موضوع: بررسی قاعده لا ضرر لا ضرار
مرحوم شیخ شریعت اصفهانی این مبحث را مطرح کرده و معتقد است که «لا ضرر و لا ضرار» فقط در داستان سمرة آمده است، اما در حدیث شفعه یا در حدیث «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِيُمْنَعَ فَضْلُ كَلَإٍ» راوی «لا ضرر» را به حکم پیامبر ص چسبانده است، و الا پیامبر « قضی بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و المساکن»، راوی از پیش خودش «لا ضرر و لا ضرار» را به آن آفزوده است و الا پیامبر ص نگفته است، به بیان دیگر از قبیل جمع راوی است نه از قبیل جمع مروی.
ایشان (شریعت اصفهانی) برای این مطلب یک دلیل آورده که در جلسه گذشته تجزیه و تحلیل کردیم، حاصل دلیل ایشان این بود که احمد بن حنبل قریب بیست تا از قضاوت‌های پیامبر را نقل کرده «و قضی لا ضرر و لا ضرار»، شفعه را جداگانه گفته، منع کلاء را جداگانه گفته است، از این معلوم می‌شود که حدیث « لا ضرر و لا ضرار» به صورت جداگانه فقط در داستان سمرة بن جندب است نه در شفعه و منع الماء،‌یعنی در شفعه و منع الماء نیست، به دلیل اینکه ایشان شفعه را نقل کرده، منع الماء را نقل کرده است بدون اینکه آنها را مذیّل به حدیث « لا ضرر و لا ضرار» کرده باشد.
در جلسه گذشته گفتیم نقل احمد حنبل با نقل روایات ما فرق دارد، احمد حنبل پشت سرهم و مرتب همه‌اش دارد:« و قضی،‌قضی و...»، یعنی پشت سر هم و مرتب کلمه « قضی» را ذکر کرده، اما در روایات ما که عقبة بن خالد نقل کرده می‌گوید وقضی بالشفعة فی الأرضین و المساکین و قال: «لا ضرر و لا ضرار»، نگفته :« و قضی»،‌ از این معلوم می‌شود که این کلام پیامبر اکرم ص است، همچنین در مسأله «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِيُمْنَعَ فَضْلُ كَلَإٍ» و سپس گفته و قال: «لا ضرر و لا ضرار»، خصوصاً اگر «و قال» نباشد بلکه «فقال» با فاء باشد، معلوم می‌شود که کلام پیامبر است و از قبیل جمع مروی است نه جمع راوی.
بعد از شیخ شریعت اصفهانی، دیگران آمده‌اند و مطلب ایشان تایید کرده‌اند و در واقع می‌خواهند مطلب ایشان را برسانند و دوتا دلیل دیگر آورده‌اند.
دلیل دوم
دلیل دوم را مرحوم آیت الله خوئی در مصاح الأصول دارد، دلیل دوم شان این است که در حدیث شفعه مستقلاً بحث می‌کنند و می‌گویند اصل نمی‌شود پیامبر ص مدلل کند شفعه را با و قضی و قال، بگوید:« و قضی بالشفعة بالأرضین و المساکین و قال لا ضرر و لا ضرار،‌این «لا ضرار و لا ضرار» نمی‌تواند علت شفعه باشد. چرا؟ به دو دلیل: اولاً؛ بین لا ضرر و بین شفعه از نسب اربعه عموم و خصوص من وجه است،‌یعنی مساوی نیستند. چرا؟ چون گاهی از اوقات بین لا ضرر و بین شفعه عموم و خصوص من وجه است، زیرا گاهی ضرر هست، اما شفعه نیست. در کجا؟‌در جایی که شریک سه نفر یا چهار نفر و یا بیشتر باشند، در اینجا شریک می‌تواند بفروشد و حال آنکه حق شفعه نیست، ضرر هست،اما حق شفعه نیست. چرا؟ چون آقایان می‌گویند شفعه در جایی است که زمین مال دو نفر باشد، دومی اگر بخواهد بفروشد، دیگری حق شفعه دارد، اما اگر زمین مال سه نفر یا چهار نفر و بیشتر باشد، در اینجا هر کس می‌تواند سهم خود را به اجنبی بفروشد و حال آنکه دیگران حق شفعه ندارند، پس در اینجا ضرر هست اما شفعه نیست، اما گاهی عکس است، یعنی شفعه هست، اما ضرر نیست، فرض کنید شریک من می‌خواهد سهم خود را به یک آدم مؤمن و متدین بفروشد، در اینجا ضرر نیست، اما در عین حال من حق شفعه دارم.
پس بین حق شفعه و بین لا ضرر عموم و خصوص من وجه است، گاهی یجتمعان، اگر بدون اجازه من بفروشد، من متضرر می‌شود، اما گاهی از اوقاتت ضرر هست اما شفعه نیست، کما اینکه شرکاه بیش از دو نفر باشند و گاهی عکس است، یعنی شفعه است اما ضرر نیست، مثل اینکه به یک مؤمنی می‌فروشد که به نفع من است ضرر نیست اما شفعه است، این حاصل دلیل آقایان است در این مسأله.
