موضوع: عدم اختصاص احکام وضعیه به بالغین
قاعده سی و پنجم راجع به احکام وضعیه است، شکی نیست که احکام وضعیه مال بالغین است و غیر بالغ حکم تکلیفی ندارد، یعنی پنج تا حکم مال بالغین است، ‌آیا احکام وضعیه نیز چنین است،‌مثلاً نجاست خمر و نجاست بول، که خودش حکم وضعی است، این هم فقط بالغین است یا اینکه احکام وضعیه هم شامل بالغین و هم شامل غیر بالغین می‌شود؟
بر خلاف احکام تکلیفیه، احکام وضعیه هردو را می‌گیرد،‌هم بالغین را و هم غیر بالغین را، عنایت در این است که اگر حکم تکلیفی مال بالغین است، این سبب نمی‌شود که احکام وضعیه هم فقط مال بالغین باشد، بلکه صبیان را هم شامل است.
مقدمات بحث
برای این بحث باید مقدماتی را متعرض بشویم:
اولاً؛ باید حکم را تعریف کنیم، ما هو المراد من الحکم؟
ثانیاً؛ حکم وضعی و تکلیفی را تعریف کنیم.
تعریف حکم
تعریف حکم این است اگر یک مقامی است که این مقام،‌مقام قانونگذاری است، اگر از یک مقام قانونگذاری قانونی صادر بشود، به آن قانون می‌گویند: حکم، این مقام قانونگذار گاهی از طرف خداست،‌مانند انبیا و اولیا، گاهی مردم آنها را انتخاب کرده‌اند، آن هم حکم است، اما اینکه آیا از نظر شرع نافذ است یا نافذ نیست، آن یک مسئله‌ دیگری است،‌بحث ما در معنای لغوی حکم است، اگر یک مقامی است که این مقام،‌مقام قانونگذار است و تقنین، اگر چیزی را تصویب کرد،‌ به آن مصوّب می‌گویند: حکم.
تعریف حکم تکلیفی
حال می‌خواهیم حکم تکلیفی را تعریف کنیم، چون این «تعریف» ناظر بود به تعریف مطلق حکم،‌اما تعریف حکم تکلیفی،‌حکم تکلیفی آن است که یا مشتمل است بر بعث، یا زجر و یا تاخییر، هر منشئی که:« یشتمل علی البعث و الزجر أو التأخییر» این حکم تکلیفی است،‌ عرض کردیم که بعث «یعم الوجوب و الاستحباب»، زجر هم «یعم الحرمة و الکراهة»، گفتیم تاخییر اباحه است، تعریف جامعی که برای حکم تکلیفی می‌شود کرد این است که: «کلّ‌ منشأ یشتمل علی البعث و الزجر و التأخییر فهو حکم تکلیفی».
تعریف حکم وضعی
اما حکم وضعی، من خیلی گشتم تا ببینم که برای حکم وضعی چه تعریفی کرده‌اند، سابقاً در کتاب یکی از اساتید دانشگاه بغداد که از خانواده آقای حکیم بود، او یک کتابی دارد بنام:«‌أصول فقه العامة»، در آنجا برای حکم وضعی یک تعریفی کرده بود،‌ من آن در قدیم الأیام دیده بودم، ‌من گشتم، ولی او را پیدا نکردم.
از نظر من آنچه که برای حکم وضعی می‌توان تعریف کرد این است: جعل موضوع می‌کند که: له أثر، جعل نجاست بر بول می‌کند و له أثر، جعل نجاست بر خمر می‌کند له أثر، جعل طهارت بر اشیاء دیگر می‌کند له أثر، جعل شیء که له أثر شرعی، این یک قسمش است که مستقیماً قابل جعل است، حاکمیت را برای فقیه جعل می‌کند و می‌گوید:« فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً» در مقبوله عمر بن حنظله،‌جعل حاکمیت می‌کند،‌اگر موضوعی را جعل کرد که یستتبع حکماً،‌این قسم است.
قسم دیگرش این است که: «ما ینتزع من الحکم التکلیفی»، از حکم تکلیفی انتزاع می‌کنیم، مثلاً مولا می‌گوید:« صلّ مع الطهور»، از آن شرطیت را انتزاع می‌کنیم، «صلّ مع الستر»، از آن شرطیت را انتزاع می‌کنیم، «صلّ مع القرائة»، از آن جزئیت را انتزاع می‌کنیم.
