع) یا حصیر مسجد به گونه‌ای کهنه شود که از دایره انتفاع خارج بشود،‌ ایشان در اینجا می‌فرماید وقفش جایز است.

در این رابطه شیخ انصاری بیانی داشت، بیانش این بود که مقتضی موجود است و مانع مفقود.

ما نیز در این زمینه بیانی داشتیم و آن این بود که وقف عبارت است از:« تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة »، معلوم می‌شود ‌اصل را که وقف می‌کنیم، بخاطر منفعتش است، فلذا ‌اگر عین موقوفه از حیز انتفاع افتاد،‌دیگر تحبیس الأصل معنی ندارد،‌ که به این می‌گویند:« مقاصد الشریعة».

تقریب ثالث للمحقق الاصفهانی

تقریب سوم مال محقق اصفهانی می‌باشد و آن این است که عین موقوفه هر چند از حیز انتفاع افتاده باشد، اما بمالیته از حیز انتفاع نیفتاده،‌ درست است که «بشخصه» نمی‌شود از این حیوان استفاده کرد، یا از این حصیر یا تیر مسجد «بشخصه» نمی‌شود استفاده کرد، ‌اما «بمالیته» می‌شود استفاده کرد، فلذا ما باید مالیت این وقف را حفظ کنیم هر چند حفظ آن با تبدیل کردن به مال دیگر انجام بگیرد.

به بیان دیگر: شخص را نمی‌توانیم حفظ کنیم،‌اما مالیت را می‌توانیم حفظ کنیم، حفظ مالیت به این است که آن را به مال دیگر تبدیل کنیم. بنابراین، اگر آنکه ممکن نیست عملی نشد،‌ باید آن را که ممکن است عملی کنیم، چیزی که ممکن نیست،‌حفظ شخصیت است، اما حفظ مالیت برای ما ممکن است، فلذا آن به مال دیگر تبدیل می‌کنیم.

عبارت محقق اصفهانی

« إنّ العین و إن ثبت سقطت عن الوقفیة بنفسها و بشخصها، لکنّها بما هی مال محبوسة، و الانتفاع بها بما هی مالیّ، یتوقف علی تبدیلها و حفظ المالیة الموقوفة فی ضمن البدل».

و حاصله أنّ الساقط عن الوقفیة هو العین، و أمّا المالیة فهی غیر ساقطة، بل باقیة و لو فی ضمن عین آخری.

فرمایش ایشان، فرمایش فکری است، اما آیا جناب واقف که وقف می‌ کند، دو چیز را وقف می‌کند،‌دو چیز را وقف می‌کند، می‌گوید من هم شخص را وقف کردم و هم مالیت را؟

اگر دو بار صیغه بخواند، مثلاً‌ یکبار بگوید:« وقفت شخصیة العین»، بار دوم بگوید:« وقفت مالیة‌العین» این حرف درست است، فلذا می‌گوییم اولی که از کار افتاده،‌دومی جایش را می‌گیرد، یعنی دومی هست، ولی حرف اینجاست که جناب واقف بیش از یک صیغه نخوانده و آنهم خواندن صیغه بر شخص باشد. البته مالیت در درونش بوده است، نه اینکه دو صیغه و دو انشاء داشته باشیم تا بگوییم اگر صیغه و انشاء اول باطل شد، خدا به انشاء دوم برکت بدهد، ولی در اینجا بیش از یک انشاء و یک صیغه نیست، معلوم می‌شود که مالیت هم در ضمن شخصیت ادغام شده، اگر شخصیتش لازم الحفظ نیست، مالیتش هم لازم الحفظ نیست.

یلاحظ علیه: « أنّ هنا انشاءً واحداً متعلّقاً بالعین الشخصیة بما لها مالیة، فإذا صارت العین غیر مثمرة، و امتنع التسبیل، بطلت وقفیة العین، و القول ببقاء مالیتها علی الوقفیة و انتقالها إلی البدل عند تعذّر تسبیل العین، یحتاج إلی إنشاء جدید لم یصدر من المالک».

این آدم دوتا انشاء نکرده. بله، اگر بگوید:« وقفت العین أولاً، و المالیة ثانیاً »، می‌توانیم بگوییم حالا که خود عین قابل انتفاع نیست، مالیتش سر جای خود باقی است، ولی حرف اینجاست که بیش از یک انشاء و یک صیغه نیست. مالیت هم در ا ین شخص ادغام شده است، با رفتن شخصش،‌مالیتش هم از بین می‌رود.

مگر اینکه بگوییم جناب واقف که این عین را وقف کرده است، عاشق عین نبوده، ‌عاشق مالیتش بوده، ‌در ذهنش این بوده که من این عین را که وقف می‌کنم، در واقع مالیتش را وقف می‌ کنم، فعلاً مالیتش متجسم در این عین است، فردا هم متجسم در عین دیگر هست، مگر اینکه بگوییم در ذهن واقف چنین چیزی بوده باشد که اگر من این عین را وقف می‌کنم، عاشق این عین نیستم، عاشق مالیتش هستم، اگر اولی (عین) نشد، دومی (مالیتش) کافی است.

