موضوع: آیا شرط فاسد، مفسد عقد است؟
بحث در باره این است که اگر شرط فاسد شد، آیا جناب بایع یا مشتری خیار فسخ دارد یا خیار فسخ ندارد؟
فرض کنید جنسی را فروخت (باع) بشرط اینکه صنم بسازد، یا فروخت بشرط اینکه انگور را شراب کند، شرط مورد امضا نیست، آیا طرف خیار فسخ دارد یا خیار فسخ ندارد؟
البته بحث من حیث القواعد است، فلذا ممکن است نص و روایت در یک موردی بر خلاف قاعده باشد؟
دیدگاه شیخ انصاری
مرحوم شیخ فرمود در شرط فاسد اگر شرط از سوی شارع امضا نشد، طرف حق خیار فسخ دارد. چرا؟ ایشان قیاس کرده شرط متعذر را به شرط متخلف، همانطور که اگر من قالیچه را به کسی بفروشم و شرط کنم بر اینکه پیراهنی را برای من بدوزد، ولی مشتری بعد از گرفتن قالیچه پیراهن را ندوخت، در اینجا من خیار تخلف شرط دارم، مرحوم شیخ در اینجا می‌فرماید: ممکن است شرط متعذر را قیاس کنیم به شرط تخلف، به این معنا وقتی که طرف به شرط عمل نکرد، طرف مقابلش حق خیار دارد.
آنگاه شیخ به این کلام خودش شبهه می‌کند و می‌فرماید خیار دوتا مدرک دارد، تقریباً بیست تا خیار داریم، دلیل خیارات یا اجماع است یا قاعده لا ضرر، در این مورد اجماع نداریم، لا ضرر هم اگر مبنای خیار باشد، فقه جدید لازم می‌آید.
بیان استاد سبحانی
ما نسبت به فرمایش شیخ انصاری، دوتا نظر داریم:
الف؛ اشکال ما به قیاس است، یعنی قیاس شرط متعذر به شرط متخلف، این قیاس باطل است.
ب؛ ثانیاً دلیل خیار در مانحن فیه نه اجماع است و نه قاعده لا ضرر، بلکه امر ثالثی است که عرض می‌کنیم.
اما اولی که قیاس باطل است، چون این قیاس مع الفارق است، در شرط متخلف عقد از اول تا آخر مورد امضای شارع است، هم قالی هم و هم خیاطت، اما در اینجا مانند گوشت قربانی تقسیم شده، یعنی یک تکه‌اش را شارع امضا کرده،‌اما بخش دیگر که فاسد است، شارع آن را امضا نکرده است. پس ما نمی‌توانیم این را (شرط متعذر) بر آن (شرط متخلف) قیاس کنیم.
پس اولاً قیاس باطل است، ثانیاً دلیل خیار در مانحن فیه نه قاعده لا ضرر است و نه اجماع، بلکه چیز سوم است و آن اینکه آنچه را من تعهد کردم طرف دوتاست، شرع مقدس که اجازه عمل به این تعهد را نداد، پس من در این مورد داعی ندارم که به تعهد خودم عمل کنم، من که شارط هستم هر چند شرطم فاسد است، رضایت من در مجموع بود، شرط مقدس مجموع را قیچی کرد، یعنی یک تکه‌اش را دور انداخت و من دیگر تعهدی ندارم و چون تعهد ندارم فلذا ممکن است پا عقب بگذارم و معامله را فسخ کنم و ممکن است آن را امضا کنم و رضایت بدهم، خیار در اینجا زاییده خود عقد است نه زاییده قاعده لاضرر و اجماع.یعنی خود این عقد به گونه‌ای است که زاینده خیار است. چرا؟ چون آنی را که تعهد کرده بودم و الزام و التزامی داشتم، نسبت به مجموع بود، مجموع را شرع مقدس نپذیرفت، پس اگر بقیه را بر گردن من بگذارید، بر خلاف تعهد من است ولذا من هم می‌توانم قبول کنم و هم می‌توانم معامله را رد کنم، اگر به نفع من باشد امضا می‌کنم و اگر نباشد امضا نمی‌کنم.
پس گاهی از اوقات خیار نه زاییده اجماع است و نه زاییده قاعده لا ضرر، بلکه نفس خود عقد زاینده خیار است.
