موضوع: مراد از قاضی چه کسی است؟

 فرعی را که مرحوم سید عنوان نکرده و ما در اینجا عنوان کردیم این است که فرض کنید کسی فوت شده و حال آنکه فرزندی ندارد تا نماز او را قضا کند، آیا بر ورثه واجب است که (از صلب مال) کسی را اجیر بگیرد تا نماز های قضای پدر را بخواند یا واجب نیست؟

  از نظر اخلاقی که جای بحث نیست که واقعاً فرزندانی که می‌دانند پدر شان نماز قضا بر گردنش است، از آن ترکه چیزی را خرج کنند و کسی را اجیر کنند تا نمازهای قضای پدر را بخواند.

  ولی بحث در مسئله اخلاقی نیست، بلکه بحث در مسئله‌ی شرعی است،‌آیا شرعاً واجب است که ورثه از ترکه پدر مبلغی را تخصیص بدهند برای قضای نماز های پدر؟

 اقوال مسألة

 برخی می‌گویند واجب است. چرا؟ چون این از قبیل دین است، قرآن می‌ فرماید: «مِن بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ» ۗ [1]

 همیشه ترکه را باید بعد از دین تقسیم کرد، این در حقیقت بدهی است حتی در روایت خثعمیة هم که خواندیم که طرف خدمت رسول خدا رسید، حضرت فرمود :«دین الله احق بالقضاء».

  البته ما این مسئله را یکبار در کتاب حج بحث کردیم، مرحوم سید هم در کتاب حج مطرح کرده.

 دیدگاه استاد سبحانی

  ما معتقدیم که فرق است بین حج و بین نماز قضا، در حج حتماً باید ورثه مبلغی را اختصاص بدهند تا یک نفر از طرف میت (که حج برگردنش است)،‌حج برود. چرا؟ چون حج یک عبادت مالی و عبادی است،‌اصلاً قوام حج به مال است، یعنی اگر کسی بخواهد از طرف پدرِ این آدم مکه برود، این مرکب است از عبادت صرف مال، باید گذرنامه بگیرد و سایر مقدمات را انجام بدهد ولذا در حج روایت داریم. اما در غیر حج مانند نماز، معلوم نیست که به نماز بگویند دین است، البته دین است، اما دین به معنای اعم است نه دین به معنای اخص.

  اگر آیه می‌فرماید «مِن بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ» ۗ [2]

 دین عرفی را می‌گوید، مثلاً این بنده خدا که فوت کرده به فلان آدم بدهکار است یا فرش برای خانه‌اش خریده بدهکار است، اما این مسائل عبادی را دین نمی‌گویند، البته دین به معنای اعم است،‌اما دین به معنای اخص نیست، روایت خثعمیه می‌گوید دین است، اما آن آیه که می‌فرماید:«مِن بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ» ۗ، دین اعم را نمی‌گوید، عرفاً می‌گوید بدهکار هست.

 بنابراین، فتوا دادن در این زمینه مشکل است.

 اگر کسی بگوید در حج چه می‌گویید؟‌

 می‌گوییم حج جنبه‌ استثنائی دارد، در عین حالی که دین اعم است،‌دین عرفی هم است، چو قوامش با پول است، اگر پولی در کار نباشد،‌طرف نمی‌تواند حج برود.

 ولی در عین حال ورثه اخلاقاً باید ذمه پدر را از آتش دوزخ آزاد کنند.

 المسألة الأولی:إنّما یجب علی الولی قضاء ما فات من الأبوین من صلاة نفسهما، فلا یجب علیه ما وجب علیهما بالاستیجار، أو علی الأب من صلاة أبویه من جهة کونه ولیّاً.

 فروع مسألة

 باید توجه داشتت که ما در این مسئله دوتا فرع داریم.

 فرع اول

  فرع اول این است که پدر ما نمازهای خودش را خوانده، ولی یکسال نماز استیجاری گرفته، ولی قبل از آنکه بخواند فوت کرده، آیا فرزند باید این نماز پدر را هم باید بخواند یا نه؟ چون نماز خودش نیست، بلکه نماز دیگری است،‌منتها بر عهده‌اش است.

