درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: مراد از قاضی چه کسی است؟

مسئله چهارم دوتا فرع داشت که یک فرعش را خواندیم، ولی فرع دومش باقی ماند، برای تکمیل مطلب، مجدداً هردو فرع را بحث می‌کنیم.

فرع اول

فرع اول این است که هرگاه کسی فوت کند در حالی که ولد اکبرش حین الموت صغیر و غیر بالغ است و یا مجنون.

به بیان دیگر یا فقد مقتضی است یا وجود مانع، ولی بعداً مقتضی تمام شد، یعنی بچه بالغ شد، در حالی که در موقع فوت پدر نابالغ بود، یا خداوند منان لطف کرد، جنون این آدم بر طرف شد، آیا مکلف به قضای ولی است یا نه؟

این بستگی دارد به اینکه موضوع چیست؟

اگر موضوع این باشد که حین موت الأب این بچه مکلف به قضا باشد، مسلماً در اینجا این ‌آدم تکلیف ندارد. چرا؟ چون حین موت الوالد یا فقد مقتضی بود یا وجود مانع؟

امااگر بگوییم میزان حین الموت نیست،بلکه میزان این است آنکس که اولی به میراث است، او باید قضا کند، هر چند در حال موت والد، فقد مقتضی بوده یا وجود مانع، ولی بعداً مقتضی آمده و مانع هم بر طرف شده.

خلاصه ‌بستگی دارد که استظهار شما از ادله چه باشد؟ هل الموضوع کونه مکلّفاً بالقضاء حین الموت؟

این مکلف نبوده، اما اگر بگوییم در صبی این مسائل نیست،یعنی «کونه مکلّفاً حین الموت» لازم نیست، آن این است که اگر «أولی بالمیراث» باشد و بعداً شرائط جمع بشود، باید قضا کند، یعنی حتماً باید این بچه قضا کند، چرا؟ چون از یک طرف »أولی بالمیراث» است و از طرف دیگر مقتضی هم تمام است و مانع هم مرتفع.

آقایان قسم دوم را می‌پذیرند و می‌گویند دومی است، میزان کونه مکلّفاً حین الموت نیست، کونه قادراً علی القضا و لو فی وقت من الأوقات.

دیدگاه استاد سبحانی

«علی الظاهر» باید همین دومی را بگیریم،‌چرا؟ اخذاً بالملاک، أولی بالمیراث میزان است،‌این آدم چون اولی بالمیراث است، بعداً که بالغ شد و رفع جنون شد، «من له الغنم فعلیه الغرم» فلذا‌باید نماز پدر را قضا کند.

‌البته این دلیل یک دلیل قطعی نیست،‌ولی می‌شود استظهار کرد که همین مطلب است،‌در واقع میزان اولی نیست، چرا؟ در صبی اتفاقاً همین را می‌گویند، صبی اگر مال مردم را تلف کند، حین الصبا مکلف نیست،‌اما بعد البلوغ مکلف است،‌من أتلف مال الغیر حین الصبا نمی‌گیرد،‌اما بعد الصبا می‌گیرد.

فرع دوم

فرع دوم این است که اگر بچه نابالغ که بچه اول پدر است، قبل البلوغ مرد و از دنیا رفت،‌آیا بچه دیگر جانشین او می‌شود یا جانشین او نمی‌شود؟

جانشین او نخواهد شد. چرا؟ به جهت اینکه پدر مات و این بچه دوم لم یشتغل بقضاء صلاة الوالد، استصحاب برائت سابق می‌کنیم، حالا که این پسر قبل البلوغ مرد یا فرض کنیم مجنون قبل الافاقه فوت کرد (و لو مجنون بیست ساله) شک در تکلیف است که آیا این بچه دوم،‌مکلف به قضا شد یا نه؟ استصحاب عدم وجوب در اینجا حاکم است.

المسألة الخامسة: إذا کان أحد الأولاد أکبر بالسّن و الآخر بالبلوغ، فالولی هو الأول.

