موضوع: تنبیهات لا ضرر و لا ضرار
تنبیه دهم راجع به این است که اگر یکنفر تکلیف داشته باشد،‌ به خود او ضرر نمی‌رسد، اما به دیگری ضرر می‌رسد، شرع مقدس اگر به مادر بگوید روزه بگیر، برای مادر مشکلی نیست، اما برای حملش یا بچه شیرخوارش ضرر دارد،‌آیا «لا ضرر» اینجا را هم می‌گیرد، آیا می‌توانیم بگوییم:« لا ضرر و لا ضرار»؟ می‌گوییم فرق نمی‌کند که ضرر متوجه خود طرف باشد یا از تکلیف او،‌ دیگری ضرر ببیند، مثلاً اگر مادر مکلّف به روزه گرفتن بشود، خودش ضرر نمی‌بیند،‌اما بچه‌اش ضرر می‌بیند.
«علی ای حال» فرق نمی‌کند هم روی مبنای ما و هم روی مبنای شیخ انصاری،‌چون مبنای شیخ این است که لا حکم ضرریّ من الله سبحانه و تعالی، ما گفتیم باید پای مردم هم در میان باشد، فرق نمی‌کند در هردو صورت. چرا؟ به جهت اینکه اگر مادر روزه بگیرد، از این ناحیه ضرر به حمل یا به بچه‌ شیر خوارش می‌رسد، شرع نمی‌تواند شعار بدهد که لا ضرر و لا ضرار و حال آنکه اگر مادر روزه بگیرد، بچه‌ در رحم ضرر می‌بیند یا کودک بخاطر کمی شیر ضرر می‌بیند، «لا ضرر» در صورتی صدق می کند که از حکم شارع هیچ کس ضرر نمی‌بیند اعم از مکلّف یا آن کس که وابسته به مکلف است.
دیدگاه صاحب عروة الوثقی و سایر فقها
‌اتفاقاً فتوای فقها نیز همین است، مثلاً مرحوم سید کاظم یزدی در کتاب عروة الوثقی آشکارا فتوا می‌دهد که اگر روزه گرفتن برای بچه شیر خوار مضر است، بر مادر روزه گرفتن واجب نیست یا به یک معنی حرام است،‌منتها اگر تا سال آینده همین حالت باقی است، فقط کفاره می‌دهد، اما اگر این حالت باقی نیست، قضا هم برای او هست.
قال السید الطباطبائی: الحامل المقرب الّتی یضرّها الصوم أو یضرّ حملها، فتفطر، و تتصدق من مالها بالمدّ أو المدّین و تقضی بعد ذلک.
و قال أیضاً: المرضعة القلیلة اللبن إذا أضرّ بها الصوم أو أضرّ بالولد، یجب علیها التصدّق بالمدّ أو المدّین من مالها، و القضاء بعد ذلک[1].
صحیحه محمد بن مسلم
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع يَقُولُ الْحَامِلُ الْمُقْرِبُ وَ الْمُرْضِعُ الْقَلِيلَةُ اللَّبَنِ لَا حَرَجَ عَلَيْهِمَا أَنْ تُفْطِرَا فِي شَهْرِ رَمَضَانَ- لِأَنَّهُمَا لَا يُطِيقَانِ الصَّوْمَ وَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَصَدَّقَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا فِي كُلِّ يَوْمٍ يُفْطِرُ فِيهِ بِمُدٍّ مِنْ طَعَامٍ وَ عَلَيْهِمَا قَضَاءُ كُلِّ يَوْمٍ أَفْطَرَتَا فِيهِ تَقْضِيَانِهِ بَعْدُ »[2].
البته اگر ادامه پیدا کند و اگر شیر خوارگی ادامه پیدا کرد، قضا هم ندارد، پس اگر تکلیف یکنفر سبب ضرر دیگری شد، در آنجا لا ضرر و لا ضرار جریان پیدا می‌کند.
التنبیه الحادی عشر: فیما إذا کان المکلّف سبباً لتوّجه حکم ضرری
تنبیه یازدهم در باره این است که مکلّف خودش سبب ایجاد ضرر بشود، مثلاً با همسرش نزدیکی می‌کند در حالی که اگر بخواهد غسل بکند، غسل کردن برایش ضرر دارد، آیا در اینجا «لا ضرر» وجوب غسل را از این آدم بر می‌دارد یا نه در حالی که سببش خودش است؟
دیدگاه استاد سبحانی
در اینجا دو وجه وجود دارد، ولی من فکر می‌ کنم در اینجا فرق نمی‌کند، شارعی که شعار می‌دهد لا ضرر، در اینجا بگوید برو غسل کن، و حال آنکه غسل ضرر دارد، درست است که خودِ این آدم سبب ایجاد ضرر شده، فوقش این است که گناه کرده، اما شارع نمی‌ تواند بگوید برو غسل کن، چون غسل کردن برایش ضرر دارد فلذا فرق نمی‌ کند که عامل ضرر یک عامل خارجی باشد یا خودِ طرف باشد، در هردو صور قاعده لا ضرر و لا ضرار جاری است.