 فرع دوم

 پدری است که نماز های پدرش را نخوانده،که جد ولی باشد، مثلاً جناب زید (که ولی است) پدری دارد بنام عمرو، که این عمرو نماز پدرش که بکر باشد نخوانده، آیا زید باید نماز جدِّ خودش را بخواند یا نه؟

 پس در این مسئله دو فرع مطرح است، جامع این است که این نماز‌ها نماز پدر نیست، یا نماز استیجاری است یا نماز پدرش است، یعنی نماز خودش نیست.

 دیدگاه استاد سبحانی نسبت به فرع اول

 ما عرض می‌کنیم که هیچکدام از اینها بر ولی (که زید باشد) واجب نیست، اما اولی خلاف روایت است، چون تعبیر روایات ما عبارت بود:«‌علیه صلاة»، معنایش این است که نماز خودش است نه نماز دیگری، یا «علیه دین من شهر رمضان»، یعنی خودش روزه را خورده، یا «أدرکه الموت»، تمام روایات ما ناظر به این است که این صلات و صوم، شخصاً مال خودش باشد،‌خرج اولی، اولی که نماز استیجار است.

 اما فرع دومی که «پدرِ من » نمازهای پدرش را نخوانده، این هم بیاید گردن گیر نوه بشود، این هم بعید است. چرا؟ زیرا روایات از این دوتا منصرف است، سه روایت داشتیم، یکی روایت ابی بصیر بود، روایت دیگری بود، اگر همه این روایات را ملاحظه کنیم مانند«علیه صلاة و صیام»، یا می‌گوید در ماه رمضان روزه‌اش را خورده، موفق به گرفتن نشده، همه را اگر ملاحظه کنیم از این دوتا فرد منصرف است، «لو شک الأصل البرائة» ‌چون شک در تکلیف است و مجرای برائت.

 المسألة‌الثانیة: لا یجب علی ولد الولد القضاء عن المیت إذا کان هو الأکبر حال الموت و إن کان أحوط، خصوصاً إذا لم یکن للمیت ولد.

 فروع مسأله

 در این مسئله دوتا فرع است:

 فرع اول

 فرع اول این است که کسی فوت کرده و پسرِ بزرگی هم داشت، آنهم فوت کرده،ولی یک نوه‌ی پسری دارد که عرب به نوه پسری می‌گویند: حفید، سبط به نوه دختری می‌گویند، یک کسی فوت کرده که پسرِ بزرگش قبلاً فوت کرده، اما نوه‌اش باقی است، اتفاقاً سن نوه بزرگتر از پسر دیگری است که در قید حیات است،آیا حفید مقدم است یا نه؟ عرض می‌کنیم که نه، چرا؟چون قانون کلی این بود که اولی بالمیراث باشد و ما آن را تفسیر کردیم به ولد اکبر، نوه که ولد اکبر نیست،هر چند «ولد الولد ولد»،اما نه در رتبه او، ولذا این ولد الولد حتی یک قران هم از آن میت ارث نمی‌برد، تما ارث ها می‌رسد به همین ولد، در واقع عمو کوچک است،برادر زاده سنش زیادتر است، گاهی برادر زاده سنش بالاست، عمو سنش کمتر است، با وجود عمو، نوبت به پسر برادر (که نسبت به میت نوه محسوب می‌شد) نمی‌رسد.

 البته سید می‌خواهد احتیاط کند، ظاهراً برای احتیاط منعی نیست، چرا؟ چون خود شما گفتید:« الأولی بالمیراث» اینکه اولی بالمیراث نیست، فلذا یک قران هم ارث نمی‌برد بلکه تمام ارث می‌رسد به پسر دیگرش.

 فرع دوم

 فرض کنید این آقا مرده، هر چه دارد دختر است، فقط پسر همین نوه‌اش است، می‌فرماید اینجا بهتر است احتیاط کنیم و بگوییم این نوه پسر اکبر اولادش است،‌این بخواند.چرا؟ چون اصلاً ولد اکبر در کار نیست، احتیاط یک مسئله‌ای است و الا هیچ نوع دلیلی ما در اینجا نداریم.

