موضوع: بررسی قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»
قاعده ای که الآن می خوانیم عبارت است از قاعده:« ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، مسلماً بحث ما در شق اول نیست. چرا؟ چون « ما یضمن بصحیحه» جای بحث نیست و ما گفتیم ضمانش در آنجا همان مسمّاست، تمام بحث‌های ما در شق دوم این قاعده است، یعنی «یضمن بفاسده» ضمان را هم معنا کردیم و گفتیم در اولی ضمان رد مسمّاست، اما در دومی رد مثل یا قیمت است.
منتها باید به این نکته توجه داشت ضمانی که در اینجا بحث می‌کنیم،‌ارتباطی با آن ضمان مصطلح خارجی ندارد، در هر حال در اینجا تعهد است،‌ در اولی مشتری متعهد است که مسمّی را بدهد در دومی چون معامله فاسد است، مشتری باید عین را رد کند اگر عین موجود باشد، اگر تلف شده، باید مثل و قیمت را بدهد.
دلیل قاعدة
1: سیره عقلا
برای این قاعده به وجوهی استدلال شده است که هر کدام را به نوبت مورد بررسی و نقد قرار می‌دهیم، یکی از آنها سیره عقلاست، یعنی
دلیل اول سیره عقلاست، ما نباید سیره عقلا را در اینجا دست کم بگیریم،‌سیره عقلا بر این جاری است که مال مسلم، بلکه مال هر بشری محترم است، یعنی در هر کجای دنیا و عالم برویم، ‌اموال دارای احترام خاصی است.
گفتار حکیمانه حضرت علی علیه السلام
امیر المؤمنان (ع) در نهج البلاغة یک عبارتی دارند و می‌فرمایند: کسانی که لب دریا یا توی جنگل می‌روند و چیزی را شکار می‌کنند و با خودشان می‌آورند، میوه را می‌آورند،‌این میوه مال دهان خودشان است نه مال دیگران،آنچه را که چیده‌اند و آورده‌اند برای دهان خود شان است نه مال دیگران.
بنابراین، ‌اینکه در اسلام مال محترم است، جای بحث نیست فلذا ‌روایاتی که من می‌خوانم جنبه تاسیی ندارد، بلکه جنبه امضائی دارد، پیغمبر اکرم در ضمن خطبه‌ای که در حجة الوداع ایراد کردند فرمودند: ‌
1: ﴿ و إنّ حرمة ماله کحرمة دمه ﴾.[1]
2: و قال(ص): ﴿ لا یصلح ذهاب حق أحد ﴾.[2]
3: و قال(ص):﴿علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی ﴾.[3]
﴿الحق القدیم لا یبطله شیء﴾ چیزی که حق باشد مرور زمان نمی‌تواند آن را از بین ببرد، بر خلاف قانونی که امروزه در غرب است که اگر کسی نسبت به موضوعی سی سال ادعا نکند، او در حقیقت مال او نیست و حال آنکه :« الحق القدیم لا یبطله شیء»، چیزی که حق است مرور زمان نمی‌تواند او را از بین ببرد و باطل کند.
بله! اگر اعراض کند، آن یک مسئله‌ای است، یا راجع به زمین داشتیم که اگر زمینی را رها کنند و به صورت موات در آید، دیگری می‌تواند آن را احیا کند.
خلاصه بنای عقلا یک دلیلی است که ما از آن استفاده می‌کنیم، می‌گوییم این آقا که فلان چیز را فروخته، اتفاقاً معامله‌اش باطل است. چرا؟ شرط مجهول دارد،‌ اما این تلف شده است،‌معامله هم باطل شد، نباید سر بایع بی کلاه بماند، عقلا در اینجا می‌گویند مال (غنم) این آدم احترام خاصی دارد فلذا اگر مسمّی را ندادی، جانشین آن را بده، در اینجا عقلا کوتاه نمی‌آیند، یعنی نمی‌گویند حالا که مسمی نیست، جناب بایع دنبال کار خودش برود، عقلا این را بر خلاف فطرت تلقی می‌کنند.
بنابراین، ما نباید بنای عقلا را دست کم بگیریم، خودش می‌تواند قاعده و اساس مهمی بر این مسئله باشد.
