موضوع: شرطیت یا عدم شرطیت قبض در وقف

همان گونه که قبلاً بیان گردید، در اینجا باید در چهار محور بحث کنیم، محور راجع به کیفیت قبض بود، علی الظاهر روایات در این مورد کافی بود ولذا نیازی به استصحاب نداریم.

بررسی محور دوم

الآن در محور دوم هستیم، محور دوم این است که قبض باید به اذن واقف باشد، اینکه «موقوف علیهم» بدون اذن واقف اسب را از طویله بردارند و با خود شان بیاورند و بگویند این اسب بر ما وقف است، این کافی نیست، یعنی «موقوف علیهم» یک چنین حقی را ندارند، بلکه این کار باید به اذن واقف انجام بگیرد، البته مسأله مشهور است، ولی در میان علمای کسانی هستند که این را شرط نمی‌دانند، ‌مرحوم سبزواری در کتاب ذخیره می‌گوید دلیل بر شرطیت آن نیست.

ادله کسانی که اذن واقف را در صحت وقف شرط می‌دانند

بنابراین، باید ببینیم که آیا می‌توانیم د لیل پیدا کنیم یا نه؟ از دو راه و دو دلیل استفاده کرده‌اند:

1: ‌اول آن روایاتی که در جلسه گذشته خواندیم که حضرت فرمود: «... فَكُلُّ مَا لَمْ يُسَلَّمْ فَصَاحِبْهُ فِيهِ بِالْخِيَارِ ... ‌»،[1] .

البته این روایت را در قبض خواندیم، اکنون می‌خواهیم از آن در واقف استفاده کنیم «فَكُلُّ مَا لَمْ يُسَلَّمْ فَصَاحِبْهُ فِيهِ بِالْخِيَارِ » یعنی چیزی را اگر قبض ندهند، صاحبش مختار است که آن را پس بگیرد، از کلمه « لَمْ يُسَلَّمْ » می‌خواهند اذن واقف را استفاده کنند، کأنّه واقف باید تسلیم بکند، قبلاً گفتیم که این روایت مربوط به محور اول است، در عین حال می‌ خواهند از کلمه « لَمْ يُسَلَّمْ » محور دوم را هم استفاده کنیم.

یلاحظ علیه:

به نظر من استفاده کردن از این حدیث برای محور اول مشکل است. چرا؟ چون این عبارت می‌خواهد همان محور اول را بگوید، یعنی شرطیت قبض در وقف را بگوید، کلمه «سلّم »و «لم یسلمّ» را که در اینجا به کار برده، مرادش همان قبض است، یعنی نظرش « أقبض، یقبض» است، ‌منتها به جای کلمه « أقبض، یقبض» از کلمه « سلمّ و یسلّم» استفاده کرده و آنها را به کار برده، ظاهراً این حدیث ناظر به محور دوم نیست که حتماً باید اذن واقف باشد، این ناظر به همان مقام اول است که باید به قبض بدهد، منتها کلمه «أقبض و قبض» نگفته، بلکه بجای آن از کلمه «سلّم و یسلّم» استفاده کرده است.

1: بعضی ها دلیل دوم آورده‌اند و آن اینکه اگر «موقوف علیهم» بدون اذن واقف دابه و اسب را از طویله بیرون آوردند و با خود شان بردند، این منهی عنه است و نهی هم دلیل بر فساد می‌باشد، این دلیل دوم.

یلاحظ علیه:

‌من فکر می‌ کنم که آقایان نسبت به دلیل دوم هم ایراد و اشکال دارند، اشکالش این است که« النهی علی قسمین»، اگر نهی به مسبب بخورد، چنین نهیی نشانه فساد است،مانند « ثمن عذرة سحت» ک ه ‌به مسبب می خورد، ‌اما اگر نهی به سبب بخورد،‌حرمت سبب سرایت به مسبب نمی‌کند، فرض کنید من جنسی را معاطاتاً به شما بفروشم، با یک دابه غصبی جنس را به در خانه شما می‌رسانم، درست است که سبب در اینجا فاسد است چون غصبی می باشد، ولی غصبی بودن سبب، دلیل بر فساد مسبب نمی‌شود.