 شرح مطلب

 ‌إذا کان للمیت ولد صلبیّ- که سنش کم است، مثلاً بیست ساله است- وله حفید ولکن الحفید أکبر من ولده، فهل یجب القضاء علی الحفید أو یجب علی الولد الصلبیّ؟ الظاهر هو الثانی لأنّ الموضوع-لوجوب القضاء- هو الأولی بالمیراث، والولد الصلبیّ أولی من الحفید.

 چون آقایان می‌گویند «ولد» حاجب از ولد الولد است.

 و علی هذا فالضمیر فی قول المصنّف«هو الأکبر» یرجع إلی ولد الولد.

 نعم لو فرضنا أنّه لم یکن للمیّت ولد صلبیّ أصلاً بل إنحصر ولده علی ولد الولد، فلا بأس بالاحتیاط لأنّه أولی بمیراثه.

 بیان صاحب جواهر

 و فی الجواهر: و ولد الولد ولد، فیتعلق به القضاء مع کونه أکبر- مثلاً نوه چهل ساله است، پسر هم بیست ساله،- أو لیس غیره- یا غیر از این بچه‌، بچه دیگری ندارد که شق دوم باشد- إلّا أنّه لا یخلو من إشکال بل لعلّ الأقوی خلافه للأصل بعد انسیاق غیره. [3]

 البته من جایی را فرض کردم که دختر دارد و الا اگر هیچ اولادی نداشته باشد،‌قهراً نوه و حفید باید همه ارث را ببرد و قضای جد هم برایش واجب است.

 فقوله:« مع کونه أکبر» إشارة إلی نفس المسألة، و قوله:« أو لیس غیره» إشارة إلی الصورة التی احتاط فیها المصنّف.

 وجهه أنّ الموضوع هو الأولی بالمیراث و المفروض أنه توفی بعد موت أحد أبویه و الباقی لم یکن داخلاً تحت هذا العنوان حین موت الأب فلا یجب علیه.

 المسألة مبنیة علی أن الموضوع هل هو تعلق القضاء بذمة الولی حین الموت أو أن الموضوع أعم من ذلک و إن لم تکن ذمة الولی مشغولة حین الموت؟ و بما أنه لا دلیل علی الأول فیشمله عموم قوله:« یقضی عنه أولی الناس بمیراثه».

 المسألة الثالثة: إذا مات اکبر الذکور بعد أحد أبویه لا یجب علی غیره من أخوته الأکبر فالأکبر.

  کسی فوت کرده و سه پسر هم دارد، اتفاقاً ولد اکبر قبل از آنکه نماز پدر را بخواند فوت کرد، آیا واجب است که دومی و سومی قضای پدر را بخوانند یا نه؟

  می‌فرماید: نه، چرا؟‌زیرا «مات الأب» و حال آنکه قضا متعلق شد به ذمه ولد اکبر، اما اینکه ولد اکبر موفق به قضا نشد، آن یک مسئله‌ دیگری است نه اینکه بعد از فوت ولد اکبر، بر ولد وسط واجب باشد. چرا؟ زیرا «مات الأب» و حال آنکه قضا متعلق شد به ذمه اولی (ولد اکبر)، اما اینکه او موفق به قضا نشد، آن یک مسئله دیگری می‌باشد، اما اینکه وجوب بعد از ولد اکبر، بر گردن دومی (ولد اوسط) و سومی بیفتد،‌دلیل می‌خواهد:« و إذا شک فالأصل البرائة». چرا أحد الأبوین گفت؟ چون مادر را هم احتیاطاً آورده است.

 المسأله الرابعة: لا یعتبر فی الولی أن یکون بالغاً عاقلاً عند الموت،‌الخ.