هر گاه «میت » چند اولاد داشته باشد که یکی از آنها از نظر سنی اکبر از بقیه است،‌ولی دومی از نظر بلوغ اکبر است، یعنی زودتر از ولد اکبر سنّاً بالغ شده، آیا اکبر سنّاً مقدم است یا بالغ مقدم است؟

فرض کنید دوتا برادر هستند که پدر و مادر شان هم یکی است، ولی ولد اکبر یک کمی دیرتر بالغ شده، اما ولد اصغر زودتر بالغ شده، خلاصه ولد اکبر از نظر بلوغ عقب است، اما و لد اصغر از نظر بلوغ جلوتر می‌باشد، آیا میزان اکبریت است یا میزان بلوغ؟

اختلاف نظر صاحب جواهر با شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری با صاحب جواهر اختلاف دارند، شیخ انصاری می‌گوید بالغ مقدم است،یعنی عرفاً بالغ را اکبر اولاد می‌شمارند،‌به قول سعدی، بزرگی به عقل است نه به سال. شیخ انصاری می‌گوید از نظر من اسبق بلوغاً مقدم است بر اکبر سنّاً، اما صاحب جواهر عکس فرمایش شیخ انصاری را انتخاب نموده و گفته اکبر سنّاً بر اسبق بلوغاً مقدم است.

دیدگاه صاحب عروة

إذا کان أحد الأولاد أکبر بالسّن و الآخر بالبلوغ، فالولی هو الأول.

مرحوم سید (صاحب عروة) همان نظر صاحب جواهر را گرفته و فرموده اکبر سنّاً مقدم است.

ولی شیخ انصاری در کتاب رسائل الفقهیه می‌فرماید بلوغ مقدم است.

دیدگاه استاد سبحانی

ظاهراً حق با شیخ باشد،‌جنبه عرفی در اینجا همان اسبق بلوغاً است، البته به شرط اینکه بلوغ شان فاصله چشم گیری داشته باشد. چون در روایات اکبر سنّاً نداریم، صاحب جواهر و مرحوم سید تصور کرده‌اند که در روایات اکبر سنّاً داریم، بلکه اولی بالمیراث داشتیم.

بلی، أولی بالمیراث را بر اکبر منطبق کرده‌اند نه اینکه کلمه‌ی اکبر در روایات آمده باشد، در روایات أولی بالمیراث آمده است نه اکبر سنّاً.

منتها علمای ما أولی بالمیراث را بر ولد اکبر منطبق کرده‌اند و الا کلمه‌ی اکبر در روایات ما نیامده است. مخصوصاً اینکه در بعضی از روایات مانند روایت ابی بصیر آمده که:« أفضل أهل بیته»، اگر کلمه‌ی افضل را معیار قرار بدهیم،‌مسلماً اسبق بلوغاً مقدم است.

خلاصه به نظر من، نظریه شیخ انصاری بر نظریه صاحب جواهر مقدم است و مرحوم سید هم تحت تاثیر صاحب جواهر قرار گرفته‌اند.

در هر صورت ما در روایات اکبر سنّاً‌نداشیم، بلکه أولی بالمیراث داشتیم و أولی بالمیراث هم بستگی دارد که آیا اکبر را مقدم کنیم یا اقدم بلوغاً را؟

روایت ابی بصیر که می‌فرماید: «افضل أهل بیته» موید حرف ما می‌باشد.

المسألة السادسة: لا یعتبر فی الولی کونه وارثاً، فیجب علی الممنوع من الإرث بالقتل أو الرق أو الکفر.

اگر پدری بمیرد و حال آنکه فرزند بزرگش قاتل پدر است یا فرزند بزرگش رق و یا کافر است، آیا قضای پدر بر گردن این فرزند است یا نه؟

آقایان می‌گویند مسئله مبنی بر این است که آیا اولویت فعلی شرط است یا اولویت بالقوة، أولی بالمیراث أولی بالقضاء، اولویت فعلی را می‌گویید یا أولویت بالقوة را؟

اگر بگویید اولویت بالفعل، اینها اولویت بالفعل ندارند، چون یا قاتل است، یا رق است و یا کافر؟

اما اگر بگوییم اولویت بالقوه، طبع اولیه،‌بچه بزرگ منهای این عوارض (من أنّه قاتل، أو رق أو کافر) حتماً‌باید بگوییم اینها هم قضا کنند.