به بیان دیگر جزء اخیر علت ضرر، ایجاب غسل است، پس باید «لا ضرر» جلوی ایجاب غسل را بگیرد. چرا؟ چون الجزء الأخیر لعلة التامّه للضرر هو تکلیف الشارع،‌شارع که تکلیف می‌کند که برو غسل بکن، این جزء اخیر است برای ضرر، شما تنها به آن علت بعیده فکر کردید و گفتید این آدم عالماً و عامداً با همسرش نزدیکی کرده و حال آنکه می‌دانسته که غسل کردن برایش ضرر دارد، این حرف هر چند درست است، ولی این جزء بعید علت است، آن چیزی که در آخر این آ‌دم را متضرر خواهد کرد، تکلیف شارع است به غسل کردن، این ایجاب الغسل جزء اخیر علت تامه است.
پس قرار شد که اگر کسی خودش مبدأ ضرر شد، لا ضرر حتی آنجا را هم بگیرد. چرا؟ چون این آدم هر چند کار غلطی کرده است،‌ولی کار او مایه ضرر نیست، تکلیف شارع مایه ضرر است.
نقوض مسأله
پس قرار شد که اگر خودِ شخص مبدأ ضرر برای خودش شد،« لا ضرر» حتی آنجا را هم می‌گیرد، البته بر این نظریه نقض‌هایی هم وارد شده که از قرار ذیل است:
1: شخصی از روی عمد و علم، ‌جنسی را که قیمتش ده تومان است، به سه تومان فروخته، آیا این آ‌دم مغبون است یا نه؟ بله! مغبون است، ‌پس باید «لا ضرر» اینجا را هم بگیرد. چرا؟ چون ایجاب غبن برای این آدم ضرری است و حال آنکه فقها می‌گویند اگر عمداً و عالماً قیمت بالا را به کمتر بفروشد، در آنجا خیار نیست و حال آنکه شما گفتید «لا ضرر» اینجا را هم می‌گیرد، بنابراین، باید بگوییم لا ضرر ایجاب الوفاء را بر می‌دارد، دیگر اینجا واجب الوفاء نیست و حال آنکه آقایان می‌گویند واجب الوفاء است.
2: شخصی از ادوات و ابزار غصبی برای خودش کشتی ساخته، صاحب ادوات و ابزار می‌گوید من راضی نیستم، فقها می‌گویند غاصب حتما باید کشتی را بشکند و الواح و تخته‌های غصبی را به صاحبش بر گرداند و حال آنکه شما گفتید «لا ضرر» در اینجا هست، این آ‌دم اگر بخواهد الواح و تخته ها را بر صاحبش بر گرداند، میلیون ها تومان ضرر می‌بیند.
3: «شخص» خانه‌ای را اجاره کرده و در آنجا درخت کاشته است، موقعی که می‌خواهد از آن خانه بیرون بیاید، صاحب خانه می‌ گوید من این درخت ها را نمی‌خواهم، حتماً باید درخت ها را بکند و با خودش ببرد و حال آنکه این کار برای این آدم (مستأجر) ضرر دارد،‌باید بگوییم صاحب خانه قیمت درخت ها را بدهد نه اینکه مستأجر درخت را بکند و با خودش ببرد.
خلاصه براین قاعده ما، نقوضی را وارد کرده‌اند، چون قاعده این بود که اگر خودِ شخص مبدأ ضرر شد، قاعده «لا ضرر» آنجا را شامل است مثل غسل.ولی در این سه مورد می‌گویند لا ضرر جاری نیست.
یکی در جایی که شخص، جنسی را که قیمتش خیلی زیاد است، از روی عمد و علم به قیمت خیلی پایین بفروشد، می‌گویند «لا ضرر» در اینجا ایجاب وفاء را بر نمی‌دارد، این معامله کاملاً لازم است، دیگری اینکه اگر شخصی با چوب ها و تخته های غصبی کشتی بسازد و صاحبش راضی نباشد،‌باید هیئت ترکبیه کشتی را بهم بزند هر چند ضرر کند. سوم اینکه اگر چنانچه در خانه استیجاری درخت بکارد، باید در موقع بیرون رفتن درخت را هم بکند و با خودش ببرد و حال آنکه این ضرر دارد، فقها می‌گویند در اینجا هم لا ضرر جاری نیست.