بنابراین، حکم وضعی را دو جور تعریف می‌کنیم، به عبارت دیگر، حکم وضعی را یک جور تعریف می‌کنیم که دارای دو شق است:

إمّا مجعول مستقل مباشرة له أحکام کجعل النجاسة و الطهارة و جعل الولایة للفقیه، کجعل الولایة للأب و الأمّ، همه اینها مستقلاً مورد جعل است.
یک موقع حکم تکلیفی است و از‌ آن حکم تکلیفی انتزاع می‌کنیم، مثلاً: «أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ».[1]
از‌ آن چه انتزاع می‌کنید؟ السببیة، سببیة دلوک الشمس لوجوب الصلاة،‌« لا صلاة إلّا بطهور»، از آن شرطیت طهارت را انتزاع می‌کنیم.
بنابراین‌، اگر به حکم وضعی می‌گوییم حکم، مسامحه است، چون وضع حکم نیست، اگر می‌گوییم حکم، بخاطر آثاری است که دارد، یا آثاری که از آن انتزاع می‌کنیم، بنابراین، از قبیل وصف به حال متعلق است، مانند:« زید عالم أبوه»، و الا خودش حکم نیست، یا موضوعی است که یستتبع حکماً، یا منشأ انتزاعش حکم است، پس اگر می‌گوییم احکام وضعیه، احکام وضعیه حکم نیست، حکم آن است که:« یشتمل علی الزجر و البعث و التأخییر».
‌بله! یا موضوع است برای حکم، جعل نجاست که برای خمر کرد، حکمش این است که باید اجتناب کنی، یا منشأ انتزاعش حکم است، مثل:
«أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ إِلَى غَسَقِ اللَّيلِ وَقُرْآنَ الْفَجْرِ إِنَّ قُرْآنَ الْفَجْرِ كَانَ مَشْهُودًا».[2]
نماز را از زوال خورشيد (هنگام ظهر) تا نهايت تاريکي شب [= نيمه شب‌] برپا دار؛ و همچنين قرآن فجر [= نماز صبح‌] را؛ چرا که قرآن فجر، مشهود (فرشتگان شب و روز) است!
از این انتزاع می‌کنیم سببیت را،‌اینها همه‌اش جنبه مقدماتی داشت.
بحث اصلی
آیا احکام وضعیه فقط مال بالغین است مانند احکام تکلیفیه یا هم مال بالغین است و هم مال غیر بالغین؟ می‌خواهیم این مسئله را تعقیب کنیم،
از دو راه می‌توانیم مسئله را تعقیب کنیم، بلکه از چهار راه.
دلیل اول
اولین دلیل اطلاقات است، اگر ما اطلاقات را ملاحظه کنیم، اطلاقات هم صبی را می‌گیرد و هم بالغ را،
إذا عرفت هذا یقع الکلام فی مقامین:
الأول: شمول الإحکام الوضعیة للبالغ و غیره
الثانی: دراسة ما یمکن أن یکون مانعاً من الشمول
چون برخی از ادله داریم که بر خلاف است،‌مثلاً می‌گوید: «رفع القلم عن الثلاثة»، این ممکن است مانع باشد.
المقام الأول: فنقول: یظهر من الأصحاب عموم الموضوعات التالیة للبالغ و غیره:
1:‌الجنابة.
جنابت مثل اینکه صبی «مدخول به» واقع شود،‌قطعاً جنب است، البته اگر خودش جنب بشود، آن سبب بلوغ است، ولی اگر ایجاد جنابت کند، جنابت را اگر بخواهیم در صبی فکر کنیم، ناچاریم جنبه دیگرش را در نظر بگیریم، مثل اینکه صبی «مدخول به» واقع بشود خواه پسر باشد یا دختر، قهراً جنب می‌شود.
2: الحدث الأصغر، البته حدث اصغر هم،‌مثلاً بچه را نباید اجازه بدهیم که دست روی روی خطوط قرآن بگذارد، ولی باید جلو گیری کند اگر بچه وضو ندارد، دست روی قرآن نگذارد، حدث اصغر، این هم محدث است.
3: اتلاف مال الغیر، مثل اینکه شیشه مردم را بشکند.
4: تلف مال الغیر فی ید غیر البالغ غیر المأذونة.
کبوتر مردم را گرفته بود و درستش تلف شد
5: حیازة المباحات و تملکها.
بچه‌ای لب دریا رفت و ماهی را حیازت کرد و آورد، مالک می‌شود، نمی‌ شود گفت که بچه مالک نمی‌شود.