بنابراین؛ فرق است بین تعلقّ النهی بالسبب و بین تعلّقه بالمسبب، نهی از مسبب نتیجه را باطل می‌کند، اگر نتیجه باطل شد مسلماً‌ عقد فاسد می شود، اما سبب این گونه نیست ، یعنی ‌حرمت سبب و حتی غصبی بودن سبب، سبب بطلان عقد و معامله نمی‌شود. این دلیل قائلین به شرطیت اذن واقف بود.

ادله قائلین به عدم شرطیت اذن واقف

بعضی بر عکس دلیل آوردند، یعنی دلیل آوردند که اذن واقف شرط نیست، گفته‌اند در حدیث آمده که «... وَ لَمْ يُخَاصِمُوا حَتَّى يَحُوزُوهَا ...»[2] . یعنی «موقوف علیهم» با واقف در مقام مخاصمه و نزاع بر نیامده‌اند تا حیازت کنند،‌ معلوم می‌شود که «موقف علیهم» حق در افتاده دارند، معلوم می‌شود اذن واقف شرط نیست، به جهت اینکه کلمه « خاصم یخاصم» دارد،‌ معلوم می‌شود که «موقوف علیهم» حق در افتادن دارند، و این نشان دهنده شرطیت اذن واقف در صحت وقف است ، یعنی نشان می دهد که:« الوقف تامّ» فلذا موقوف علیهم حق مخاصمه دارند و الا اگر اذن واقف شرط باشد، وقف تام نیست تا موقوف علیهم حق مخاصمه داشته باشند.

یلاحظ علیه:

این استدلال هم ضعیف است، کلمه « مخاصمه» را در دو مورد می‌شود به کار برد، یکی در جایی که وقف تمام باشد یا اینکه مقتضی داشته باشد، در آنجا که واقف صیغه خوانده هر چند وقف تام نیست،‌اما مقتضی هست، مقتضی سبب می‌شود که طرف حق مخاصمه داشته باشد. بنابراین، ما تا اینجا ادله هردو طرف را بررسی کردیم، اولی دوتا دلیل داشت، دلیل اول کلمه «لم یسلّم» بود.

ما در جواب گفتیم «لم یسلّم» به معنای «لم یقبض » است.

دلیل دومش این بود که نهی دلیل بر فساد است، اگر بدون اجازه واقف عین موقوفه را بگیرد، این منهی عنه است و نهی هم دلیل بر فساد می‌باشد.

ما در جواب گفتیم نهی اگر به مسبب بخورد، موجب فساد است، اما اگر بر سبب بخورد، موجب فساد عقد نیست، مثل اینکه کسی با ترازوی حرام و غصبی نان را بکشد و بفروشد، سبب منهی عنه است، اما مسبب جائز است و نهی از سبب، موجب فساد مسبب نمی شود.

طرف مقابل آنها، دلیل دیگر آوردند و گفتند اذن واقف شرط نیست چون امام می‌فرماید:« خاصم یخاصم»، معلوم می‌شود که «موقوف علیهم» حق دارند که حضرت می‌فرماید:« خاصم أم لم یخاصم»، معلوم می‌شود که عقد تمام است.

ما در جواب گفتیم که کلمه «خاصم» در دو مورد به کار می‌رود، جایی که علت تامه باشد، یعنی در در واقع وقف تمام شده باشد، حتی در دومی هم به کار می‌رود، یعنی در جایی که مقتضی باشد، اینکه واقف صیغه را خوانده، مقتضی تمام است، در حقیقت نیمه کاره است «موقوف علیهم» حق دارند که به واقف (پدر) بگویند که عین موقوفه را تحویل ما بده، هر چند سبب تمام نیست، اما موقوف علیهم حتی در سبب ناقص هم حق مخاصمه را دارند.