اللّهم أن یقال: إنّ وقف العین لیس بما هی هی، بل بما أنّها مال یدرّ مالاً فوقف العین وقف لها بمالیتها، فلا یحتاج إلی إنشاء آخر، و هذا نظیر العین التالفة یضمنها المتلف، فهو مسؤول عنه بما لها من مالیة، فإن أمکن الخروج عن المسؤولیة بردّ العین، فهو، و إلّا فالمثل أو القیمة – یعنی اگر عین باقی است باید عین را بدهد و اگر عین باقی نیست، مالیتش را (که مثل است در مثلی و قیمت است در قیمی) بدهد.

البته این بیان محقق اصفهانی در حاشیه‌ای (که جناب آخوند خراسانی بر مکاسب شیخ انصاری دارند) آمده، محقق خراسانی حاشیه بر مکاسب دارند که دویست و پنجاه صفحه است، ‌همه‌اش فکر، نقد و تحقیق است. این فرمایش ایشان (محقق اصفهانی) تقریباً همان فرمایش محقق خراسانی است .

تقریب رابع للمحقق الخوئی

مرحوم آیت الله خوئی یک بیان چهارمی دارد و آن اینکه: جناب واقف که وقف می‌کند و می‌گوید:« هذا وقف لا یباع و لا یرهن حتی یرث الله الأرض و ما فیها»، مثلاً‌ واقف می‌گوید: این گوسفند من وقف است «إلی أن یرث الله الأرض و من علیها» و حال آنکه گوسفند یا قالی یا چیز دیگر تا روز قیامت باقی نمی‌ماند، پس معلوم می‌شود نظرش این است که عین ولو باقی نمی‌ماند، اما مالیتش تا روز قیامت باقی می‌ماند، مرادش این است که اگر عین باقی نماند و در حال از بین رفتن بود، لا اقل مالیتش را حفظ کنید،‌یعنی آن را به چیز دیگر تبدیل کنید و هکذا اگر آن چیز دیگر هم رو به نابودی رفت، به چیز سومی تبدیل نمایید.

مناقشه استاد سبحانی نسبت به گفتار آیت الله خوئی

بیان ایشان (خوئی) بیان خوبی است، ولی کسانی که وقف می‌کنند این عبارت را نمی‌آورند، این عبارت مال علماست.

بله! اگر یک واقفی باشد که این گونه وقف کند، حق با ایشان است، ‌اما همه وقف نامه ها دارای چنین جملاتی نیستند.

تقریب رابع للمحقق الخوئی: إنّ العبارة المقترنة بکلمة الواقف: « حتی یرث الله الأرض و من علیها »،‌مع کون العین الموقوفة ممّا لا بقاء لها إلی الأبد قطعاً، تدلّ علی أنّ الخصوصیة غیر دخیلة فی العین الموقوفة و أنّ الملحوظة فیها إنّما هو طبیعی المالیة فی ضمن أیّ شخص کان، فمادام یمکن الانتفاع بعینها فبها، و إلّا فیبدلّ بعین أخری من جنسها، أو من غیر جنسها فینتفع بها، فلو وقف ما لا دوام فیه حتّی یرث الله الأرض و من علیها، فلا بدّ أن یکون نظر الواقف إلی طبیعی المال، و إلّا فلا معنی لتبدیل کلامه بهذه العبارة»[1] .

ولی این دلیل ایشان در صورتی است که جناب «واقف» عالم باشد، اما همه مردم که به این مطلب واقف نیستند، یعنی توده مردم نه این آیه می‌آورند و نه این آیه را می‌فهمند، ولذا دلیل ایشان نسبت به مدعا کوتاه است، بله اگر واقف عالم باشد، حق با ایشان است.

الفرع الثانی: شراء المماثل للموقوف

آیا لازم است که مماثل را بخرند یا خریدن مماثل لازم نیست، فرض کنید یک باغی است که در وسط شهر واقع شده، ‌دود و سایر آلودگی های شهر آن را از انتفاع افتاده، حالا اینجا را فروختیم، آیا با پولش یک باغ دیگر در بیرون از شهر بخریم یا جایی را بخریم که همین درآمدی که از این باغ به دست می‌آمد، از آن چیز دیگر در بیاید، مثلاً یک ساختمان چند طبقه‌ای را می‌خریم و اجاره می‌دهیم، آیا حتما باید مماثل باشد یا مماثل لازم نیست، شیخ انصاری از کسانی است که اصرار دارند که خریدن مماثل لازم نیست.

اختلف کلمتهم فی وجوب شراء‌ المماثل، فذهبت جماعة إلی وجوبه مع الإمکان، لکون المثل أقرب إلی مقصود الواقف، قائلاً بأنّ للعین حالات ثلاث:

1:‌العین بخصوصیتها الشخصیة.

2: العین بخصوصیتها النوعیة.

3: العین بخصوصیتها المالیة.