سوال این ا ست که چه فرق است بین جنابتی که عمداً انجام می‌دهد که گفتیم لا ضرر وجوب غسل را بر می‌دارد و بین این سه موردی که «لا ضرر» در آنها جاری نیست؟
یلاحظ علیه: ما در جواب عرض می‌کنیم که شما فقط یک قاعده را در نظر گرفتید،‌اما از قاعده دیگر غفلت کردید، (حفظت شیئاً و غابت عنک أشیاء)، اگر می‌بینید که در این سه مورد قاعده لا ضرر جاری نیست، بخاطر این است که آنها هتک مالیت خود را کرده‌اند، در اینجا قاعده هتک جاری است و آن این است که اگر کسی مال خودش را هتک کرد و آن را در معرض ضرر قرار داد، یعنی قیمتش را پایین آورد، خودش سبب بشود که مالش بی ارزش بشود، در آنجا قاعده لا ضرر جاری نیست.
هتک مال، خودش یکی از اسباب عدم ضمان است، فلذا شرع مقدس در آنجا کاری به من ندارد و برای من دلسوزی نمی‌کند.
سؤال و إجابة
أما السؤال فهو أنّ المشهور قد أفتی فی مسائل بما ربما یخالف ما ذکرنا فی المسألة السابقة، حیث یظهر منهم عدم شمول القاعدة للضرر الذی کان المکلّف سبباً لحدوثه و ذلک فی المسائل التالیة:
1: لو أقدم عالماً و عامداً علی المعاملة الغبنیة، فالعقد عندهم لازم دون أن یکون للقاعدة فیها دور کأن یرتفع اللزوم أو الصحة.
2: إذا غصب ألواحاً و صنع بها سفینة، یجب علی الغاصب ردّ الألواح و إن استلزم خسارة.
3: إذا بنی بناء فی الأرض المستأجرة أو غرس فیها أشجاراً، یجب علیه تخلیص الأرض من البناء و الأشجار و إن استلزم خسارة.
فأیّ فرق بین هذه الأحکام و وجوب الغسل و الکلّ ضرریّ و المبدأ فعل المکلّف.
أما الجواب: وجود الفارق بین المسألة و هذه الموارد و هو وجود قاعدة أُخری فی هذه الموارد الموجبة لرفع الضمان، دون المسألة، و هی قاعدة (( الهتک )) فانّ من هتک احترام ماله، فلا یضمنه إلّا نفسه، و ذلک فی عامة الأمثلة المتقدمة فانّ من باع ما یسوِّی عشرة دنانیر، بثلاثة، فقد هتک احترام ماله، فلا یتحمّله إلّا نفسه.
و منه یظهر حال الأمثلة الأُخری، فانّ من یغصب ألواحاً، و یصنع بها سفینة، یعلم انّه محکوم بالردّ فی تمام الحالات و إنّ ردّها بعد صنعها یلازم الضرر، فهو هاتک حرمة ماله، و مثله إذا بنی أو غرس فی الأرض المستأجرة و هو یعلم بأنّه سیؤمر بتخلیص الأرض منها و أنّ مثله یزامن الضرر(یزامن، یعنی همراه)، فیکون هو للضرر دون الشارع.
أمّا قاعدة (( لاضرر )) فهی منصرفة عن مثل هذه الموارد التی صار المکلّف سبباً للضرر المالی، فکأنّ قاعدة الهتک تصیر مانعة عن الشمول أو سبباً للانصراف.
و إن شئت قلت: إنّ تسلّط الغیر علی مال المالک بلا إذنه حکم ضرریّ تعمّه قاعدة (( لاضرر )) و تنفیه، و أما تسلیط المالک غیره علی ماله بنحو من الأنحاء فهو إمضاء لسلطنته. بل ربما یکون عدم إمضائه حرجاً علی المالک إذ ربما یتعلّق الغرض بالمعاملة علی وجه المحاباة أو یکون غرس الشجر و إیجاد البناء فی الأرض المستأجرة مؤقّتاً مورد رغبة المستأجر فانّ الحکم بعدم نفوذه، إبطال لسلطانه و هو ضرر أکثر.

---