مثلاً عقلا می‌گویند این آدم این غنم را مدت ها زحمت کشیده و تربیت کرده، الآن در اختیار شما نهاده و در دست شما تلف شده و معامله هم فاسد از کار در آمده،‌این چه گناهی کرده؟ یک موقع علم به فساد داشته، آن یک مسئله دیگر است، اما اینها جاهل به فساد بودند و الآن معامله فاسد است، عین هم تلف شده، مسمی را هم مشتری می‌گیرد، آیا درست است که بگوییم: جناب بایع دست خالی از معرکه بیرون برود؟ عقلا‌ می‌گویند این با احترام مال مسلم یا غیر مسلم سازگار نیست.
باید توجه داشت که من در اینجا هرگز کلمه اقدام را به کار نبردم، فقط روی کلمه احترام تکیه کردم ولذا نباید دلیل اول را با دلیل دوم مخلوط کنید، فقط روی احترام تکیه نمودم فلذا شما در کجا و به هر داداگاهی که بروید، می‌گویند باید حقوق این مرد بر آورده شود،‌مسمی را بگیر، چون عقد فاسد است،‌اما حق این آدم هم نباید ضایع بشود، بلکه باید احترام مالش محفوظ باشد، احترام مالش کدام است؟ اگر بگوییم:« مسمی»، مسمی را نمی‌توانیم بگوییم، چون معامله باطل است، غیر مسمی هم یا مثل است یا قیمت نه چیز دیگر.
2: قاعده اقدام
دلیل دوم قاعده اقدام است، همان قاعده اقدامی که قبلاً مورد بررسی و نقد قرار دادیم.
اشتهر الإستدلال علی الضمان بالمسمی عند الصحة و بغیره عند الفساد بقاعدة الإقدام، و أول من تمسّک بها من الأصحاب هو الشیخ الطوسی حیث إنّه عللل الضمان فی غیر موضع من العقود الفاسدة، بما معناه من أنّه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه، و إلیک بعض ما وقفنا علیه فی «المبسوط».
1: قال فی فصل تفریق الصفقة: و إن تلف فی یده کان علیه أکثر ما کانت قیمته من وقت القبض إلی وقت التلف، و فی الناس من قال: لا یضمن بقیمته یوم التلف، و إنما وجب الضمان علیه لأنّه أخذ الشیء بعوص، و إذا لم یسلم العوض المسمّی وجب عوض المثل لما تلف فی یده، سواء أتلفت جملته أم تلف بعض أجزائه.[4]
2: و قال فی کتاب الغصب: فإن کان المبیع قائماً ردّه، و إن کان تالفاً ردّ بدله، وإن کان له مثل و إلا قیمته، لإنّ البائع دخل علی أن یسلّم له الثمن المسمی فی مقابلة ملکه، فإذا لم یسلّم له المسمّی اقتضی الرجوع إلی عین ماله، فإذا هلکت کان له بدلها.[5]
اولین کسی که به قاعده اقدام تمسک کرده شیخ طوسی است در کتاب المبسوط، فلذا خیال نشود که این قاعده مال امروز است، بلکه تقریباً هزار سال قبل مرحوم شیخ به این قاعده تمسک کرده است، به مرحوم شیخ اعتراض کردند شما که به استحسان و قیاس عمل نمی‌کنید، پس دست شما در فقه خالی است فلذا نمی‌توانید خیلی از مسائل را جواب بدهید، ایشان هم المبسوط را در هشت جلد نوشت تا هم تمام مسائلی که اهل سنت مطرح کرده‌اند مطرح کرده باشد و هم استنباطش به غیر قیاس و استحسان باشد و در آنجا قاعده اقدام را هم آورده است.
موضع شیخ انصاری راجع به قاعده اقدام
مرحوم شیخ انصاری قاعده اقدام را قبول نکرده، اگر بخواهید این قاعده را مفصلّا ببینید در جلد3، ص 189. مراجعه کنید، در آنجا ایشان این قاعده را قبول نکرده‌اند، یعنی ایشان (شیخ انصاری) اعتراض دارند، اولاً‌ رد می‌کنند دوتا هم نقض می‌کنند، بلکه سه تا،‌رد می‌کنند و می‌گویند آقاً! جناب مشتری زیر بار رفته که مسمی را بدهد، به غیر مسمی تعهدی ندارد، حالا که مسمی به او نمی‌رسد، ربطی به او ندارد، تلف شده بشود، باید این تلف از کیسه بایع باشد،‌جناب مشتری بیش از این تعهد نکرده که مسمی را بدهد،‌حالا که رسول خدا می‌گوید این مسمی باطل است، چرا مثل یا قیمت را بدهد، این حاصل اعتراض شیخ است.