دیدگاه استاد سبحانی

ولی من قول اول را انتخاب می‌کنیم،‌منهای این اصطلاح که بگوییم اولویت بالفعل، أولویت بالقوه، اینها این اولویت را دارند، منهای این اصطلاحات، بلکه بنا شد که: «أولی بالمیراث» باشد، یعنی یک چیزی گیرش بیاید، در مقابل اینکه یک چیزی گیرش می‌آید، می‌گویند پس نماز قضای پدر را هم بخوان، شما که این آدم را از اصل ارث محروم کردید تا چه رسد به حبوة، در عین حال بگوییم قضای پدر را بخوان،این عرفیت ندارد.

من ادعای انصراف می‌کنم و می‌گوید ادله قضای ولد از این موارد منصرف است تا چه رسد به اینکه رق است، بالفرض هم بخواند، اجازه مولا می‌خواهد تا چه رسد که کافر باشد که اصلاً نماز خودش قبول نیست.

المسألة السابعة: إذا کان الأکبر خنثی مشکلاً فالولی غیره من الذکور، و إن کان أصغر، و لو انحصر فی الخنثی لم یجب علیه.

فروع مسأله هفتم

این مسئله دو فرع دارد، ولی ما فرع دوم را جلو می‌اندازیم.

بررسی فرع دوم

فرع دوم این است که مردی فوت کرده و از دنیا رفته، یک بچه هم بیشتر ندارد که آن هم خنثای مشکل است، یعنی نمی‌دانیم که مرد است یا زن، ذکر است یا أنثی؟

اگر واقعاً واحد باشد، مسلماً در اینجا شک در مصداق و شک درموضوع است و شک در تکلیف است، به این معنی نمی‌دانیم که این ذکر است تا واجب باشد یا انثی است تا واجب نباشد، شک درتکلیف است و مبدأش هم شبهه موضوعیه است، چنانچه در اصول خواندی شبهه بدویه، چهار تا منشأ دارد:

الف: فقد النّص. ب: تعارض النّصین.

ج: إجمال النّص. د:شبهه موضوعیه.

فرع دوم شبهه موضوعیه است که آیا بر این واجب است یا نه. چرا؟ شک در تکلیف است‌و ناشی از شبهه موضوعیه، دومی روشن است.

«إنّما الکلام» در اولی است، مثلاً این شخص دوتا بچه دارد،‌اکبرش خنثی است، اما اصغرش ذکر است نه خنثی، آیا بر خنثی واجب است یا واجب نیست، یا بر عهده ولد اصغر است یا نه؟

آقایان در اینجا می‌گویند طبق قاعده بر هیچکدام واجب نیست، اما الخنثی شک در موضوع است،‌که اصلاً ذکر است یا ذکر نیست، أما الولد الثانی، آنهم شک در کبر است که آیا این اکبر است یا اکبر نیست؟

اگر واقعاً‌خنثی ذکر باشد، بر این آدم (ولد اصغر) واجب نیست.

پس هردو شبهه موضوعیه است. چرا؟ اما الخنثی شک در ذکوریتش است، اما الثانی هر چند ذکر است، اما شک در توجه تکلیف است.

اگر خنثی ذکر باشد، بر این دیگری (ولد اصغر) تکلیف نیست،‌اما اگر انثی باشد، براین تکلیف است.

بنابراین، نسبت به هردو برائت جاری می‌کنند.