و یستدل علی عدم الشرطیة بقوله فی صحیحة : «وَ لَمْ يُخَاصِمُوا حَتَّى يَحُوزُوهَا» فإنّ ظاهر جواز المخاصمة ثبوت حق للموقوف علیه حتی جاز لهم المخاصمه.

یلاحظ علیه: أنّه یکفی فی جواز المخاصمة وجود المقتضی و هو العقد و هو لا ینافی کون تمامیة العقد، القبض بإذن الواقف، فالظاهر عدم الدلیل الاجتهادی علی الجانبین فتصل النوبة إلی الأصل و هو عدم الأثر بلا إذن الواقف.

پس حالا که دلیل هیچ یکی از طرفین تمام نشد،‌چه کنیم؟ اگر دست ما از دلیل اجتهادی کوتاه شد، باید سراغ اصل عملی برویم، اصل عملی این است که بدون اذن واقف اثری بر این وقف مترتّب نیست. مراد از این « اصل» استصحاب است.

فالظاهر عدم الدلیل الاجتهادی علی الجانبین فتصل النوبة إلی الأصل و هو عدم الأثر بلا إذن الواقف.

المحور الثالث: کیفیة القبض فی الوقف الخاص و العام

ما باید در سه مورد کیفیت را بحث کنیم:

الف؛ الوقف علی الأشخاص.

ب؛ الوقف علی العناوین.

ج؛الوقف علی المصالح و الجهات.

اما وقف بر اشخاص، فرض کنید کسی بر ذریه خودش وقف می‌ کند، ذریه تا روز قیامت استمرار و ادامه دارند و باقی هستند، من چگونه می‌توانم به قبض آنها بدهم؟

قهراً معلوم می‌شود همان طبقه اول که قبض کردند، قبض آنها جانشین قبض طبقات بعدی نیز است.

اگر همان طبقه اول ده تا بچه دارد، پنج تای آنها قبض کردند، یعنی به قبض پنج تای اول داد، اما به قبض پنج تای دیگر نداد و اتفاقاً خود واقف مرد و از دنیا رفت ، چه می‌شود؟

نسبت به پنج تای اول که قبض داده، وقف صحیح است، اما نسبت به پنج تای دیگر صحیح نیست، و این پنج تا که قبض کرده‌اند، نمی‌توانند نماینده پنج تای دیگر باشند که قبض نکرده‌اند، چون در عرض هم هستند نه طول هم.

وقف بر عناوین یا وقف بر جهات

وقف بر عناوین و جهات، در اینجا سه قول وجود دارد:

1: قول اول، قول محقق است، ایشان ( محقق) می‌فرماید در وقف بر جهات و یا وقف بر عناوین، باید به قبض متولی بدهند، بالأخرة موقوفات برای خودش یک متولی دارد یا مسجد یک متولی برای خودش دارد، باید به قبض متولی برسانند، اگر احیاناً متولی ندارد، به ناظر بدهند،‌این نظر ایشان است، یعنی جناب محقق بین وقف بر جهات و بین وقف بر عناوین فرق نمی‌گذارد.

2: قول دوم، قول حرضت امام (ره) است، ایشان می‌فرماید اگر متولی دارد، در مرحله اول به متولی بدهد و به قبض او برسانند و اگر متولی نیست، باید به قبض حاکم بدهند نه ناظر. چرا؟ در علم نحو خوانده‌اید که:« کلّ فعل لم یسمّ فاعله»، ما این را در اینجا به کار می‌ریم و می‌گوییم کلّ فعل لم یسّم فاعله فهو للحاکم، یعنی هر چیزی که مسئول معین ندارد، مال حاکم است، پس در درجه اول به متولی بدهند،‌ بله! اگر متولی نباشد، به حاکم بدهند، هر مسؤلیت دینی و اجتماعی که مورد تصدیق اسلام است چنانچه مسئول مشخصی ندارد، مسئولش حاکم است، این فرمایش این خوب است، ایشان (حضرت امام ره) فرق نمی‌گذارد بین الجهات و بین العناوین، در درجه اول متولی و اگر متولی ندارد به قبض حاکم برساند.