أما الرد فحاصله أنّ الطرفین أقدما علی الضمان بالمسمی، و المفروض أنّه لم یثبت، و أمّا الضمان بالمثل أو القیمة فلم یقدما علیه.
آنی را که « أقدما» خدا قبولش نکرده است، اما اینکه مثل یا قیمت را بدهد، به این اقدام نکرده بودند، پس چرا بایع جرم آن را بپردازد، مشتری چرا تاوان تلف آسمانی را بدهد.
جواب استاد سبحانی از گفتار شیخ انصاری
ما می‌گوییم جناب شیخ! این آقایان که وارد این کار شدند، در باطن هردو قبول دارند که معامله،‌معامله مجانی نیست، یعنی بنای شان این نبوده که یک طرف مالک بشود، طرف دیگر مالک نشود، ما نیز قبول داریم که اقدام اینها به مسمی است اما نسبت به مثل یا قیمت اقدام نکرده‌اند، یعنی به زبان نگفته‌اند مثل یا قیمت، اما ته دل شان این بوده که طرفین می‌خواهند بده بستان کنند، مجانی بودن تو کار شان نیست، وقتی که این مطلب زیر بنا شد، حالا اگر مسمی نشد، بدل مسمی را بدهد.
مرحوم شیخ به ظاهر قضیه چسبیده که ظاهراً مشتری مثل و قیمت به زبانش نیاورده، چرا گردنگیر بشود.
ما می‌گوییم درست است که مثل و قیمت را به زبان نیاوده، اما در ذهن شان مجانیت یا هبه و امثالش نبوده، از اول بنا بر بده و بستان بوده،‌ اگر اول بنا بر بده بستان بوده،‌عرف می‌گوید حالا که عین تلف شده، مثل یا قیمتش را بده.
یلاحظ علی الرّد: بأنّ کل من یقدم علی البیع و الشراء یتفق علی ألا یکون خروج المبیع و الثمن عن ملکه محاباة و بلا عوض، و هذا أمر ارتکازی عندهما غایة الأمر بما أنهما یتصوران صحة البیع و هو باطل واقعاً فیجب علی البائع ردّ الثمن إلی المشتری، أما الارتکاز السابق (بأن لا یملک المشتری المبیع بلا عوض) باق علی حالته، فإذاً لا یترک المشتری- حسب هذا الارتکاز- إذا تلف المبیع فی یده مع عدم تسلیم المسمی.
پس ما به همان ذهن فوق الذهن، به بیان دیگر ارتکاز اولیه این است که طرفین هردو باید بده بستان کنند،‌نه اینکه یک طرف بدهد و دیگری هیچ!
گفتار بعضی از بزرگان حوزه
بعضی از بزرگان حوزه به این قاعده اعتراض دارند و می‌گویند اقدام مادامی که در ضمن عقدی نباشد، اثر بخش نیست، طرفین بگویند ما اقدام بر چنین کاری کردیم، آن دیگری هم بگوید: قبلت، اقدام باید در قالب عقد باشد، در اینجا اقدام در قالب عقد نیست. چرا؟ چون گفتند: بعت و اشتریت، اقدام در صورتی اثر بخش است که در قالب ایجاب و قبول باشد، هرگز برای اقدام ایجاب و قبولی نخوانده‌اند، یکی گفته:« بعت»، ‌دیگری هم گفته:« اشتریت»،‌در اینجا ایجاب و قبولی در کار نیست.
بنابراین،‌اقدامی که در قالب ایجاب و قبول نباشد اثر بخش نیست، آنگاه ‌مثال می‌زنند و می‌گویند مثل این است که من بروم از جنگ چیزی را حیازت کنم،‌یعنی مباحات اولیه را حیازت کنم، بگویم به شرط اینکه این ملک طرف بشود،‌با این گفتن، ملک طرف نمی‌شود،‌ چون عقدی در کار نیست.
یلاحظ علیه
این مثال ارتباطی به بحث ما ندارد، در این مثال شما یکطرفه است، این آدم ‌فقط رفته و مباحات را از جنگ در آورده،‌این سبب نمی‌شود که بگوید دیگری ضامن این مباحات من باشد ولذا ما نحن فیه طرفینی است، هردو چک و چونه می‌کنند، آن قدر چک و چونه می‌زنند تا مبلغ را معین کنند، قیاس مانحن فیه با آن مثال، قیاس مع الفارق است و ربطی به همدیگر ندارند.