یعنی عین ما سه حالت دارد، شخصیت، مالیت و نوعیت، آنکه الآن برای ما قابل حفظ نیست، شخصیت است، بستانی در وسط شهر واقع شده، به درد نمی‌خورد، شخصیت قابل حفظ نیست، اما مسؤلیت آن دوتا را داریم، یعنی اینکه مالیت را حفظ کنیم،‌ حتی مماثل بودن را هم حفظ کنیم،‌یعنی این بستان را اگر فروختیم، بجایش بستان دیگر بخریم، نه اینکه بستان را که فروختیم،‌ بجایش یک ساختمان چند طبقه بسازیم ولو در آمدش مساوی با درآمد اینجاست، یک چنین ادعای دارد، می‌گوید عین موقوفه دارای مراحل سه گانه است،‌شخصیت دارد،‌نوعیت دارد در مرحله سوم مالیت دارد، اولی قابل حفظ نیست، اما دومی و سومی قابل حفظ است ( این دلیل این طرف بود).

بیان شیخ انصاری در مکاسب

شیخ انصاری در مکاسب یک بیانی دارد و می ‌گوید فقط حفظ مالیت برای ما کافی است، شخصیت حفظش لازم نیست، چرا؟ می‌گوید غرض واقف برای ما روشن نیست، آنگاه مثال می‌زند و ‌می‌گوید: بستان وباغی است که الآن از حیّز استفاده افتاده، چرا؟ چون قناتش خشک شده و درختهایش هم در حال خشک شدن است، دو جور ممکن است در اینجا غرض واقف باشد، یک موقع ممکن است بگوییم غرض واقف این است که این باغ درآمدی که از ثمره داشت، بستان و باغ دیگر بخریم که همین درآمد را داشته باشد، سابقاً انار این باغ را به یک میلیون می‌خریدند، ما بجایش باغی بخریم که درآمد انار آن نیز یک میلیون باشد، این یک غرض.

ولی ممکن است غرض واقف باشد منفعتی را که از این باغ بر می‌داشت، عین همین منفعت را از جای دیگر بر دارد، ولو یک ساختمان چند طبقه بخریم که همان درآمد را داشته باشد،شما از کجا می‌گویید که حتماً جناب واقف گفته در آمدی که از این باغ انار بود، عین همین درآمد از باغ انار دیگر بیاید؟ این برای ما معلوم نیست، چون ممکن است نظرش این باشد، درآمدی که از اینجا بود، ‌دیگر خصوصیت باغ انار لازم نیست، همین درآمد از جاهای دیگر در بیاوریم و لو از خریدن چند باب منزل یا چند مغازه، نظر واقف درآمد است، درآمد مقید با میوه یا مطلق درآمد، ‌می‌ گوید چون برای ما روشن نیست، نمی‌توانیم بگوییم حتما مماثل را بخرد.

بله، اگر غرض واقف معلوم باشد درآمدی که از این باغ می‌آمد، همین درآمد از باغ دیگر و از میوه دیگر در بیاورد، بله اگر این معلوم باشد، حرف خوبی است، ولی این غرض واقف برای ما معلوم و روشن نیست

استدلّ‌ الشیخ الأنصاری علی عدم وجوب شراء المماثل: «مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد یتعلّق غرضه بکون الموقوف عیناً خاصّة، و قد یتعلّق بکون منفعة الوقف مقداراً معیّناً من دون تعلّق غرض بالعین، وقد یکون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته، کما لو وقف بستاناً لینتفعوا بثمرته فبیع، فدار الأمر بین أن یشتری بثمنه بستان فی موضع لا یصل إلیهم إلّا قیمة الثمرة، و بین أن یشتری ملک أخر یصل إلیهم أجرة منفعته، فإنّ الأول و إن کان مماثلاً إلّا أنّه لیس أقرب إلی غرض الواقف»[2] .

خلاصه در اینجا نسبت به غرض واقف سه احتمال وجود دارد، یک احتمال این است که او خصوص عین را می‌خواهد، احتمال دوم در غرضش این است که در آمدی را می‌خواهم که از انار و ثمره در می‌آید، در اینجا حتماً مماثل شرط است، احتمال سوم نسبت به غرضش این است که من این مقدار درآمد را می‌ خواهم و به جهتش کار ندارم که این مقدار در آمد از باغ انار در می‌آید یا از چیز دیگر. ما باید ببینیم که غرض واقف کدام یکی از این سه احتمال است؟ ممکن است غرضش همان احتمال سوم باشد.

ما به جناب شیخ انصاری عرض می‌کنیم: جناب شیخ! میزان این است که ببینیم این واقف چه چیز را وقف کرده است، آیا مرادش وقف الانتفاع است یا وقف المنفعة؟ اگر مرادش وقف الانتفاع باشد، باید مماثل باشد، خانه‌ای را برای اسکان طلبه وقف کرده بود، حالا اسکان ممکن نیست، چون این خانه خراب شده و قابل درست کردن هم نیست، در اینجا باید خانه دیگر بخریم.

اما اگر برای منفعت وقف کرده است، در این فرض لازم نیست که حتماً مماثل بخریم.