آنگاه ایشان یک کمی تنزل می‌کند و می‌فرماید گاهی از اوقاات اگر انسان چیزی را بر عنوانی وقف کند و بگوید این اسب من مال زوّار حسین ع است یا این خانه من مال فقیر است، یک نفر فقیر را اگر در این خانه بنشاند و ساکن کند یا اسب را به یک نفر زائر حسین ع بدهد، این خودش کافی در تحقق وقف است، این کلام آخر حضرت ایشان در واقف یکنوع استثناست که زده است.

متن تحریر الوسیلة

و هل یکفی قبض بعض أفراد ذلک العنوان، بأنّ یقبض فقیر فی الوقف علی الفقراء مثلاً؟ لعلّ الأقوی ذلک فیما إذا سلّم الوقف إلی المستحق لاستیفاءء ما یستحقّ، کما إذا سلّم الدار الموقوفة علی الفقراء للسکنی إلی فقیر فسکنها، أو الدابّة الموقوفة علی الزّوار و الحجّاج للرکوب إلی زائر و حاجّ فرکبها، نعم لا یکفی مجرّد استیفاء المنفعة و الثمرة من دون استیلاء علی العین، فإذا وقف بستاناً علی الفقراء، لا یکفی فی القبض إعطاء شیء من ثمرته لبعض الفقراء مع کون البستان تحت یده، بل لا یکفی ذلک فی الإعطاء لولیّ العام أو الخاص أو الخاصّ أیضاً[3] .

همین که دابه را به زائر و خانه به فقیر بدهند کافی است.

یلاحظ علیه:

عرض می‌کنیم حضرت چطور شما این را اجازه می‌دهید، این وقف بر عنوان است، وقف بر عنوان که شد، عنوان مطلق فقیر را شامل است نه فقیر معین را، به این فقیر که می‌دهید،‌ این فقیر که از جانب فقیر ها ولایت ندارد، این دابه را به این زائر می‌دهید، این زائر که ولایت ندارد، بله! اگر به شخص این فقیر وقف کرده باشید،‌ مسأله‌ای است، اما فرض این است که بر عنوان وقف کرده است، باید بر گردید به همان حرف اول، حرف اول بود که یا به متولی بدهد یا به حاکم، متولی نماینده همه موقوف علیهم است، حاکم هم ولایت همگان دارد.

بنابراین، این استثناء ایشان مشکل زاست ولذا ‌اگر کسی زکات داشته باشد، چنانچه همه زکاتش را به یک فقیر بدهد، این کافی نیست، یعنی اگر به بیش از نیازش بدهد کافی نیست، بلکه این فقیر به مقدار نیاز خودش حق دارد که بگیرد، نماینده بقیه فقرا نیست، بقیه باید به اذن حاکم باشد، بنابراین؛همان فرمایش اول حضرت امام (ره) موجه است، یعنی: ‌اما المتولی و إمّا الحاکم، اما در بعضی از موارد اگر وقف بر عنوان کنیم، بعداً به یک نفر بدهیم،‌این یک نفر نماینده از بقیه فقرا نیست، بنابراین، این یکنفر فقیر قبضش کلا قبض است، اینجا هم باید اول سراغ متولی برویم و اگر نشد،باید سراغ حاکم برویم. تا اینجا اشکالی بود که ما بر حضرت امام کردیم.

فالمحقق فرّق بینهما فاشترط فی الأوّل من نصب قیم للقبض دون الآخر، و قال: « و لو وقف علی الفقراء أو علی الفقهاء، فلابدّ من نصب قیّم لقبض الوقف، و لو کان الوقف علی مصحلة، کفی إیقاع الوقف عن اشتراط القبول، و کان القبض إلی الناظر فی تلک المصلحة»[4] .