اما اینکه می‌گویید در قالب صیغه نیست،‌در قالب صیغه نباشد،‌ یعنی لازم نیست که حتماً‌ در قالب صیغه باشد، عقلا این را کافی می‌دانند، عقلا لازم نمی‌دانند که حتما باید صیغه بخوانند و بگویند: أیها الناس! من اقدام کردم، دیگری هم بگوید:« قبلت»،‌ بلکه همین مقداری که اتکاز شان باشد، برای ما کافی است.
ثمّ إن بعض المحققین أورد علی القاعدة ما هذا نصّه:
إنّ الاقدام عبارة عن الدخول فی أمر بقصد شیء و من المعلوم أن مجرد قصد شیء لا یوجب الالتزام به مالم یندرج تحت عقد أو ایقاع معتبر فلو أقدم إنسان علی أخذ بعض المباحات الأصلیة بقصد أن یکون مکلّفاً بأداء مثله أو قیمته إلی شخص آخر فمن الواضح أنّه لا یوجب علیه شیئاً.[6]
اصلاً این مثال خیلی عجیب است که ‌من بروم از جنگل مقداری ماهی و بلوط پیدا کنم، بگویم مشروط بر اینکه مثلش را یا قیمتش را به دیگری بدهد، دیگری که اصلاً روی جنگل را ندیده، خب! معلوم دیگه، شما که جنگل رفتی و بر چیدید، خودت مالک هستی،‌ معنا ندارد که بگویید من می‌چینم به شرط اینکه مثل یا قیمتش را به دیگری بدهد.شخص دیگر مالک این ماهی،‌بلوط و امثالش نیست، یک آدمی است که در خانه‌اش خوابیده، بر خلاف اینکه دو نفر با همدیگر معامله می‌کنند، در این مثال می‌گویید من می‌نشینم،‌به شرط اینکه مثل یا قیمتش را به دیگری بدهم، اصلاً پای دیگری در اینجا در میان نیست، اما در اینجا بایع و مشتری با همدیگر چک و چونه زده‌اند و اقدام کرده‌اند که کار شان محاباتی نباشد.
نقض شیخ انصاری بر قاعده
مرحوم شیخ بر این قاعده سه تا نقض دارد،‌نقض را می‌خوانیم.
و أما النقض فقال: إنّ بین قاعدة الإقدام و الضمان من النسب عموماً و خصوصاً من وجه- گاهی جمع می‌شوند، گاهی از هم جدا می‌شوند، اقدام است اما ضمان نیست، ضمان هست، اما اقدام نیست، جای تفرقه محل بحث است، و الا اگر دوتا با هم جم بشوند جای بحث نیست، مانند ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده،‌در آنجا هم اقدام است و هم ضمان- إذ قد یکون الإقدام موجوداً و لا ضمان کما فی التلف قبل القبض – اینجا اقدام است اما ضمان نیست، کجا؟« کلّ مبیع قد تلف من قبضه فهو من مال بائعه» و حال آنکه مشتری أقدم علی الضمان، به این معنا که این معامله‌ای که می‌کنیم، معامله مجانی نیست، أقدم علی الضمان، «مع الوصف» اگر در خانه بایع تلف بشود، مشتری ضامن نیست.- ولی این حرف از شیخ بعید است. چون من اقدم به ضمان کردم،‌ اقدام من محدود به این بود که از مسئولیت در بیایم،‌جناب بایع نیمی از مسئولیتش را انجام داد بنام عقد، اما نیمی دیگر را انجام نداده، از اول اقدام من دائره‌اش مضیق است مثل ضیق فم الرکیة، از اول می‌گوید من ضامن هستم،‌ ولی به شرط اینکه تو از مسئولیت بیرون بیایی، وقتی که از مسئولیت بیرون نیامد،‌ در طویله خودش تلف شد و هنوز دست من به آن نرسیده، می‌گویید مثل یا قیمت را بده، این نقضش انصافاً وارد نیست، دو نقض دیگر هم دارد. تا اینجا اقدام بود و ضمان نبود، ما جواب دادیم اینکه اقدام است و ضمان نیست، چون از اول اقدامش مضیق بود، عکسش این است که ضمان است، اما اقدام نیست، این دوتا مثال دارد.
و أما النقض فقال: إن بین قاعدة الإقدام و الضمان من النسب عموماً و خصوصاً من وجه. إذ قد یکون الإقدام موجوداً و لا ضمان کما فی التلف قبل القبض.
و قد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقق الضمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع ذا تلف فی ید المشتری، و کما إذا قال: بعتک بلاثمن، و آجرتک بلا أجرة.[7]
. در اینجا ها ضمان است اما اقدام نیست.

---