نظریه استاد سبحانی
ما در کتاب خیارات گفتیم اصلاً‌خیارات را عقلائیی بگیریم، هر کجا که عقلا گفتند این طرف مخیر است، ما هم بگوییم مخیر است بدون اینکه مستند کنیم به قاعده لا ضرر، تا شیخ بگوید یلزم فقه جدید و نه مستند کنیم به اجماع، ولذا عصای ما در معاملات، امر عقلایی است، به این معنا که هر کجا عقلا گفتند طرف مخیر است، ما هم می‌گوییم مخیر است و هر کجا نگفتیم ما هم نمی‌گوییم.
التنبیه الثانی:لو اسقط المشروط له الشرط الفاسد
تنبیه اول تمام شد و گفتیم طرف خیار دارد و ما خیار را زاییده خود عقد دانستیم، باید دانست که باب معاملات، غیر از باب عبادات است، در باب عبادات باید در مرّ روایات عمل کنیم،‌اما در معاملات باید از عرف و ارتکازات عرفی کمک بخواهیم.
تنبیه دوم این است: بنا بر اینکه شرط فاسد، مفسد عقد است، حالا اگر طرف گفت من از شرط خود صرف نکردم و گذشتم، یعنی کار ندارم که انگور را خمر درست کنی یا نکنی،یا چوب را صنم بسازی یا نسازی، آیا این کافی است که فاسد را صالح کند؟
البته این تنبیه، تنبیه مبنوی است فلذا اگر ما شرط فاسد را مفسد عقد نداریم، در این صورت احتیاج به یک چنین تنبیهی نداریم.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید اگر گفتیم شرط فاسد مفسد است، رضایت بعدی فاسد را صحیح نمی‌کند. چرا؟ می‌گوید رضایت در دوجا به درد می‌خورد:
1؛ از اول رضایت همراه عقد باشد و شرع هم آن را امضا کرده باشد.
2؛ از اول عقد رضایت تویش نباشد، بلکه بعداً ملحق بشود مانند عقد مکره و فضولی.
اما ما نحن فیه از قبیل هیچکدام از این دوتا نیست، یعنی نه از اول همراه عقد است تا شرع آن را امضا کرده باشد و نه از قبیل دومی است که از اول رضایت نباشد، بلکه رضایت بعداً‌ به آن ملحق شده باشد، بلکه مانحن فیه قرّن بالرض مع الشرط، ولی شرع مقدس شرط را امضا نکرده است، رضایت بعدی در دوجا موثر است، یکی اینکه مقرون به عقد باشد و شرع مقدس هم آن را امضا کرده باشد یا لا اقل اگر از اول رضایت نداشته باشد، بعداً راضی بشود مانند عقد مکره و عقد فضولی، مانحن فیه از قبیل هیچ یکی از این دوتا نیست، بلکه از اول مقرون است به رضایت فاسده.
اشکال استاد سبحانی به شیخ انصاری
ما به شیخ عرض می‌کنیم که شما در اینجا یک خلطی را مرتکب شدید و خلط این است که تصور کردید که این شرط از قبیل رباست یا از قبیل جهل است که فساد شرط، سرایت می‌کند به ثمن و مثمن، البته اگر این گونه باشد، رضایت بعدی عقد را درست نمی‌کند. چرا؟ چون از اول اسکلت عقد، اسکلت فاسدی بوده، شرط فاسد از قبیل ربا و جهل نیست که هم خودش فاسد باشد و هم عقد را فاسد کند، ولی اینجا شرط فسادشرط، سرایت به ثمن و مثمن نکرده است، یعنی هر چند شرط فاسد است، اما آنچنان نیست که در ارکان عقد خلل ایجاد کند، یعنی سبب جهل ثمن و مثمن نمی‌شود.
بله! شرط مجهول، سبب مجهول شدن ثمن هم می‌شود «و نهی النبی عن بیع الغرر»، ولی در مانحن فیه شرط ما فاسد است نه مجهول، فلذا سبب جهل ثمن و مثمن نمی‌شود، یعنی هیچ ضرری به ثمن و مثمن نمی‌زند، بنا براین، چه اشکالی دارد که رضایت بعدی مفید و مؤثر باشد، اینکه شنیده‌اید رضایت بعدی مفید و مؤثر نیست، در جایی است که ضرر به ارکان عقد بزند مانند جهل و ربا، البته چنین رضایتی به درد نمی‌خورد، اما اگر به ارکان عقد ضرر نزده، بلکه مقتضی موجود است و مانع هم مفقود، فلذا مقتضی کار خودش را می‌کند.