مثال

مثلاً زیر جامه‌ای بین دو نفر مشترک است و در آن منی دیده شد، هم این آدم اصالة الطهارة جاری می‌کند و هم آن دیگری اصالة الطهارة جاری می‌نماید و حال آنکه علم اجمالی داریم که یکی از این اصالة الطهارة ها دروغ است، بالأخرة این زیر جامه مشترک است یا این یکی احتلام پیدا کرده یا آن دیگری، ولی مع الوصف می‌گویند این علم اجمالی منجز نیست. چرا؟ زیرا هر کدام تکلیف مستقل دارند، من مستقل هستم،‌علم اجمالی که یا من جنب هستم یا شما، این منجز نیست، و هکذا علم اجمالی او که یا من جنبم هستم یا خودش، باز هم منجز نیست، هر دو برائت جاری می‌کنند، اینجا هم از این قبیل است،‌خنثی می‌گوید من شک دارم که ذکر هستم یا انثی؟ مذکر هم شک می‌کند که من ولد اکبر هستم یا اکبر نیستم؟ نسبت به هردو برائت جاری می‌کنیم، پدر در اینجا مرده بدون اینکه کسی نمازش را قضا کند.

احتمال

ولی در اینجا یک احتمالی وجود دارد و آن این است که اگر شما بگویید این خنثی «بلغ قبل موت الوالد»، یک موقع «بلغ بعد موت الوالد»، بگوییم در اولی قضا واجب نیست، ولی در دومی قضا بر خنثی واجب است، یعنی فرق بگذاریم بین بلوغ الخنثی قبل موت الوالد، در اینجا بگوییم قضا واجب نیست،و بین بلوغ الانثی بعد موت الوالد و بگوییم در اینجا قضا لازم است.

وجه احتمال

وجهش این است که در اولی در حالی که پدر زنده بود، خنثی بالغ شد،‌علم اجمالی منجز شد که این خنثی باید جمع کند بین تکالیف رجال و تکالیف نساء، بیش از این اطراف علم اجمالی نیست‌،اطراف علم اجمالی همین است که باید جمع کند بین تکالیف رجال و تکالیف نساء، بعداً که پدر می‌میرد، شک در تکلیف است که آیا قضای پدر متوجه این شد یا نه؟ چون علم اجمالی اول منجز شد، فلذا احتمال تکلیف به درد نمی‌خورد.

آقایان می‌گویند اگر علم اجمالی منجز شد، علم اجمالی بعدی موثر نیست.

مثال

فرض کنید دوتا اناء داریم، یکی از آنها نجس بود، منتها نمی‌دانیم که کدام یکی نجس است،‌بینه قائم شد که اناء سمت راست نجس است، علم اجمالی منحل شد، بعد علم اجمالی پیدا می‌کنیم که یک قطره خونی یا در این اناء سمت چپ افتاد یا در اناء سمت راست.این علم اجمالی منجز نیست، چرا؟ چون «یشترط فی تنجیز علم الاجمالی أن یکون منجّزاً علی کلّ تقدیر» و حال آنکه در اینجا علی کلّ تقدیر منجز نیست،‌اگر در اناء سمت راست بیفتد اثر ندارد، اما اگر در آن بیفتد اثر دارد،‌علم اجمالی باید علی کل تقدیر منجز باشد نه اینکه در یک صورت منجز باشد و در صورت دیگر منجز نباشد، «بیّنه» گفت این نجس است، بعداً علم اجمالی پیدا کردی، این منجز نیست.چرآ؟ چون علی فرض منجز است،اگر در آن بیفتد، اما اگر در این بیفتد منجز نیست، اگر واقعاً این خنثی قبل از فوت «پدر» بالغ باشد، دایره علم اجمالی محدود است، آن کدام است؟ جمع کند بین تکالیف رجال و نساء.

اما قضای نماز پدر، این دیگر بر گردنش نمی‌آید، اما اگر بلوغش بعد فوت پدر باشد،‌قضای پدر هم توی این دایره می‌افتد، چون علم اجمالی دارد یا باید جمع کند بین تکالیف زن و مرد و قضای پدر.

باید روی این تفصیل مطالعه بشود.