جناب محقق بین عناوین و بین مصلحت فرق نهاد، در عناوین گفت متولی،‌اما در مصلجت فرمود ناظر، قول دوم، قول حضرت امام خمینی (ره) است ایشان می‌فرماید مرحله اول متولی است، مرحله دوم حاکم، بعداً یک استثنا کرد، وقف بر عنوان را استثنا کرد، اما به قبض یک نفر از مصادیق آن عنوان می‌رساند، این را کافی دانست، ولی ما در اینجا با ایشان مخالفت کردیم و گفتیم این کافی نیست، زیرا یک نفر از طرف سائرین ولایت ندارد.

توجیه کلام حضرت امام خمینی ره

الآن می‌خواهیم کلام امام را توجیه و تصحیح کنیم و آن اینکه فرق بگذاریم بین الوقف علی الجنس و بین الوقف علی العموم، اگر گفته این خانه را بر فقیر وقف کردم، یعنی جنس فقیر، اگر به قبض یک فقیر هم برساند کافی است، در حقیقت بر جنس وقف کرده، دیگر لازم نیست که او ولایت بر دیگران داشته باشد.

اما اگر بر عموم وقف کند و بگوید«: وقفت للفقراء، أو للعلماء، أو للحجّاج و الزوّار»، در این صورت اشکال وارد است.

بنابراین، فرق بگذاریم بین الوقف علی الجنس و الوقف علی العموم، در وقف بر جنس یکنفر هم کافی است، ولایت نمی‌خواهد. اگر وقف بر عموم کند و بگوید للفقراء، للعلماء، این نمی‌تواند نمایندگی از دیگران داشته باشد، بنابراین، ما ذیل فرمایش حضرت امام را اول دربست رد کردیم، اما الآن تا حدی پذیرفتیم، یعنی در وقف بر جنس پذیرفتیم، اما در وقف بر عموم نپذیرفتیم.

نظرنا فی المقام

و یمکن أن یقال: إذا قلنا بوجو القبض فی المصالح و العناین، انّ اللازم التفریق بین الوقف علی الجنس و الوقف علی العموم، ففی الأول یکفی قبض البعض فلو سلّم الواقف إلی المستحق لاستیفاء ما یستحق کما إذا سلّم الدار الموقوفة علی الفقراء للسکنی إلی فقیر فسکنها، أو الدابّة الموقوفة علی الزوّار و الحجاج للرکوب إلی زا ئر أو حاجّ فرکبها. و أما الثانی کما إذا وقف بستاناً علی اللفقراء، أو أرضاً لدفن الموتی فلا یکفی فیه تسلط واحد من الفقراء علی البستان أو دفن واحد منهم، إذ لا ولایة له علی الباقین، فلا محیص هنا إلا بقبض الحاکم الذی قبضه قبض الکل، أو المتولی، فإن قبضه عرفا قبض للمولی علیه جمیعا، و بذلک یظهر حال النقض بالزکاة فإن أخذ فقیر لا یکفی لأنه من قبیل الوقف علی العموم.

بنابراین،‌در اولی نه متولی می‌خواهیم و نه حاکم، ولی در دومی حتماً باید همان مرحله را طی کنیم، یعنی اگر متولی دارد باید به قبض متولی برسانیم و اگر متولی نیست باید به دست حاکم بدهیم ولذا وقف مساجد، حسینیه‌ها و مقابر که الآن رسم است از قسم دوم است، به این معنی که اگر واقف متولی معین کرد که چه بهتر، و اگر متولی معین نکرد، با قبض یک نفر، وقف محقق نمی‌شود، بلکه باید رجوع به حاکم کند که قبض او، قبض دیگران نیز است.

محور چهارم

محور چهارم این است که آیا استیفاء کافی است یا استیلاء لازم است، فرق این دو تعبیر این است که اگر باغی را وقف کرده‌ام، کلیدش دست خودم است، آبش هم خودم می‌دهم، میوه‌ها را می‌چینم و به فقراء می‌دهم این استیفاء است، استیفاء کافی نیست باید استیلاء باشد، یعنی باید کلید را در اختیار متولی یا فقرا بگذارم یا در اختیار حاکم، مجرد استیفاء کافی نیست. قبض با استیفاء محقق نمی‌شود، بلکه حتماً باید استیلاء باشد «لأنّ القبض هو الاستیلاء».