بنابراین، حتی اگر قائل بشویم که شرط فاسد،‌ مفسد عقد است (بر خلاف مبنا) اگر طرف بعداً راضی شد، رضایتش کار ساز است و مؤثر.
التنبیه الثالث: هل الشرط الفاسد المبنی علیه العقد کالمذکور
باید دانست که شرط بر دو قسم است:
الف؛ شرط مذکور.
ب؛ شرط غیر مذکور.
به شرط غیر مذکور، می‌گویند: «الشرط المبنی علیه العقد»، یعنی قبلاً مذاکره می‌کنند و از این شرط نام می‌برند، اما موقع صیغه خواندن سخنی و اسمی از آن شرط به میان نمی‌آورند، به آن می‌گویند: الشرط المبنی علیه العقد.
حال اگر «شرط فاسد» مذکور نیست، اما قبلاً در باره این شرط با هم توافق کرده‌اند که مثلاً طلاق در دست زن باشد، یا فلان چوب صنم و بت باشد،‌آیا شرط فاسد غیر مذکور هم حکم شرط فاسد مذکور را دارد؟ اگر گفتیم شرط مذکور مفسد نیست، پس شرط غیر مذکور هم مفسد نیست و اگر گفتیم مذکور مفسد است، پس غیر مذکور هم مفسد است.
بیان شیخ انصاری
مرحوم شیخ می‌گوید اگر عمل به شرط غیر مذکور واجب است، مفسد هم هست اما اگر بگوییم عمل به شرط غیر مذکور واجب نیست، پس مفسد هم نیست، ایشان در واقع قائل به ملازمه است.
اگر بگوییم شرط غیر مذکور واجب العمل نیست چنانچه حضرت استاد ما مرحوم آیة الله حجت می‌فرمود، پس مفسد هم نیست.
این فرمایش شیخ بود.
بیان محقق ایروانی
مرحوم ایروانی یک حاشیه بر مکاسب شیخ دارد که همه‌اش تحقیق است نه توضیح، ایشان از شاگردن آخوند بود (و آخوند هم اهل هرات است که در کشور افغانستان واقع شده ولذا جا دارد که به جای آخوند خراسانی، گفته شود آخوند هروی – چنانچه در زمان خودش به آخوند هروی معروف بوده- یا آخوند افغانی).
ایشان یک اشکال مهمی بر شیخ انصاری دارد که من آن را توضیح می‌دهم و آن اینکه جناب شیخ انصاری! لا ملازمة بین الأول و الثانی، اولی عبارت است از: لزوم الوفاء و المفسدیة و عدم لزوم الوفاء و عدم المفسدیة، می‌گوید ملازمه نیست، ممکن است ما بگوییم شرط مبنی علیه العقد لازم الوفاء نیست. چرا؟ لأنّ «المؤمنین علی شروطهم» منصرف إلی الشرط المذکور. ممکن کسی بگوید شرط مبنی علیه العقد لازم الوفاء نیست. چرا؟ چون حدیث:« المؤمنون عند شروطهم» منصرف است به شرط مذکور، یعنی شامل شرط غیر مذکور (که همان شرط مبنی علیه العقد باشد) نمی‌ شود. اما در عین حال ممکن است بگوییم فاسد است. چرا؟ چون فساد، دایر مدار لفظ نیست، بلکه دایر مدار عقیده است، رضایت من به جفت بود، ولی شرع مقدس جفت را امضا نکرد، بنابراین، ملازمه بین عدم قبول و بین عدم افساد نیست، چون ممکن است بگوییم شرط غیر مذکور لازم العمل نیست. چرا؟ لأن قوله‌ (صلّی الله علیه و آله):« المؤمنون عند شروطهم» منصرف إلی المذکور لا یشمل غیر المذکور، ممکن مبنی علیه العقد لازم الوفاء نیست. چرا؟ چون حدیث شاملش نیست، اما در عین حال ممکن است بگوییم مفسد است.چرا؟ چون فساد دایر مدار لفظ نیست، بلکه دایر مدار رضایت است، رضایت من بر جفت است، جفت را شارع امضا نکرده است، اگر کسی بگوید چون شارع جفت را امضا نکرده فلذا موجب فساد است، اینجا باید بگوید مفسد نیست.
پس لا ملازمة بین العدمین، ممکن است بگوییم لازم الوفاء نیست، چون حدیث شاملش نیست، اما در عین حال بگوییم مفسد است، زیرا فساد دایر مدار لفظ نیست بلکه دایر مدار عقیده است.