یلاحظ علیه: اصولاً ما باید علت را با خود حکم قیاس کنیم نه با مقارنات و لواحقش، علل الشرائعی که ما داریم،‌علت فقط با خود حکم سنجیده می‌شود نه با لواحق و مقارنات، علتش این است که اگر ما دو نفر هستیم و در این زمین شریک می‌باشیم، اگر شریک من مطلق العنان باشد و بخواهد به هر کسی که دلش خواست بفروشد، این به ضرر من است، ما باید «لا ضرر» را با اصل حکم بسنجیم، نه با مقارناتش مثل اینکه بگوییم شریک سه نفر هستند، یا می‌گویید شریک به یک آدم مومن ومتدین می‌فروشد، احکام شرع اگر مدلل است طبیعة الحکم با طبیعة العلة سنجیده می‌شود نه با مقارناتش و الا بسیاری از علل ناتوان می‌شوند، علل الشرائع از این قبیل است، آن این است که شرع می‌گوید اگر دو نفر با هم شریک‌اند، شریک دیگر مطلق العنان نیست که به هر کس که دلش خواست بفروشد، این طرف اگر ببیند مصلحتش نیست، حق دارد که ثمن را بفروشد و برای خودش تملک کند. چرا؟ چون مطلق العنان بودن به ضرر شریک است،‌دیگر مقارنات را حساب نمی‌کنند که گاهی از اوقات شریک یک نفر یا دو نفر است یا بگویند به یک آدم متدین می‌فروشد، اما در آنجا هم شریک متعدد و بیش از دو نفر است، مسأله چندان صاف و روشن نیست، زیرا بعضی ها گفته‌اند حتی اگر شریک سه نفر هم شدند باز هم حق شفعه دارند، بعضی ها گفته‌اند اگر شریک عبد باشد، حق شفعه نیست اما اگر غیر عبد باشد شفعه هست.
‌البته روایت داریم که شفعه در جایی است که شریک دو نفر باشند نه بیشتر از دو نفر، بنابراین، آن خرج بالدلیل و خرج استثنائاً، فلذا نمی‌توانند ماده نقض باشند.
پس ما در جواب دلیل اول دو مرحله را طی کردیم، مرحله اول علت را با نفس حکم می‌سنجند نه با مقارانت و لواحق حکم،‌که احیاناً خریدار متدین است.
جواب دیگر اینکه در جایی که شریک بیش از دو نفر است،‌ مسأله چندان مسلم و صاف نیست، بلکه اقوال ثلاثه داریم، البته آنجا خرج بالدلیل، لملاک هو أعلم، آسمان را آسمانی می‌داند که لعل در آنجا یک ملاک دیگری است این دلیل اول شان بود.
الثانی: إنّ بین موارد ثبوت حقّ الشفعه و تضرر الشریک بالبیع، عموم من وجه، فربّما یتضرر الشریک و لا یکون له (( حق الشفعة )) کما إذا کان الشرکاء أکثر من اثنین. و قد یثبت حق الشفعة بلا ترتب ضرر علی الشریک، کما إذا کان البائع مؤذیاً و المشتری محسناً. و قد یجتمعان، و عند ذاک لا یصح تعلیل الحکم بالشفعة بشیء یفارقه تارة و یجتمع معه أُخری.
أما أولهما: فإنّ تسلط الشریک علی ماله علی وجه الإطلاق بحیث کان له البیع ممن یشاء صالحاً کان أو طالحاً، حکم (خبر إنّ) ضرری حسب الطبع. و المقیاس فی الحکم بالضرر، ملاحظة نفس الحکم المجعول، أی جواز بیع الشریک حصّته ممّن یشاء، فهو بلاشکّ یوجب الاضطراب فی الحیاة و لا یرتفع ذلک إلّا بإعطاء القدرة للشریک الآخر علی أخذ السهم المباع بردّ ثمن المثل حتّی یسدّ حاجة البائع، لاحتیاجه إلی الثمن. و بذلک یرتفع قلق الشریک.(قلق، به معنای اضطراب است)
و عدم ترتّب الضرر فیما کان المشتری رجلاً بارّاً، لایوجب عدم کون التسلّط ضرریّاً، لانّ المقیاس فی کون الحکم ضرریّاً هو نفس الحکم مجرّداً عن المقارنات و اللّواحق، ککون المشتری صالحاً او طالحاً.
و أما انتفاء الشفعة إذا کان الشّرکاء أکثر من اثنین، فهو المشهور بین الفقهاء مع القول بثبوتها. قال المحقق: هل تثبت لما زاد عن شفیع واحد؟ فیه أقوال: أحدها: نعم تثبت مطلقاً علی عدد الرؤوس- مثلاً ده نفر هستند، همه شان حق شفعه دارند-، و الثانی: تثبت فی الأرض مع الکثرة و لا تثبت فی العبد إلّا للواحد و الثالث: و لا تثبت فی شیء مع الزیادة علی الواحد و هو أظهر. و أضاف صاحب الجواهر: و أشهر، بل المشهور شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً،بل هی کذلک کما ستعرف.