6: إیجاد سبب الدّیة فی النفس و الأعضاء و منافعها.
فرض کنید بچه‌ای، کسی را کشت یا یکی از اعضائش را برید و قطع کرد یا ضرر به منافع کسی وارد کرد، مثلاً شامه‌اش را از بین برد یا شنوائی‌اش را از بین برد و هکذا، بچه در همه اینها ضامن است.
7: النجاسات بأنواعها.
و هکذا کلّ شیء وقع موضوعاً لحکم شرعی.
بنابراین، این عباراتی را که خواندیم، اینها استدلال نیست، بلکه تمسک به کلمات اصحاب است.
ادله‌ای که ما داریم از چهار راه وارد می‌شویم که لا فرق فی الأحکام الوضعیة بین البالغ و غیره.
الطریق الأول: التمسک بإطلاقات الأدلة
اگر کسی ادله را ملاحظه کند، تویش خطاب نیست مانند روایات ذیل:
1؛ «من أحیی أرضاً مواتاً فهی له».[3]
بچه‌ای که هنوز به پانزده سالگی نرسیده، یک منطقه‌ای را آباد کرد، مالک آن می‌شود.
2؛ «من حاز ملک، أو للعین ما رأت و للید ما أخذت».[4]
3: قول الإمام (علیه السلام):« فی الدّابة إذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها، فهی للذی أحیاها».[5]
اگر دابه‌ای را رها کنند، یا از علف دادن آن عاجز شوند یا از نفقه‌اش عاجز شوند، هر کس آن را احیا کند، مال همان کس است، مثلاً اگر بچه‌ای شتری را که رها کردند بودند،‌گرفت و آن را علف داد و از مرگ حتمی نجات داد، مالک آن می‌شود، این حدیث اطلاق دارد، یعنی مقید به بالغین نیست.
اگر خوب ملاحظه کنید، در این روایات خطاب نداریم،‌همه‌اش به صورت قانون کلی است.
4: قوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّه».[6]
در این روایات خطاب نداریم،‌همه‌اش قانون کلی است.
5: ما روی عن أبی عبد الله (علیه السلام):« متی یجب علی الرجل و المرأة الغسل؟ فقال: یجب علیهما الغسل حین یدخله و إذا التقی الختانان فیغسلان فرجهما».[7]
محل شاهد در این روایت،‌جمله « یجب علیهما الغسل حین یدخله».
و التعبیر بالرجل من باب الغلبة،‌چون غالباً‌ این وسائل مال رجل است.
6: عن الإمام موسی بن جعفر علیهما السلام فی سؤال أخیه علی بن جعفر قال: سألته عن الرّجل یمرّ بالمکان الذی فیه العذرة، فتهبّ الریح فتسفی علیه من العذرة، فیصیب ثوبه و رأسه، یصلّی فیه قبل أن یغسله؟ قال: «نعم ینفضه و یصلّی».[8]
این اطلاق دارد،‌عذره‌ای که در آنجا بوده، عذره بالغ باشد یا غیر بالغ، ولی معلوم می‌شود که این عذره خشک بوده، که با تکان دادن اجزاء از بین می‌رفته و الا اگر تر بود، چنین چیزی صورت نمی‌گرفت.
بحث در اطلاق عذره است،‌چون تنها بزرگان برای قضای حاجت در آنجا نمی‌رفتند، بلکه بچه‌ها نیز می‌رفتند.
7: «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن».
البته اطلاقات منحصر به اینها نیست، اگر کسی وسائل و فقه را بگردد، بیش از اینها اطلاقات پیدا می‌کند.
پس ما از چهار راه وارد شدیم که احکام وضعیه خواه مستقلاً جعل بشود یا منتزع باشد،‌هم بالغ را می‌گیرد و هم غیر بالغ را.