 فرض کنید پدری، فوت کرده و حال آنکه ولد اکبرش چهارده ساله است، ولد اوسط هم دوازده سالش است، آیا این تکلیف (وجوب قضای پدر) بر ولد اکبر چهارده ساله متعلق می‌شود یا نه؟

 آیا شرط است که موقع فوت پدر باید ولی بالغ باشد تا وجوب قضا بر او تعلق بگیرد یا اگر بالغ هم نباشد، تکلیف گردنش را می‌گیرد؟

 اقوال مسأله

 در اینجا دو قول است که هر کدام مبنای خاص خودش را دارد، آیا این تکلیف جنبه وضعی دارد یا جنبه تکلیفی دارد؟

 1- اگر بگوییم جنبه وضعی دارد، در وضعی بلوغ شرط نیست،‌حتی دامن مجنون را هم می‌گیرد، فرض کنید که این پسر موقع فوت پدر غیر بالغ یا مجنون بود، و لی بعداً بلغ أو صار عاقلاً ، اگر بگوییم جنبه وضعی دارد،‌دیگر بلوغ و عقل شرط نیست ولذا بچه اگر شیشه کسی را بشکند، جنبه تکلیفی ندارد، اما جنبه وضعی دارد، یعنی بعد از بلوغ باید پول شیشه را بدهد.

 اگر بگوییم جنبه وضعی دارد مانند علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی، من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، و لو این بچه موقع فوت پدر نابالغ باشد یا موقع فوت پدر مجنون باشد، اما بعداً بلغ أو صار عاقلاً ، باید انجام بدهد.

 2- اما اگر بگوییم جنبه تکلیفی دارد و در واقع جزء احکام خمسه است،‌در این فرض بچه‌ نابالغ قابل خطاب نیست و هکذا بچه مجنون قابل خطاب نیست، اصلاً اینها را نمی‌گیرد.حتی اگر بعداً «صاروا بالغین أو صاروا عاقلین»، باز بر آنان تکلیف نیست.

 حال باید از میان این دو مبنا کدام یکی را انتخاب کنیم؟

 دیدگاه صاحب عروة

 مرحوم سید می‌فرماید من اولی را انتخاب می‌کنم، یعنی لازم نیست که حین فوت پدر، بچه بالغ باشد یا عاقل باشد حتی اگر بالغ نباشد یا بالغ باشد ولی عاقل نباشد، ولی بعداً اگر جامع الشرائط شد،‌باید دین پدر را ادا کند. چرا؟ لأنّهما أولی بالمیراث. چون این دو نفر اولی بالمیراث هستند، زیرا نابالغ بود و شد بالغ. مجنون بود و شد عاقل، قهراً‌ باید قضای نماز های فوت شده پدر را قضا کند، و الا اگر بگوییم جنبه تکلیفی دارد،‌در فقه گیر می‌کنیم چون آقایان می‌گویند مجنون یا بچه و صبی ضامن است، منتها خطاب تکلیفی ندارد، بلکه خطاب وضعی دارد، اما صبی صبر می‌کند بعد از آنکه بالغ شده از او می‌گیرند، اما المجنون ولیش از اموال مجنون به طرف می‌پردازد.

 متن عبارت

 لا یعتبر فی الولی أن یکون بالغاً عاقلاً عند الموت، فیجب علی الطفل إذا یبلغ، و علی المجنون إذا عقل.

  و إذا مات غیر بالغ قبل البلوغ أو المجنون قبل الإفاقة لا یجب علی الأکبر بعدهما.

 اما اگر ولد اکبر قبل از بلوغ بمیرد یا قبل اینکه عاقل بشود بمیرد، آیا به بچه دوم می‌رسد یا نه؟ نمی‌رسد. چرا؟ چون از اول تکلیف روی این دو نفر آمد، اما اینکه تکلیف متوجه برادر دیگر بشود دلیل می‌خواهد و مادلیل نداریم ولذا اگر شک کنیم، اصل برائت جاری می‌شود.

 خلاصه تکلیف از اول متوجه این دو نفر شد و این دو نفر موفق به بقا نشدند و مردند، تکلیف را برداشتن از روی این دو نفر، و روی فرد دیگر نهادن دلیل می‌خواهد.