و علی کلّ تقدیر فعدم الشفعة لوجود النصّ الصریح، أعنی صحیح ِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: « لَا تَكُونُ الشُّفْعَةُ إِلَّا لِشَرِيكَيْنِ مَا لَمْ يُقَاسِمَا فَإِذَا صَارُوا ثَلَاثَةً فَلَيْسَ لِوَاحِدٍ مِنْهُمْ شُفْعَةٌ»[1]. و مثله لایکون نقضاً لوجود النصّ، غایة الأمر یلزم عدم الأخذ بالملاک فی مورد لملاک أقوی، خفیّ علینا.
دلیل سوم
دلیل سوم این است که می گوید:« لا ضرر» نمی‌تواند علت حق شفعه باشد، خلاصه این آقایان می‌خواهند بگویند که لا ضرر مختص به مسأله شفعه نیست، یک دلیل شان عامین من وجه بود که غیر از دلیل شیخ است، دلیلی که الآن می‌آورند می‌گویند: لا ضرر نمی‌تواند اثبات حق شفعه کند، «لا ضرر» حد اکثر می‌گوید یا معامله شما باطل است یا معامله شما جایز است، اما لا ضرر نمی‌تواند بگوید شما حق شفعه ندارید، لا ضرر این قدرت را ندارد که برای شریک حق شفعه را ثابت کند، فقط می‌تواند جلوی ضرر را بگیرد و بگوید یا معامله شما باطل است یا جایز.
یلاحظ علیه: ما در جواب می‌گوییم در هر مسأله‌ای با یک چشم نگاه نکن، بلکه با دو چشم نگاه کن، شما گفتید لا ضرر نمی‌تواند اثبات حق شفعه کند و ما هم از شما قبول کردیم، پس چه کند؟ می‌گوید معامله باطل است یا معامله جایز، ولی باید توجه داشت که اگر معامله باطل باشد، فروشنده ضرر می‌کند، شما فروشنده را هم در نظر بگیرید، اگر شرع مقدس بفرماید معامله طرف باطل است، این بنده خدا بلا تکلیف می‌ماند، از این طرف این نمی‌خرد چون حق شفعه نیست، از آن طرف هم معامله باطل است،‌این هم بالفرض زنش مریض است باید او را به بیمارستان ببرد، ناچار است که سهم خود را بفروشد و خرج بیمارستان کند، تا بفروشد، معامله می‌شود باطل. بنابراین،‌جمع بین الحقین همین است که اگر شما فروختید، شریک اگر توانست همان ثمن را به شما بدهد فنعم المطلوب، اما اگر نتوانست به اجنبی بفروش، جمع بین الحقین در بطلان معامله نیست، جمع بین الحقین در اثبات حق شفعه است.
الثالث: إنّ الضرر یأتی من قبل بیع الشریک حصّته، فلو کان ذلک مورداً لقاعدة (( لاضرر ))، للزم الحکم ببطلان البیع أو عدم لزومه. و أما جعل حقّ الشفعة لجبران الضرار و تدارکه بالحکم بانتقال المبیع إلی ملک الشریک، فلیس مستفاداً من أدلّة نفی الضرر، فإنّها لاتدلّ علی جعل حکم یتدارک به الضرر، غایتها نفی الحکم الضرری،[2] .( این استدلال بود)
و أمّا ثانیهما: فلأنّ الحکم ببطلان البیع أو عدم لزومه، ضرر علی البائع السهیم، لأنّه ربّما یکون محتاجاً إلی البیع فإبطال تصرّفه من دون جبران، ضرر، فلا معنی لدفع الضرر بالضرر بل لا یتمّ دفع الضررین إلّا بتجویز الأخذ بالشفعة بردّ مثل المثمن الذی باع حصته به.
و إن شئت قلت: إنّ مقتضی الجمع بین الحقّین أو دفع الضررین، أوجب تشریع الأخذ بالشفعة. و لعلّ قوله: (( لاضرر )) إشارة إلی کلا (( الضررین )) المقصودین فی المقام، أو أنّه إشارة إلی تجویز إبطال بیعه، و أما أخذه بمثل الثمن فلأجل الجمع بین الحقّین. هذا کلّه حول الشفعة.
ما تا اینجا ادله آقایان را در باره حق شفعه خواندیم، باقی ماند حدیث دوم که عبارت باشد از: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِيُمْنَعَ فَضْلُ كَلَإٍ، وقال: لا ضرر و لا ضرار»، اینجا را هم اشکال کرده‌اند و گفته‌اند:« لا ضرر» نمی‌تواند علت نهی باشد که در جلسه آینده در اطراف آن بحث خواهیم کرد.

---