مطالعه روح شریعت
دومین راه،‌راهی است که من انتخاب کردم و آن اینکه باید روح شریعت را بررسی کنیم، اهل سنت از تونس و الجزائر شروع شده،‌تونسی ها،الجزائری ها و مراکشی ها با دیگر کشورهای اسلامی فرق دارد، آنها همیشه متصل بودند با غرب، فلذا یکنوع روشنفکری خاصی دارند که این نوع روشنفکری در این طرف ها کم است،‌آنها یک بابی را باز کرده‌اند بنام:« مقاصد الشریعة»،‌البته این باب را در سال هفتصد و خورده‌ای باز شده بود، اما بسته شد، ولی از زمان ابن عاشور (متوفای1393،)‌ به این طرف دوباره این باب را باز کردند بنام:« مقاصد الشریعة»، از این راه می‌توانند کبود های فقه را اصلاح کنند،‌ چون می‌بینند در فقه چهار صد تا روایت دارند، یک مقدار هم مراسل دارند، با این چهار صد تا روایت و مراسل نمی‌شود یک فقه جهانی داشته باشند فلذا این باب را باز کردند بنام:« مقاصد الشریعة»، البته این باب چه مقدارش صحیح است و چه مقدارش باطل، منتها در این باب خیلی کتاب نوشته‌اند من خودم پنج یا شش تا از کتابهایش را دارم.
البته ما هم مقاصد الشریعة را داریم،‌البته نه به نحو قیاس و استحسان، بلکه روح شریعت را در نظر می‌گیریم و من در اینجا از روح شریعت استفاده کرده‌ام و آن این است که اگر بیاییم صبی را از احکام وضعیه استثنا کنیم، گاهی ظلم بر خود صبی است و گاهی ظلم با افراد دیگر است و این با روح شریعت سازگار نیست.
باید توجه داشت که من در این زمینه نه به قیاس تمسک می‌کنم و نه به استحسان، بلکه از روح شریعت بهره می‌گیرم، چون روح شریعت با ظلم سازگار نیست،«لا یظلمون و لا یظلمون»،‌اگر ما بگوییم که احکام وضیعه فقط مال بالغین است، اصلاً صبی را نمی‌گیرد،‌گاهی ظلم بر صبی کردیم و گاهی ظلم بر غیر صبی، آنجا که ظلم بر صبی است مانند جایی که صبی شکار کرد یا زمینی را احیا کرد، بگوییم اعمال او هیچ ارزش ندارد، این ضرر بر صبی است.
اما آنجا که ظلم در بر دیگران است مثل اینکه صبی شیشه کسی را بشکند یا مال کسی را تلف کند، اگر بگوییم اشکالی ندارد و هیچ چیزی بر گردن صبی نیست، این ظلم بر دیگران است.
قانون امتنان یا روح شریعت با یک چنین چیزهای مخالف است و این گونه چیزها خلاف امتنان است، این خلاف امتنان است، خلاق متعال یک چنین قانونی را نیاورده که خلاف منت باشد،‌یا صبی تو سری بخورد، صبی شیطان را بگوییم دستت درد نکند از این خراب کاری ها بکن، گاهی نام این را می‌گذاریم که روح شریعت ظلم پذیر نیست یا اسمش را می‌گذاریم قانون امتنان، یا خلاف امتنان است بر صبی، یا خلاف امتنان است بر صاحب.
الطریق الثانی: ان تخصیص قسم من القواعد بالبلوغ ینافی الامتنان، فالقول بأنّ الصبی إذا حاز لم یملک، فللغیر أن یستولی علی ما حازه، أو القول بأنّ الصبی إذا أتلف لا یستتبع شیئاً أو أنه إذا أوجد سبب الدیة فی النفس و النفیس لا یحکم علیه بشیء، کلّ ذلک علی خلاف الامتنان، فتخصیص هذه الاحکام بالبالغین و اخراج غیرهم عن تحتها، ینافی روح الشریعة الدالّة علی العدل و الانصاف، و القول بعدم الضمان فی هذه الموارد نوع إذن للصبی أن یفعل ما یشاء و یعتدی علی الآخرین.
الطریق الثالث: دراسة المسألة عن طریق تناسب الحکم الموضوع، فإن التکلیف بالاجتناب عن البول و الغائط و سائر النجاسات لأجل وجود القذارة فیها، و لها آثار ضارة بالانسان هذا لا فرق بین ان تتنجس بها ید البالغ أو ید غیر البالغ.
تناسب حکم و موضوع این است، این بولی که پر از میکروب است، بگوییم برای صبی مشکلی نیست اما برای دیگران مشکل است، این بر خلاف روح اسلام است، عذره ها فرق ندارند، میکروب همان میکروب است، ضرر همان ضرر است،‌اگر بگوییم بر صبی مشکلی نیست، این در حقیقت بر خلاف تناسب حکم و موضوع است.
فإن التکلیف بالاجتناب عن البول و الغائط و سائر النجاسات لأجل وجود القذارة فیها، و لها آثار ضارة بالانسان هذا لا فرق بین ان تتنجس بها ید البالغ أو ید غیر البالغ.

---